Sentencia Civil 1629/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1127/2022 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO:Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

a)El día 12 de febrero de 2013 el Sr. Indalecio arrendó su negocio de hostelería a la Sra. Candelaria, por un plazo de 5 años y una renta de 700 euros mensuales.

El 10 de noviembre de 2016 presentó demanda de juicio monitorio contra la arrendataria, dando lugar al juico Monitorio 615/2016 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aoiz, en reclamación de la cantidad de 10.695,71 euros por rentas y gastos pendientes, descontado el importe de la fianza (1.700 euros).

En concreto, reclamaba las rentas de noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016 (1.750 euros); los gastos de contribución de los ejercicios 2013, 2014 y 2015 (694,96 euros); nueva alta de suministro eléctrico (93,52 euros) y de aguas con Mancomunidad (161,96 euros); desperfectos en el negocio: Sustitución aire acondicionado (4.689,94 euros). Focos y desperfectos en la instalación eléctrica (1.375,37 euros). Limpieza del local (350,90 euros), Reparación de lavaplatos y cocina (675,18 euros). Sustitución de termo eléctrico (122,40 euros). Reparación y reposición de otros elementos dañados (1.081,48 euros).

b)La arrendataria presentó escrito de oposición en el mes de marzo de 2017, en el que, tras reconocer el impago de las rentas de diciembre y 14 días de enero, así como no haber realizado el preaviso, alegaba, en síntesis:

- La contribución debe abonarla la propiedad, por no ser un concepto derivado de la actividad del local, asumiendo el impago desde el inicio.

- Se dio de alta en los servicios de agua y luz al inicio de la actividad y se dio de baja tras entregar las llaves.

- El local se entregó con la calefacción en funcionamiento, pero con la llegada del verano se comprobó que el aire acondicionado no funcionaba, lo que se reclamó a la propiedad que asumió su reparación enviando al técnico, sin que nunca solucionara el problema.

- La reclamación de Focos, instalación eléctrica, problemas de cocina y otras reparaciones resulta indeterminada.

- Recibió el local en condiciones deplorables, a pesar de lo cual contrató una persona que lo limpió durante una semana.

- El lavaplatos presentó problemas de motor y funcionó con mucho ruido desde el inicio de la actividad, siendo el propietario consciente de ello.

- El termo eléctrico se estropeó y perdía agua.

c)Se dictó diligencia de Ordenación el 30 de marzo de 2017 acordando dar traslado del escrito de oposición al solicitante, ex arts. 818.2 y 249.2 LEciv, para que presentara demanda de procedimiento ordinario en el plazo de un mes.

Dado traslado el día 4 de abril, el Sr. Indalecio encargó al abogado Sr. Emilio la defensa de sus intereses, quien presentó el 17 de mayo la demanda, en reclamación de la cantidad de 15.595,71 euros, percibiendo el 18 de mayo la cantidad de 800 euros en concepto de provisión de fondos.

La demanda se dirigía al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aoiz y con la misma se aportaba la solicitud de procedimiento monitorio y el escrito de oposición a la misma (documentos núm. 15 y 16), siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aoiz, que incoó el juicio Ordinario 320/2017.

En la demanda se realizaban una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

- Las partes no inspeccionaron el local arrendado juntas. por lo que la apreciación de los desperfectos no tuvo lugar.

- Está acreditado que la arrendataria no abonó la renta de los meses de noviembre y diciembre de 2015 y enero de 2016.

- Conforme a la cláusula 4ª del contrato corresponde a la arrendataria el pago de la contribución, habiendo sido requerida mediante correos certificados de 30 de mayo y 22 de diciembre de 2014, 12 de junio de 2015 y 11 de febrero de 2016.

- Debió abonar el reenganche al servicio de agua y luz al haber sido cortado el suministro por impago.

- Como consta en el inventario se entregó el local arrendado con un aparato de aire acondicionado "en plenas facultades", con focos, instalación eléctrica, lavaplatos y termo eléctrico, siendo su mantenimiento obligación de la arrendataria (cláusula 4ª, apartados 1º y 2º del contrato).

- La arrendataria declaró en marzo de 2013 que recibía el local arrendado en perfectas condiciones de limpieza.

- Los documentos núm. 7 a 13 acreditan infinidad de detalles por las manipulaciones en la conducción eléctrica, negligencia en los mantenimientos de los equipos e insalubridades impropias de un local de hostelería con recepción de clientes.

