Sentencia Civil 841/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 811/2023 de 23 de diciembre del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, el actor, profesional programador informático que actúa bajo el nombre comercial "KOMUNICA", ejercitaba una acción de reclamación de cantidad por honorarios no satisfechos por la entidad demandada, a raíz del encargo recibido por esta consistente en el desarrollo de un nuevo formato webpara la gestión de reservas de clientes y CMS administrativo, siendo el importe total del servicio contratado 12.497,40 euros. En dicho contrato se hizo una descripción de la programación y del calendario de entrega, que se vio modificado ante la petición de la hoy demandada de nuevos complementos y acciones no incluidos en el contrato y presupuesto iniciales.

En pago de tales actuaciones, la entidad actualmente demandada satisfizo la cantidad de 6.248,70 euros, IVA incluido, en dos pagos sucesivos de 3124,5 euros, de fechas 2/06/2017 y 27/07/2017 (incluido el IVA menos el IRPF correspondiente), siendo el importe pendiente el de 10.589,40 euros, los cuales son objeto de reclamación en autos.

Añadía la actora que los trabajos de programación, incluidas las modificaciones solicitadas, se dieron por finalizadas en el mes de junio de 2020 a la entera satisfacción de la demanda y en perfecto funcionamiento, por lo que suplicaba en autos el dictado de una sentencia en la que se condenase a la entidad demandada al pago de la referida suma de 10.589Ž40 €, invocando los artículos 1544 y ss, así como el 1256 y 1258, todos ellos del Código Civil (CC).

La parte demandada contestó a la demanda oponiéndose y alegando para ello lo que se resumirá: "SKIPPER SAILING CLUB, S.L." es una entidad mercantil de charter dedicada al arrendamiento de embarcaciones de vela y motor, en formato comercial de Club de Navegación y/o uso compartido de los socios, donde para la gestión del uso compartido de las embarcaciones, "SKIPPER" contaba con un programa de gestión de reservas, el cual, al no disponer de acceso al código fuente, no podía actualizarlo ni adaptarlo a nuevos formatos, de ahí que requiriera del actor para que, una vea analizado y familiarizado con el programa web,creara uno nuevo con sus mismas funcionalidades, pero en un formato y en una versión actualizada y con posibilidad de acceso a través del móvil y la tablet.No se pretendía crear un programa nuevo, sino trasladar y copiar todas las funciones del programa antiguo a un programa actualizado. El actor se comprometió a terminar el programa en 45 días, al objeto de someterlo a un periodo de pruebas y, para el caso de existir errores, solucionarlos en el plazo de 15 días. El programa no se llegó a implantar en la entidad demandada, al no superar el periodo de pruebas.

Añadía que, la cantidad satisfecha por la entidad hoy demandada alcazaba el monto de 7.132,95 euros (se deben adicionar a los 6.248,70 euros, la cantidad de 884,26 euros abonada a la Agencia Tributaria por las retenciones de las dos facturas).

Los trabajos que la actora reivindica como añadidos, por los que reclama el importe de 3.212,55 euros, considera la demandada que no proceden, pues, en relación con las reglas de las reservas, el Sr. Esteban siempre dejó claro lo siguiente:

- "Solo se puede confirmar una pre-reserva dentro de las 72 h de la reserva. Se puede pre-reservar con la antelación que uno quiera, pero confirmar la pre-reserva solo se puede dentro de las 72 horas. Esto siempre se manifestó así, como ocurre con el sistema actual, lo que el Sr. Felicisimo no lo entendió bien. Confundió hacer una pre-reserva, con confirmar una reserva. Fue un error del Sr. Felicisimo después corrigió.

- Cada socio puede pre-reservar hasta dos festivos al año. NO es cierto que mi representada primero dijera que solo se podía reservar un solo festivo. Eso fue un error del Sr. Felicisimo que tuvo corrigió.

