Sentencia Civil 1625/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 663/2023 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.- a)La sentencia del Juzgado, entre otras medidas, atribuyó la guardia y custodia de los menores a la Sra. Vicenta, fijando como régimen de visitas que el Sr. Rubén "pueda ver a su hijo fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas" y con sus hijos "dos tardes inter semanales desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas", así como una pensión de alimentos a su cargo de 225 euros mensuales para cada hijo, siendo abonados los gastos extraordinarios al 50% por ambos progenitores.

Argumenta la juez de familia que los hijos han venido siendo atendidos y cuidados de forma ordinaria por su madre, sin perjuicio de que el padre pueda tener plena capacidad para su cuidado, y aunque la custodia compartida es la regla general en el presente caso "para evitar sacarlos del contexto ordinario en el que han ido creciendo, considerándolo más beneficioso para ellos se entiende justificada la atribución de la guarda y custodia a la madre", aunque el informe psicológico concluya lo contrario, ya que de su contenido se desprende que es la madre quien siempre se ha encargado del cuidado de los menores y que el padre, durante la convivencia, solo tenía contacto paterno-filial con los menores el fin de semana, señalando que "tiene dificultad para establecer vínculos afectivos o de apego por presentar rasgos de personalidad de frialdad emocional y/o egoísmo personal (.) mientras que la única dificultad que presenta la madre, hablando de su capacidad, es que la custodia compartida le puede causar una situación de estrés emocional", y para evitar esta situación "la guarda y custodia habrá de ser atribuida a la madre, quien se encarga del cuidado y de prestar las atenciones ordinarias a los menores".

b)En su recurso el Sr. Rubén solicita se establezca una guarda y custodia compartida y, subsidiariamente, se acuerde otorgar la custodia de la hija Lina a la madre y la custodia de Matías al padre, con la aprobación del resto de pronunciamientos del plan de parentalidad.

En apoyo del recurso realiza una serie de alegaciones, en síntesis:

- La sentencia del Juzgado omite que el informe psicológico se refiere a que el padre hasta el 2017, año en el que nace Lina e Matías tiene 5 años, trabajaba fuera entre semana y estaba en casa los fines de semana, habiéndose llevado a cabo, además, desde septiembre de 2020 una custodia compartida, sin que el hecho de que antes de la separación los menores hayan sido cuidados algo más por la madre "sea causa suficiente para que luego no sean cuidados por el padre pues el escenario es distinto ante una situación distinta".

- No es cierto que la única dificultad que presenta la madre sea que la custodia compartida le puede producir estrés emocional, al obtener en el test Cuida una puntuación baja en sensibilidad hacia los demás, así como puntuar de manera significativa en la escala de personalidad compulsiva, pudiendo estar presentes algunos rasgos de dicha personalidad como la tendencia a ejercer el control de cualquier circunstancia, rigidez en las normas establecidas y dificultad para aceptar cambios en su vida.

El informe también recoge que la Sra. Vicenta está en tratamiento psicológico a fin de "dotarle de herramientas educativas para una adecuada resolución de conflictos con sus hijos y ser una figura de apoyo y acompañamiento emocional para ellos", por lo que se deduce que no sabe resolver conflictos con los hijos, ni es la figura de apoyo necesaria para ellos.

- Lo que realmente dice el informe psicológico es que la custodia compartida puede causar a la Sra. Vicenta una situación de estrés emocional con transferencia a los hijos,

Los menores no tienen ni han tenido ningún estrés; el hijo no quiere ir con la madre, que intenta convencer a la hija de que no vaya con su padre, actuando todo lo necesario en contra (tal y como se muestra, por ejemplo, en los videos).

c)Acordada la exploración de los menores, Matías manifestó lo siguiente:

"Desde hace unos meses vive con su padre y sólo ve a los lejos a su madre cuando va a buscar al colegio a Lina. - Quiere que Lina vaya a casa de su padre. Habla con ella en el colegio. - Su hermana no quiere ir por lo que le cuenta su madre de su padre. - Mi padre me dice que vaya a casa de mi madre. Yo no quiero ir".