- El local no estuvo en condiciones de ser arrendado hasta el 31 de agosto de 2016, fecha en la que volvió a estar en funcionamiento el aire acondicionado, según consta en albarán de la empresa instaladora, por lo que, descontando un mes de arrendamiento para el acondicionamiento habitual por traspaso, se produjo un lucro cesante de 4.550 euros (febrero a agosto de 2016).

d)Por Decreto de 12 de junio, dictado en el juicio Monitorio 615/2016, se acordó el sobreseimiento de las actuaciones e imponer al solicitante las costas procesales al no haber presentado la demanda dentro del plazo concedido.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Aoiz archivó el juicio Ordinario 320/2017 y acordó por diligencia de Ordenación de 14 de junio remitir los autos al Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aoiz, al estar vinculada la demanda al juicio Monitorio 615/2016.

Incoad por dicho Juzgado el Juicio Ordinario 393/2017, por diligencia de Ordenación de 25 de octubre se acordó dar cuenta al juez para que resolviera, ya que se había dictado el Decreto previsto en el art. 818.2 LEciv y resultaba la demanda extemporánea al haberse presentado con más de un mes desde el traslado de la diligencia de Ordenación de 30 de marzo de 2017, notificada el 4 de abril.

Por auto de la misma fecha se acordó "no admitir a trámite la solicitud de procedimiento Ordinario 393/2017, procedente del juicio Monitorio 615/2016".

En su razonamiento jurídico argumenta el juez de primera instancia que el art. 818.2 LEciv establece que "si el peticionario no interpusiera la demanda correspondiente dentro del plazo de un mes desde el traslado del escrito de oposición, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto sobreseyendo las actuaciones y condenando en costas al acreedor" y si "presentare la demanda, en el decreto poniendo fin al proceso monitorio acordará dar traslado de ella al demandado conforme a lo previsto en los artículos 404 y siguientes, salvo que no proceda su admisión, en cuyo caso acordará dar cuenta al juez para que resuelva lo que corresponda".

e)En septiembre de 2020 el Sr. Indalecio presentó una queja ante el Colegio de Abogados de Pamplona (expediente disciplinario núm. NUM000), que dictó un Acuerdo el 12 de marzo de 2021 sancionando al Sr. Emilio "por la comisión de una infracción grave recogida en el art. 85 letra a) del Estatuto General de la Abogacía Española por incumplimiento de la normativa descrita en la fundamentación jurídica con la suspensión del ejercicio de la abogacía por plazo de quince días".

En el citado Acuerdo, entre otras razones, se expone, por un lado, que los hechos relatados como probados son constitutivos de infracción grave del artículo 85 a) del Estatuto General de la Abogacía Española por incumplimiento de lo preceptuado en los arts. 42 de dicho Estatuto, 13.10 del Código Deontológico de 27 de noviembre de 2002 ( artículo 12. A. 8 del vigente Código Deontológico), que expresamente establecen como obligación del abogado "el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia"y 13.9 e (12 B. 2 e del vigente) cuando establece la obligación del abogado de poner en conocimiento del cliente "la evolución del asunto encomendado, resoluciones transcendentes, los recursos...";por otro, que la "actuación del letrado no fue diligente ya que presentó la demanda cuando ya había transcurrido el referido plazo, por lo que fue declarada extemporánea (.), constituyendo los hechos relatados "una quiebra del principio de confianza y lealtad que debe primar en la relación entre abogado y cliente y que es piedra angular del oficio",ya que no "solamente ocultó la situación generada y el vencimiento del plazo para la interposición de la demanda de juicio declarativo, sino que, una vez vencido ese plazo, existió un auténtico engaño por su parte al asegurar que todo estaba en orden y que, simplemente, se trataba de retrasos propios de ese Juzgado",es decir, "no solamente existió una ocultación o evasivas al respecto de la suerte del procedimiento, sino que se llegó a realizar afirmaciones, clara e indiscutiblemente, falsas y buscando el engaño al propio cliente".

f)Los días 25 y 30 de marzo de 2021 el Sr. Indalecio presentó reclamación extrajudicial al mediador de Allianz, aseguradora de los abogados del Colegio de Pamplona, reclamando la cantidad de 800 euros por la provisión de fondos y 15.595,71 euros.

El 13 de abril de 2022 presentó demanda contra la citada aseguradora, en ejercicio de la acción de responsabilidad civil, porque la negligencia profesional del Sr. Emilio le había ocasionado una pérdida de oportunidad conforme a lo tipificado en el art. 1106 CC , cuyos requisitos concurren "desde el momento en el que el abogado con su negligencia profesional por su falta de sinceridad alegando que todo está bien, falta de información al no responder los correos ni llamadas, le priva de la posibilidad de obtener el importe de 15.595,71€ por las rentas y reparaciones que se quería reclamar a la inquilina del restaurante, cantidad que fijó el propio abogado".

g)En su escrito de contestación la aseguradora demandada se opuso alegando, en síntesis, en primer lugar, que la póliza suscrita con el Colegio de Abogados contiene una franquicia aplicable de 1.500 euros y al ser de responsabilidad civil no cubre la devolución del precio abonado con base en la relación contractual suscrita entre las partes.