- Si el barco no está reservado por ningún socio, cualquier socio puede utilizar el barco sin consumir créditos. Es lo que se le llama una salida de 24 h y es una regla básica del sistema. Pues bien, dicha salida de 24 h se puede confirmar siempre por cualquier socio y utilizar el barco mientras no haya terminado el día. El Sr. Felicisimo lo que programó es que un socio podía hacer una reserva de 24 h siempre que no hubiera empezado el día. Una vez empezado, no dejaba reservar y el socio no podía salir, lo que suponía que el barco quedaba parado sin razón alguna.

- Si un socio hace una pre-reserva y después la cancela, el sistema no puede dejar que la reserve como una salida de 24 h, que no consume créditos. Esto es una regla básica, ya que, de lo contrario, permitiría al socio hacer trampas al sistema, ya que pre-reservaría salidas, las cancelaría justo antes de salir, y después las reservaría como una salida de 24 h sin consumir créditos."

En consecuencia, afirma que, si bien todo ello el Sr. Felicisimo lo computa como trabajos extraordinarios, sin embargo, eran reglas básicas que debía tener el programa desde su inicio y que se subsanaron cuando se empezaron a hacer las pruebas.

Añadía, en relación con los trabajos que se enumeran en los puntos 3, 4, 7, 8 y 10 del documento nº 7 de la demanda, que no son trabajos añadidos, son trabajos necesarios para subsanar errores del programa y para llegar al resultado pretendido por "SKIPPER". Como ejemplo, la demandada hizo las menciones siguientes:

? "el calendario del programa que había creado KOMUNICA no era como SKIPPER quería, al no contener los colores y composición que tenía el del programa antiguo.

? No se veían las reservas, no había leyenda de colores, en el móvil no se veía la pantalla completa, etc, por tanto, todos estos trabajos no fueron trabajos innecesarios que fueron añadidos por mi representada de manera caprichosa, sino trabajos necesarios y fundamentales para llegar a la optimización y usabilidad del programa que estaba englobados en el presupuesto inicial.

? Por otro lado, si se tuvo que reprogramar e integrar el programa existente con un sistema de mensajería externo, fue porque no se recibían los emails para confirmar las reservas, esto es, porque fallaba el sistema del Sr. Felicisimo.

? En ningún momento el Sr. Felicisimo comunicó ninguno de estos supuestos "trabajos añadidos" y, menos todavía, que esto supondría coste extraordinario alguno."

Considera, asimismo, que tampoco procede pagar el hospedaje webmientras el actor ha estado desarrollando el programa y subsanando los múltiples problemas y errores que han ido surgiendo, ya que, no habiéndose entregado y no estando operativa la aplicación, no acepta el cobro de 1.742,40 euros por tal concepto.

Seguidamente, interpuso demanda reconvencional, instando la resolución del contrato, la cual estaba basada en el incumplimiento de la actora principal, derivándose de los hechos la imposibilidad de esta de entregar el resultado contratado en un plazo razonable y en condiciones correctas para ser utilizado; reclamando, por ello, la devolución de las cantidades abonadas en un concepto contractual que considera no cumplido.

El actor reconvenido contestó a la demanda reconvencional considerando la inaplicación al caso de la exceptio non adipleti contractus,no siendo el retraso cuestión de su entera responsabilidad ni imputable a su negligencia, ya que, en parte, fue sido motivado por los constantes cambios de normas interesadas, distintas de las inicialmente contratadas; y no se advirtió que el plazo fuera norma esencial del contrato, en aras a argumentar ahora una resolución en base a tal extremo.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia procedió a una pormenorizada valoración de la prueba, concluyendo que procedía desestimar la pretensión pecuniaria promovida por el actor principal, D. Felicisimo, condenando a este al abono de las costas devengadas por tal pretensión.