En su exploración Lina manifestó lo siguiente:

"Desde hace unos meses vive con su madre y no ve a su padre. No quiere verlo. Está contenta así. - Ve a Matías en el colegio y le gustaría verlo más. - Su madre no dice cosas malas de su padre".

En vista de lo manifestado por los menores, a solicitud del Ministerio Fiscal, se acordó ex art. 752 LEciv, al haber variado la situación actual considerablemente respecto de lo fijado en la sentencia apelada, que el equipo psicosocial de los Juzgados, tras examinar a los menores y a sus progenitores en la forma que estime necesaria, emitiera un informe sobre el régimen de guarda y custodia más conveniente.

En el apartado "valoración" del informe emitido por la psicóloga forense se hace referencia a una serie de circunstancias, entre otras a las siguientes:

- Ambos padres están capacitados para ejercer de manera responsables los cuidados, educación y desarrollo de sus hijos.

- En el periodo post ruptura mantuvieron un sistema de estancias en semanas alternas, con una tarde entresemana para el progenitor no custodio, que funcionaba de manera adecuada.

- Desde la sentencia de divorcio (marzo de 2023), ambos progenitores han priorizado el conflicto adulto, no cumpliendo con lo establecido, presentando dificultades para asumir su responsabilidad en el conflicto, así como para introducir cambios en su funcionamiento, teniendo en cuenta el bienestar de sus hijos, de manera que los hermanos no viven juntos sino Matías con su padre y Lina con su madre desde abril de 2023.

-El padre presenta dificultades para percibir las necesidades emocionales en sus hijos y la madre para asumir responsabilidades en el conflicto y tener una actitud de auto critica, reconociendo ambos el sufrimiento emocional en sus hijos.

- En ambos menores se detecta preparación para la evaluación pericial por los adultos, relatando aspectos negativos del progenitor con el que no conviven y lealtad hacia al progenitor con el que conviven, así como insatisfacción con la relación que mantienen sus padres entre sí, lo que provoca malestar emocional, expresando de forma reiterada querer pasar más tiempo juntos y echarse de menos el uno al otro.

- Matías expresa de forma abierta querer estar una semana con cada uno de sus padres y Lina presenta una postura de rechazo a su padre no fundamentada, en la que se detecta influencia por la parte de la madre.

- Ambos progenitores solicitan el servicio de Punto de Encuentro Familiar para realizar las entregas y recogidas de sus hijos.

Y el citado informe concluye que lo "más conveniente desde el punto de vista del análisis psicológico efectuado que los menores Matías y Lina convivan con ambos padres, que de forma orientativa podría establecerse, un régimen de guarda y custodia compartida mediante semanas alternas y dos tardes entre semana para el progenitor no custodio esa semana", considerando "necesario para el bienestar emocional de los menores que la unidad familiar reciba apoyo del Servicio Navarro de Ayuda a los Planes de Parentalidad, debido al alto nivel de conflictividad de los padres, siendo fundamental que preserven a los menores del conflicto".

Por su parte, el informe social concluye que "lo más adecuado, previo a realizar cualquier cambio de custodia, es la participación e intervención de profesionales de la coordinación de parentalidad del Servicio Navarro de Ayuda a los Planes de Parentalidad", por lo que "se recomienda que cualquier modificación convivencial relacional que se vaya a producir en la vida de los menores de 8 y 11 años, esté avalada por la intervención profesional de coordinación parental, manteniendo informado al Juzgado sobre el estado emocional-afectivo de los menores para la resolución de un tipo u otro de guarda y custodia, partiendo de una propuesta de recomposición sana de las relaciones entre todos los miembros de la familia".

d)Dado traslado a las partes de los informes el apelante alegó, en síntesis, que no se trata tanto de denegar el régimen de guarda y custodia compartida (que se llevó a efectos durante bastante tiempo, hasta que la Sra. Vicenta indispuso a la hija frente al padre) sino de dotar a las partes de recursos para afrontarla con más eficiencia, mediante el apoyo de servicios al efecto, siendo evidente que aquélla necesita ese apoyo y, en otro caso, durante el tiempo de adaptación a esa custodia compartida, debe admitirse el sistema actual de un hijo con cada progenitor, buscando entre tanto los mecanismos para que se logre una guarda y custodia compartida de ambos.