En segundo lugar, que no concurrían los requisitos para que sea declarada la responsabilidad civil profesional de su asegurado, al no existir relación causal entre conducta alguna del mismo y el resultado del pleito, ya que, por un lado, la interposición de la demanda fuera del plazo previsto en el art 828.1 LEciv sólo afecta al procedimiento no al derecho sustantivo, teniendo el arrendador la posibilidad de reclamar dentro del plazo de prescripción del art 1969 CC, por otro, que el abogado no responde ni de los errores judiciales, ni de las decisiones jurídicamente controvertidas, ni de la diversidad de opiniones jurídicas, de conformidad con la doctrina de actos no unívocos del Tribunal Supremo.

En tercer lugar, de considerarse que existe alguna suerte de pérdida de oportunidad, de conformidad con los criterios jurisprudenciales consolidados imperantes, correspondía a la parte actora analizar las posibilidades de éxito de la supuesta acción frustrada y acreditar que se encontraba en una situación fáctica y jurídica idónea para obtener un resultado favorable, pero en la demanda no se hace análisis alguno, sin que el mismo pueda ser realizado con posterioridad ya que conforme a la Ley Procesal Civil los términos del debate deben quedar fijados en los respectivos escritos rectores de las partes.

En cuarto lugar, que el examen de la reclamación formulada por el demandante evidencia que en su mayor parte era injustificada, habiendo pasado de reclamar 10.695,71 euros el 26 de octubre de 2016 a reclamar 15.595,71 euros el 17 de mayo de 2017, existiendo elementos que permiten afirmar que al menos la mayor parte de la reclamación estaba abocada al fracaso:

- Hay que descontar la fianza de 1.750 euros que quedó en poder del demandante.

- Supone un acto propio que al parecer el demandante asumiera desde el inicio de la relación contractual el pago de la contribución.

- El aire acondicionado se entregó sin funcionar y, además, el demandante está reclamando un elemento con valor a nuevo recién comprado, sin aplicar el correspondiente porcentaje de depreciación.

-Respecto a los supuestos elementos deteriorados, el arrendador (demandante) confunde que los mismos lleguen al final de su vida útil con el hecho de que haya habido un mal uso, siendo de hecho obligación suya reponerlos a su costa al corresponderle mantenerlos en condiciones óptimas de uso.

-No se conoce a qué se refiere con focos e instalación eléctrica, con problemas de cocina no determinados u otras reparaciones.

- La arrendataria afirma que recibió el local sucio y que contrató una persona al entregar al local.

- El lavaplatos se entregó funcionando incorrectamente.

- El Termo eléctrico perdía agua.

-No procede la reclamación por lucro cesante al establecer la cláusula 2ª del contrato de arrendamiento que "la parte arrendataria podrá desistir unilateralmente del contrato sin que medie penalización alguna, siempre que avise a la otra parte, en forma fehaciente con al menos dos meses de antelación, debiendo abonar en caso contrario las rentas correspondiente al periodo no preavisado", por lo que las únicas consecuencias económicas por la falta de preaviso y la resolución contractual son dos meses de renta (1.400 euros).

- Teniendo en cuenta que la arrendataria litigaba con justicia gratuita había razones para dudar de la posibilidad real de obtener resarcimiento por medio de la ejecución de bienes, por lo que el arrendador no iba a cobrar realmente nada y la actuación del abogado no habría influido en el resultado.

h)La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, condenando a la seguradora demandada a pagar la cantidad de 8.395,71 euros, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial.

Por un lado, la juez de primera instancia argumenta que "pudiendo compartir"que el sobreseimiento del procedimiento monitorio no implicó "la renuncia de la acción no prescrita",ex art. 1964 CC, Ley 39 FN, notificada "la inadmisión de la demanda por extemporánea el letrado debió de informar a su cliente y plantearle dicha posibilidad",pero guarda silencio y "es el actor quien se entera por el Juzgado que dicha demanda no se admitió tres años después (2020)",por lo que "queda probado el primero de los requisitos el incumplimiento de los deberes profesionales asumidos por el Letrado demandado".

Por otro, tras señalar que de la reclamación el arrendador descontaba la fianza, que se presentan los recibos de las rentas reclamadas, reconociendo la arrendataria no haber hecho el preaviso y guarda silencio respecto a la renta del mes de noviembre, la juez de primera instancia expone una serie de razones para fijar la indemnización en 8.395,71 euros:

- Se presume la negligencia de la arrendataria de acuerdo con la cláusula 4ª del contrato de arrendamiento de industria de 12 de febrero de 2013 y los arts. 1104, 1183 y 1563 CC.