Y, en relación a la reconvención, declaró la resolución del contrato de arrendamiento de obra convenido entre las partes en junio de 2017, por incumplimiento del Sr. Felicisimo al no entregar a "SKIPPER" el programa informático comprometido, sin errores y con las mismas reglas que tiene el existente, al no haberlo implementado para su pleno funcionamiento en tiempo y forma. Por lo que se condenó a D. Felicisimo a restituir a "SKIPPER SAILING CLUB, S.L." el importe de los 7.132,95 euros (IVA incluido) reclamados en autos, más los intereses legales de dicha cantidad desde el 3 de junio de 2019 hasta la fecha de la sentencia de instancia, momento en que se devengarán los llamados intereses procesales del artículo 576 LEC, hasta la fecha de su completo pago. Todo ello, condenando a al Sr. Felicisimo al pago de las costas de la reconvención.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Sostiene la parte apelante que concurre una vulneración del derecho de defensa: "..., traducido a la desigualdad de armas que ha sido denegada a esta parte, en cuanto a la posibilidad de aportación de prueba (documental y pericial) en fase procesal oportuna y que, a su vez, se ha resuelto con mayor favoritismo y permisibilidad a la contraparte/apelada en la aportación de su prueba pericial, que sin duda, visto el resultado, es la única prueba de la que se ha valido en la Sentencia para resolver la presente Litis, con todos los pronunciamientos desfavorables hacia mi representado."

Añade la apelante que concurre una cuestión procesal invalidante, exponiendo que debería haberse denegado la prueba pericial de la contraparte (Sr. Lucio). Y, no obstante, explica que, en el acto de la Audiencia previa, se interesó por la hoy recurrente una batería de pruebas que, sin embargo, fueron denegadas por SSª.

Dicho lo anterior, manifiesta que denuncia en esta apelación "la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba interesados y con evidente relación con el objeto del proceso para la defensa de mi representado reconocido en el art. 24.2 de la CE ."

Tras todo ello, añadió la recurrente, ex artículo 460.2 de la LEC, que solicitaba, a través del recurso: "la práctica de prueba consistente en la concesión en esta segunda instancia a la aportación de informe pericial por esta representación, y/o, subsidiariamente, a un informe por perito judicial como interesamos en la Aud. Previa (ex. art. 427.4 LECn ), en ambos casos, interesando que su autor comparezca en la vista que señale al efecto con el fin de explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen (ex. art. 337.2 LECn ), al haber intentado su admisión que fue denegada por la Jueza de Instancia, planteando reposición a la resolución denegatoria y haberse formulado el oportuno protesto en el acto de la Audiencia Previa."

Ya en cuanto al fondo del asunto, la representación procesal de la parte apelante subrayó los aspectos que se expondrán en los puntos siguientes:

? "En la sentencia se reconoce por la demandada-actora reconv-apelada SKIPPER SAILING CLUB, S.L. que nunca se proporcionó, al no disponerlo, el código fuente del sistema antiguo, con lo que se hubiera facilitado enormemente la labor encomendada. Así se refleja en el párrafo segundo, al folio 22 de la Stc.,dicho por uno de los programadores Sr. Eliseo. Y pese a que sí existía un manual de funcionamiento, es decir, las órdenes o funcionalidades que hacía el programa viejo, el mismo difiere mucho de cuales son los parámetros técnicos para reformatear las funciones.

? Dicho de otro modo, el código fuente en la informática es a lo que un vehículo a motor el Manual de taller o fabricante, o, libro de despiece, que tiene como propósito el poder lograr la familiarización visual y técnica mediante una interpretación de la información que esta en el manual del fabricante.

? Definición: Código fuente; es una colección de líneas de texto, escritas en un lenguaje de programación, que guían el proceso de ejecución de un programa.

? La valoración que hace SSª de la prueba practicada respecto los testimonios de perito adverso y testigo programador sabemos que debe ser respetada al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo que pueda esta parte llevar a cabo en defensa de nuestro particular interés, por ello no centramos el debate de apelación en el resultado que se ha obtenido sino, amén de lo ya expuesto en el expositivo anterior, a la concreción de los argumentos/hechos que ambas partes fijamos como puntos de debate en cuanto al cumplimiento o no contractual en plazo y si los fallos en la aplicación del nuevo sistema son subsanables o no.