Por su parte, la apelada alegó, en síntesis, que de ambos informes se concluye que los dos menores desean estar juntos, y si bien Matías, aunque de facto vive con su padre, también desea estar con la figura materna, Lina que de facto vive con su madre no desea estar con su padre, razón por la cual debería confirmarse la sentencia de primera instancia reconociendo la guarda y custodia para la madre y un régimen de vistas para el padre, lo que supondría que Matías, que, sí quiere estar con su madre, pudiera permanecer con ella y estar los fines de semana con su padre, mientras que Lina, que no desea estar con su padre, pasaría menor tiempo con él y se iría adaptando a su padre, en el tiempo del régimen de visitas, todo ello siempre previo ayuda del Servicio Navarro de Ayuda a los Planes de Parentalidad, ya que establecer ahora un sistema de guarda y custodia compartida supondría no preservar el bienestar de la niña, puesto que es la que opone gran resistencia a encontrarse con su padre.

Y en su informe el Ministerio Fiscal alegó que por el momento debe fijarse la guarda y custodia tal y como la tienen establecida "de hecho", es decir, la menor Lina con la madre y el menor Matías con el padre, si bien, con intervención del profesional de coordinación familiar encaminada a reanudar tanto la convivencia entre hermanos como la convivencia de la menor con su padre, informando periódicamente al Juzgado de los avances en este sentido, de cara a fijar dicho régimen que comporte una convivencia entre hermanos en cuanto la misma resulte posible, por entender que, efectivamente es lo más idóneo para los dos menores.

e)El recurso se estima.

e.1 Atribuir la custodia a uno de los progenitores o establecer la custodia compartida es una decisión "ciertamente compleja" [ SSTS 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340), 27 septiembre 2011 (RJ 2011, 7382)], debiendo estarse a las concretas circunstancias de cada caso para que prevalezca el interés de los hijos [ SSTS 29 abril (RJ 2013, 3269) y 19 julio 2013 ( RJ 2013, 5002), 16 octubre 2014 ( RJ 2014, 5165), 16 febrero 2015 (RJ 2015, 553)], incluso frente al principio de igualdad de los progenitores [ SSTS 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340), 27 septiembre 2011 (RJ 2011, 7382)].

Ha de partirse de "las propuestas de planificación de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progenitores" y atenderse a los factores enumerados en la Ley 71 FN (edad de los hijos, la "capacidad parental, la relación existente entre los progenitores y la vinculación que los menores hayan establecido con cada uno durante la convivencia", la "actitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y, en especial, cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores, sus familias extensas, y, en su caso, nuevas parejas de cada uno", el "arraigo social y familiar de los hijos", la "opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio", la "aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos", las "posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores", los "acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los progenitores" y cualquier otra "circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia"), debiendo buscarse en "cualquier caso..., siempre que sea posible, todos los intereses, considerando como prioritarios los de los hijos menores o cuya capacidad haya sido judicialmente modificada, asegurando la igualdad de los progenitores en sus relaciones con los hijos en todo lo que sea beneficioso para estos y fomentando la corresponsabilidad" y cuando se decide la custodia compartida debe fijarse "un régimen de convivencia de cada uno de los progenitores con los hijos, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de equidad".