? En cuanto al tiempo de cumplimiento del servicio, de la prueba practicada con ambos testigo y perito, que se espació por algo más de 2 horas y media, aunque a sabiendas de lo tedioso que puede resultar a LA SALA su visualización si precisa, pero que recomendamos porque se pone de manifiesto la evidente parcialidad del Sr. Lucio en sus explicaciones, sobre todo cuando este Letrado le exigía claridad en sus respuestas, se extrae una conclusión evidente, y es que, como se dice en la Sentencia, al folio 12, 3.-Fallo no visualización salidas pendientes, el Sr. Lucio (único perito) dice: "...Es un fallo subsanable más fáciles que los anteriores, haciendo constar que en programación todo defecto es subsanable..." (!!)

? TODO DEFECTO EN PROGRAMACIÓN ES SUBSANABLE, una evidencia en sistemas informáticos que si además lo contextualizamos con que;

a) No existía código fuente; ergo, se tuvo que ir reprogramando el lenguaje informático para dar forma a las funcionalidades que exigía el programa en permanente contacto con el Ador. de SKIPPER.

b) De toda la labor durante el tiempo de 2 años que duró su confección, con PANDEMIA de por medio, existió comunicación fluida, directa e inmediata dando respuestas a todas las cuestiones técnicas que se iban suscitando. (véase las comunicaciones vía whatŽs app)

c) El nuevo sistema creado desde la resolución contractual, año 2020, no ha sido reprogramado por falta de conexión a la base de datos, ergo, la falta de actualizaciones provocan los supuestos fallos mencionados por el perito, como afirmó el programador del sistema.

d) Todos los "supuestos" defectos expuestos por el Perito Sr. Lucio, fueron técnicamente rebatidos por el programador y reduciendo éste a cuatro los que con una simple operación puede corregirse.

? No podemos compartir la conclusión de la juzgadora que no puede justificarse un retraso en su confección y por mor de ello justificar la desestimación de la pretensión de percibir la cantidad reclamada, tras más de 2 años de trabajo, con todos los medios y gastos producidos para tal finalidad.

? La adversa, en ninguna de las dos ocasiones en que tuvo ocasión de explorar el programa, tras la propuesta de resolución unilateral que dirigió a mi representado, fue capaz de detallar los 12 FALLOS que en la pericial se esgrimieron, cuando tuvo a su disposición por más de 20 días las claves para su comprobación antes de la demanda.

? No dio opción alguna a su subsanación, visto que por ambos testigos-perito todo es subsanable, y se acogió a la vía unilateral de resolución con el fin de eludirse de su obligación de pago del resto del precio, para seguir COMO HA DÍA DE HOY con el sistema antiguo."

En virtud de lo expuesto, terminó suplicando que la Sala dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de primera instancia: "estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda y a la vez desestimación íntegra de la demanda reconvencional interpuesta por SKIPPER SAILING, S.L., con los pronunciamientos que le son inherentes y pago de las costas."

Por su lado, la representación procesal de la parte apelada hizo propios los motivos de la sentencia y destacó que, en la Audiencia previa, la contraparte no impugnó la pretendida aportación fuera de plazo de la pericial de la demandada. Y, en cuanto al fondo, considera que la valoración de la prueba es correcta, destacando que no es que la actora-apelante no cumpliera el contrato en el plazo de 45 días acordado, sino que ni siquiera lo había cumplido en el periodo de dos años: plazo en el que no llegó a configurar un sistema de reservas sin fallos. Por lo que entiende que estaba justificado el burofax, enviado en fecha 3 de junio de 2019, en orden a la resolución contractual finalmente declarada por la Juzgadora a quo.

Por todo lo cual, solicitó la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de costas a la parte apelante.

CUARTO.-En dicho escenario apelatorio, aprecia la Sala que, si bien la representación procesal de la parte apelante habla de desigualdad en la admisión de la prueba pericial de la contraparte, sosteniendo la irregularidad de esta, sin embargo, nada solicita al respecto en su suplico apelatorio. Y, en cuanto a la prueba pericial propia, que reitera en la alzada en lo relativo a que, ex artículo 460.2 de la LEC, se le permita la aportación de informe pericial, y/o, subsidiariamente, un informe por perito judicial, e interesando que su autor comparezca en la vista que se señale al efecto. Lo cierto es que tales peticiones fueron denegadas por el auto de la Sala en el que se proveyó la petición de prueba en segunda instancia. Y ello, habida cuenta de que, tal y como se motiva en dicha resolución, no podía ser considerada tal prueba como indebidamente denegada en primera instancia. Todo ello, por las razones que obran en el auto de la Sala en orden a explicar que no cabía, en derecho, invocar en el caso de autos la admisibilidad de una pericial sobrevenida. Dándose la circunstancia de que, negada por el Tribunal la prueba en segunda instancia, el auto en cuestión ganó firmeza.

Por tal razón, no pueden prosperar los argumentos formales referidos en el recurso frente a la sentencia de instancia.

QUINTO.-Ya en cuanto al fondo del asunto, hemos visto que la representación procesal de la parte apelante subrayó una serie de aspectos sobre el hecho de que "SKIPPER SAILING CLUB, S.L." no le pudiera proporcionar, al no disponer de él, el código fuente del sistema antiguo.

Pero, en la consideración de la Sala, además de realizarse tal invocación a título de reflexión, lo cierto es que no mitiga el hecho de que el contrato no se cumpliera en el plazo invocado por la parte apelada, plazo tenido en consideración en la sentencia para justificar la resolución del contrato. Explicándose en dicha resolución que, al tiempo del contrato, ya se conocía por el profesional actor la no disponibilidad del código fuente, por lo que debió adaptar su compromiso contractuales a tal realidad fáctica.

De hecho, observa la Sala que la parte apelante no solo no desvirtúa los argumentos de la sentencia al respecto, sino que ni siquiera los ataca propiamente. Recordemos que, en cuanto al plazo de cumplimiento, la sentencia refería lo que se trascribirá en los puntos siguientes:

? "Por otro lado, el plazo inicialmente establecido para ejecutar el programa se ha visto superado con creces.

? En el documento 1 de la demanda, en el presupuesto-contrato, se establece una duración para la elaboración del proyecto de unos 45 días aproximadamente.

? Es cierto que se fija un plazo de ejecución aproximado, donde abre la posibilidad de su ampliación, ya que el tiempo de ejecución solo sería establecido una vez resultasen cerradas las especificaciones con el cliente, con la previsión de que la existencia de cambios no especificados inicialmente.

? De los whatsapp intercambiados se extrae que no es hasta junio del año 2017 cuando el actor empieza a trabajar en el encargo (doc 4 contestación).

? Es con fecha 10/05/2019, cuando el demandado remite al actor la misiva por la que ante el incumplimiento resolvía el contrato, instando el reintegro de las cantidades que habían sido abonadas.

? Sobre este extremo declaró Roberto, quien como letrado remitió en nombre del demandado la citada carta, quien reconoció su envío, el cual indicó que tras esa comunicación, el abogado del actor le llamo, en noviembre de 2019, concertando una reunión, donde se probó nuevamente el programa, el cual continuaba dando fallos.

? La exceptio non adimpleti contractus solo supondría una suspensión provisional del cumplimiento de la obligación, no obstante, lo que se insta en este caso, por vía reconvencional, no es la suspensión sino la resolución del contrato, ya que estando ante obligaciones sinalagmáticas, al tratarse de un contrato de arrendamiento de obra, con una obligación de resultado, el cumplimiento correcto del contenido prestacional exigible al actor es lo que habría derivado o hecho nacer el derecho a percibir la retribución, ya que en este tipo de contratos las obligaciones son equivalentes y recíprocamente condicionados.

? Nos encontramos ante una prestación incumplida, ya no solo por su retraso, sino por la existencia de errores que el actor pese al tiempo transcurrido no ha sido capaz de solventar para dar al sistema la operatividad esperada, no siendo el programa tal como fue programado útil a los intereses del demandado, que no ha llegado a ser implantado.

? El artículo 1124 cc establece que "La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo."