La sentencia del TSJN de 15 de julio de 2022 (RJ 2022, 4689) señala que "tanto la jurisprudencia como la Ley establecen como sistema preferente de custodia el que el Juez considere más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, sea dicha custodia compartida o individual, y sin que una deba prevalecer sobre la otra".

e.2 Como se desprende del apartado a), la juez de familia examina las circunstancias concurrentes y considera que lo más beneficioso para los menores es atribuir su guarda y custodia a la madre, aunque el padre "pueda tener plena capacidad para su cuidado" y el informe psicológico concluya lo contrario, para "evitar sacarlos del contexto ordinario en el que han ido creciendo", ya que del contenido del citado informe se desprende que es la madre quien siempre se ha encargado del cuidado de los menores y que el padre, durante la convivencia, solo tenía contacto paterno-filial con los menores el fin de semana, señalando que "tiene dificultad para establecer vínculos afectivos o de apego por presentar rasgos de personalidad de frialdad emocional y/o egoísmo personal (.) mientras que la única dificultad que presenta la madre, hablando de su capacidad, es que la custodia compartida le puede causar una situación de estrés emocional" y para evitar esta situación "la guarda y custodia habrá de ser atribuida a la madre, quien se encarga del cuidado y de prestar las atenciones ordinarias a los menores".

Sin embargo, esta Sección, valoradas las circunstancias concurrentes, llega a la conclusión contraria, cual es que la custodia compartida es el sistema de guarda y custodia que mejor se adapta en el caso ahora enjuiciado al interés de los menores, como se sostiene no sólo en el informe psicológico de 21 de mayo de 2021, sino también en el elaborado en esta segunda instancia al amparo del art. 752 LEciv, pues aunque las "conclusiones de los informes psicosociales y de los demás informes periciales en los procedimientos judiciales deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, (.) siempre bajo el prisma del mejor interés del menor"[ STS 4 abril 2018 (RJ 2018, 1182)], la juez de familia no da razones convincentes para justificar que sean erróneas sus conclusiones.

A este respecto asiste la razón al apelante cuando alega que sólo trabajó fuera de casa entre semana hasta el 2017 y que desde septiembre de 2020 se había llevado a cabo de facto una custodia compartida.

También cuando sostiene que el informe psicológico de 21 de mayo de 2021 no sólo recoge que la custodia compartida puede producir a la Sra. Vicenta estrés emocional, sino también que está en tratamiento psicológico a fin de "dotarle de herramientas educativas para una adecuada resolución de conflictos con sus hijos y ser una figura de apoyo y acompañamiento emocional para ellos" y que en el test Cuida obtiene una puntuación baja en sensibilidad hacia los demás y significativa en la escala de personalidad compulsiva, pudiendo estar presentes algunos rasgos de dicha personalidad como la tendencia a ejercer el control de cualquier circunstancia, rigidez en las normas establecidas y dificultad para aceptar cambios en su vida, recomendándose la implementación de un servicio de orientación familiar para ambos progenitores, con la finalidad de asesorar pautas o rutinas consensuadas respecto a sus hijos y, en concreto, respecto al padre "asesoramiento en el que se fomente un estilo educativo afectivo (facilitar la capacidad de apego o vínculo") y respecto a la madre, "informar y/o fomentar habilidades sociales o de ocio, con la finalidad de no quedar anclada exclusivamente en el cuidado de sus hijos/as".

Y el hecho de que antes de la separación los menores hayan sido cuidados algo más por la Sra. Vicenta no es causa suficiente para denegar la guardia y custodia compartida.

e.3 Los apartados 2 y 6 del art. 92 CC establecen el deber de oír al menor cuando se vaya a adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores.

En el mismo sentido la Ley 71 FN se refiere al deber de recabar la "opinión de los hijos",con "especial consideración a los mayores de catorce años",habiendo establecido el Tribunal Constitucional que el objeto de la audiencia o exploración del menor es indagar sobre el interés de aquél, para su debida y mejor protección [ STC 9 mayo 2019 (RTC 2019, 64)].

Por su parte, la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, tras su modificación en 2015, establece que a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor se tendrá en cuenta, entre otros criterios que se mencionan, la "consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior".