? Por todo ello, procede desestimar la pretensión pecuniaria promovido por la representación procesal de Felicisimo, y declarar por el contrario, la resolución del contrato a instancia de la parte demandada, resolución que responde a una resolución judicial: .../..."

Seguidamente, cuestiona la apelante la valoración judicial de la prueba practicada respecto los testimonios de perito adverso y del testigo programador de la parte apelante. Pero la propia representación instante del recurso, afirma que debe ser respetada la valoración judicial; volviendo a centrar la apelante el debate en el "cumplimiento o no contractual en plazo y si los fallos en la aplicación del nuevo sistema son subsanables o no."

Y, en dicho sentido, la representación procesal de la recurrente se remite a la prueba practicada con ambos, testigo y perito, alegando una pretendida parcialidad del perito de la contraparte en sus explicaciones, sin concretar qué explicación podría merecer tal crítica de parcialidad y por qué habría de merecerla.

Adviértase que, por mucho que en programación todo defecto sea subsanable, y por mucho que los que califica como "supuestos" defectos expuestos por el Perito Sr. Lucio, fueran técnicamente rebatidos por el programador; lo cierto es que, por un lado, frente a la pormenorización valorativa que hace la sentencia en orden a justificar su decisión -y ello en el contexto técnico de autos, en el que resulta de especial trascendencia la prueba pericial-, vemos que la representación procesal de la apelante, no solo no desplaza con sus alegatos los motivos fundados de la resolución de instancia, sino que ni siquiera los ataca propiamente, limitándose a realizar manifestaciones genéricas relativas a la subsanabilidad de los defectos, a la ausencia del código fuente, a la comunicación durante los 2 años que duró la elaboración del programa, y a la falta de reprogramación; pero sin haber proporcionado, dentro de los tiempos y formas procesales legalmente previstas, una alternativa pericial de contraste frente a la aportada de contrario, pese a hallarse, desde el principio, en un entorno fáctico adverso al haberse prolongado hasta dos años una relación contractual que hubo de despacharse, en el mejor de los casos para la apelante, en dos o tres meses.

En consecuencia, aprecia la Sala que los motivos del recuso no justifican el desproporcionado retraso en la adaptación del programa, ni tampoco se puede considerar finalmente cumplido el objetivo contractual. Viniendo al caso reproducir, en dicho sentido, las conclusiones de la sentencia de instancia cuando afirmaba lo que se resumirá en los puntos siguientes:

? "1.- En las obligaciones bilaterales o recíprocas, la obligación de pago por parte de quien realizó el encargo no resulta exigible, si como en el caso de autos, tratándose de un arrendamiento de obra, no se ha obtenido el resultado esperado, más cuando se trata de un arrendamiento de obra, donde se exige un resultado.

? Todos los intervinientes confirmaron que el objeto del contrato era el de copiar el programa inicial, sistema antiguo en uno nuevo, en una aplicación nueva, que fuera responsive.

? Ese objetivo no se consiguió, dando veracidad a lo declarado por el perito de la parte demandada, quien encontró fallos al testear el programa, una vez recibido el encargo, es decir, con ocasión del programa, advirtiendo la existencia de fallos, algunos calificables como graves como doble reserva, el límite de reserva, además de otros fallos de menor entidad pero que limitan la funcionalidad del programa, no visualización salidas pendientes, fallo visualización de hora, y el fallo de visualización, el de número de clientes.

? No hay que perder de vista la relevancia de la corrección en el funcionamiento del programa, ya que el encargo responde a una finalidad empresarial del demandado, donde no es admisible incorrecciones.

? La parte actora justifica que esos errores resultan subsanables, y que responden a una falta de acceso al código fuentes, y al encargo de trabajos adicionales no proyectados en inicio, que comportaron al ser solicitados iniciada la programación retrasos en la entrega.

? Dichos alegatos no se sostienen, ya que a la hora de hacer el proyecto eran conocedores de que no iban a tener acceso al código fuente.

? Lo que se les encargo es una copia del programa inicial, para lo cual se les facilitó el acceso, con un usuario, contraseña, facilitándoles un manual de socio, donde se recogen aspectos relevantes en relación al modo de operativa de reservas, prerreservas, cancelaciones, etc.

? En el documento 7 de la demanda, la factura de trabajos adicionales, en el apartado 6 atribuyen a la solicitud, una vez realizada la programación, y en periodo de pruebas, de una solicitud del demandado de permitir que varios socios puedan reservar un barco compartiendo una cuenta en común de crédito, que supuso un cambio a nivel de arquitectura de datos importantes, que afectaba a todos los módulos programados hasta el momento.

? Modificaciones que se llevaron a cabo dos meses, siendo enviados los cambios el 27/03/2018, generando nuevos errores que tuvieron que subsanar, empleando para ello un tiempo efectivo de trabajo de 36 euros, por un importe de 1080 euros.

? Como se ha recogido en la resolución de haberse leído el manual habrían visto que esas opciones ya estaban incluidas dentro del programa antiguo, porque aparece recogida en el manual de socio, por lo que esa posibilidad ya era real antes de la intervención de la actora, no pudiendo basar el retraso o la inoperatividad del programa en ese extremo.

? Por otro lado, el plazo inicialmente establecido para ejecutar el programa se ha visto superado con creces.

? En el documento 1 de la demanda, en el presupuesto-contrato, se establece una duración para la elaboración del proyecto de unos 45 días aproximadamente.

? Es cierto que se fija un plazo de ejecución aproximado, donde abre la posibilidad de su ampliación, ya que el tiempo de ejecución solo sería establecido una vez resultasen cerradas las especificaciones con el cliente, con la previsión de que la existencia de cambios no especificados inicialmente.

? De los whatsapp intercambiados se extrae que no es hasta junio del año 2017 cuando el actor empieza a trabajar en el encargo (doc 4 contestación). Es con fecha 10/05/2019, cuando el demandado remite al actor la misiva por la que ante el incumplimiento resolvía el contrato, instando el reintegro de las cantidades que habían sido abonadas.

? Sobre este extremo declaró Roberto, quien como letrado remitió en nombre del demandado la citada carta, quien reconoció su envío, el cual indicó que tras esa comunicación, el abogado del actor le llamo, en noviembre de 2019, concertando una reunión, donde se probó nuevamente el programa, el cual continuaba dando fallos La exceptio non adimpleti contractus solo supondría una suspensión provisional del cumplimiento de la obligación, no obstante, lo que se insta en este caso, por vía reconvencional, no es la suspensión sino la resolución del contrato, ya que estando ante obligaciones sinalagmáticas, al tratarse de un contrato de arrendamiento de obra, con una obligación de resultado, el cumplimiento correcto del contenido prestacional exigible al actor es lo que habría derivado o hecho nacer el derecho a percibir la retribución, ya que en este tipo de contratos las obligaciones son equivalentes y recíprocamente condicionados.

? Nos encontramos ante una prestación incumplida, ya no solo por su retraso, sino por la existencia de errores que el actor pese al tiempo transcurrido no ha sido capaz de solventar para dar al sistema la operatividad esperada, no siendo el programa tal como fue programado útil a los intereses del demandado, que no ha llegado a ser implantado."

Llegados a este punto, la Sala comparte la conclusión judicial, que, en aplicación del artículo 1124 del CC, desestimó la pretensión pecuniaria promovida por la representación procesal de D. Felicisimo y declaró la resolución del contrato a instancia de la parte demandada, con restitución del importe satisfecho y determinado en la sentencia.

SEXTO.-Cabe recordar, en dicho sentido, que, ex artículo 458.2 de la LEC, en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.

Cabe destacar al respecto lo declarado por el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

"A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."

En similar sentido se pronuncia también la sentencia nº 51/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 13 de febrero de 2020 - Roj: SAP M 1933/2020 - ECLI:ES:APM:2020:1933), cuando afirma lo siguiente:

"Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que "el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( art. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el artº. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentencia que, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientos contenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución ".

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.