No obstante, esta Sección ha señalado en resoluciones anteriores que ello no significa que la simple manifestación de un deseo por el menor baste para establecer en todo caso que su interés superior se garantice adoptando una decisión judicial acorde con las preferencias manifestadas por el mismo, sino que "habrá que comprobar que las manifestaciones del menor son espontáneas y no mediatizadas por terceros así como que las mismas responden a una voluntad propia dotada de explicación razonable y no a un simple capricho, conveniencia o deseo repentino",lo que es "especialmente exigible cuando se trata de cuestionar el régimen de custodia compartida que, en abstracto, se viene considerando como el más beneficioso en cuanto que evita los desequilibrios en los tiempos de presencia, el sentimiento de pérdida o el que se cuestione la idoneidad de los progenitores y estimula la cooperación de los padres, cuando esta se ha venido desarrollando con eficiencia( STS de 17 de marzo de 2016 RJ 2016, 847).

En el caso enjuiciado al no estar fundamentada la oposición de Lina a estar con su padre, sino influenciada por su madre, no se considera que sea un impedimento para instaurar el sistema de custodia compartida con la intervención del Servicio de Coordinación de Parentalidad del Gobierno de Navarra, necesaria porque desde la sentencia de separación los progenitores han priorizado el conflicto adulto, presentan dificultades para asumir su responsabilidad en el conflicto y para introducir cambios en su funcionamiento, teniendo en cuenta el bienestar de sus hijos, presentando el padre dificultades para percibir las necesidades emocionales en sus hijos y la madre para asumir responsabilidades en el conflicto y tener una actitud de auto crítica.

El art. 92.10 CC establece que, a la hora de acordar el tipo de guarda y custodia, el juez procurará no separar a los hermanos, pronunciándose en el mismo sentido la Ley 71 FN, razón por la cual no puede acogerse la solicitud del Ministerio Fiscal al ser contario al interés de aquéllos mantener su separación "sine die" al no concurrir circunstancias que lo justifique, al contrario de lo que acaecía, por ejemplo, en el supuesto resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3890), ya que la oposición de Lina a estar con su padre no está fundamentada.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 diciembre 2015 (RJ 2015, 6239), en un supuesto en que se había constatado "la idoneidad de ambos padres para asumir los menesteres propios de este sistema de guarda",sostiene que la escasa edad del menor no es impedimento que impida "la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres" y que la "adaptación del menor al régimen establecido por una previa resolución de medidas provisionales",atribuyendo la guarda y custodia a la madre, no es "especialmente significativa, dada su edad",pudiendo incluso "ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre",rechazando, además, el criterio de la "deslocalización"de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartida, "por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos"[ SSTS 11 marzo 2010 (RJ 2011, 5008) y 7 julio 2011 (RJ 2011, 5008)].

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018, antes citada, al establecer que no basta para excluirla el "único argumento" de que el menor "se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior",lo que es contrario "desde la perspectiva del interés del niño",a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, lo que viene señalándose con reiteración a partir de la sentencia de 17 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5392).

e.4 En la parte dispositiva de nuestra sentencia se fijarán las normas que regirán el cambio de guarda, las vacaciones y la contribución a los alimentos.

Cabe hacer dos precisiones.

La primera es que las normas establecidas, no exhaustivas, se aplicarán sólo cuando no haya acuerdo entre las partes, lo que permitirá a éstas buscar el máximo beneficio para sus hijos.

La segunda es que se ha fijado la contribución a los alimentos atendiendo al importe de los ingresos de cada progenitor, según consta en el informe social.

La Sra. Vicenta, trabaja como policía local de DIRECCION000, ascendiendo sus ingresos a 2.300 euros netos en 14 mensualidades (2.683 euros al mes).

El Sr. Rubén es autónomo, propietario de una empresa de montaje eléctrico sita en DIRECCION000, ascendiendo sus ingresos mensuales entorno a los 4.000 euros netos en 12 mensualidades.

SEGUNDO. -Ex art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.