- El arrendador presenta las facturas de todos los daños reclamados, salvo dos partidas (focos e instalación eléctrica y otras reparaciones), describiendo de forma pormenorizada los elementos que se facturan (facturas de Argiruña de 31 de mayo de 2016, de Fermín Barón Lacunza de 12 de abril de 2016, de Ferretería Beriain de 24 de junio de 2016 y de Droguería Ferretería Luga de 21 de julio de 2016), habiendo sido reclamadas previamente por carta certificada de 30 de septiembre de 2016, en la que se detallan y se desglosan las partidas, sin que conste respuesta de la arrendataria que no indica en su escrito de oposición que no tenga conocimiento.

- Según la cláusula 4ª.6 del contrato de arrendamiento el pago de la contribución o IBI corresponde a la arrendataria y se aportaron los recibos girados por el Ayuntamiento de Huarte.

- Es irrelevante que la arrendataria se allanara en parte desde el momento en que no consta que haya abonado ninguna de las sumas que le reclama el arrendador.

También que litigase acogiéndose al beneficio de la justicia gratuita, al ser una mera presunción sin acerbo probatorio alguno la situación patrimonial de la arrendataria y que no impide además que pudiera haber existido un pronunciamiento judicial favorable para el arrendador.

- Procede efectuar una moderación en la cantidad reclamada, fijándola en 10.695,71 euros, que se verá reducida en la suma de 800 euros reclamada por la provisión de fondos abonada al letrado por no estar cubierta en la póliza y la franquicia de 1.500 euros.

i)Recurre la aseguradora demandada.

SEGUNDO: a)En el primer motivo del recurso, con cita de una sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección1ª) de 29 de abril de 2016, alega que al ser requisito necesario para que concurra responsabilidad del profesional que el error o incumplimiento haya tenido trascendencia en el resultado, concurriendo un enlace preciso y directo entre el daño reclamado y dicho error, no cabe apreciarlo en el caso ahora enjuiciado al no suponer el auto de 25 de octubre de 2017 la extinción de la acción, toda vez que el demandante pudo interponer nueva demanda y reclamar la deuda, por lo que no existió pérdida de oportunidad.

b)El motivo se estima en parte.

b.1 Como se alega en el recurso, aunque el auto de sobreseimiento dictado al amparo del art. 818.2 LEciv es una resolución firme que tiene los efectos tanto positivos como negativos de la cosa juzgada, no provoca la extinción de la acción al tratarse de una resolución estrictamente procesal, ya que no entra a conocer del fondo de la acción, sino que podrá ejercitarse mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, lo que se reconoce en el escrito de oposición al recurso, al afirmarse en el mismo que "evidentemente el archivo del procedimientomonitorio no hace que el actor pierda la acción", añadiendo que "la pérdida de oportunidad es el transcurso del plazo legal para ejercer el derecho, el cual se podría haber realizado si el abogado hubiera dado una solución al Sr. Indalecio, y hubiese afrontado su error".

Sin embargo, lo cierto es que cuando se presenta la demanda de responsabilidad (13 de abril de 2022) sí que había transcurrido el plazo de prescripción de cinco años establecido en el art. 1962.2 CC, respecto a las cantidades reclamadas no reconocidas por la arrendataria, ya que la demanda de juicio ordinario presentada el día 17 de mayo de 2017 no llegó a interrumpir el plazo de prescripción al no admitirse a trámite y, por tanto, no llegar a conocimiento de la arrendataria, ex art. 1973 CC.

Respecto a las cantidades reconocidas por la arrendataria (renta mes de diciembre, 1000 euros y 14 días mes de enero, 350 euros) la acción no está prescrita al producirse el fenómeno conocido en la doctrina con el nombre de "interversión de la prescripción", al que se refiere, p.e., la sentencia del Tribunal Supremo de 6 abril 1974 (RJ 1974, 1598), que en un supuesto de responsabilidad civil por culpa extracontractual, en el que el responsable del daño había ofrecido al perjudicado una determinada indemnización, que éste no aceptó, desestimó la prescripción anual opuesta a la demanda y condenó a pagar la cantidad ofrecida, al entender "que se operó un reconocimiento de deuda"y que ese reconocimiento "como negocio abstracto e independiente (.) no sólo interrumpe el plazo prescriptivo, sino que cambia su duración que, a partir del reconocimiento es el de quince años".

b.2 La relación Abogado-cliente se configura como un arrendamiento de servicios, ex art. 544 CC.

El Estatuto General de la Abogacía Española imponen al abogado actuar con diligencia, cuya exigencia debe ser mayor que la propia de un padre de familia dados los cánones profesionales recogidos en su Estatuto, que sirven de buena y estricta medida de su actuación.

En la redacción dada por el Real Decreto 658//2001, de 22 de junio, establecía que son "obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional",añadiendo que "realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad (art. 42)".

En la redacción vigente del Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, establece que el profesional de la Abogacía "tiene la obligación de informar a su cliente sobre la viabilidad del asunto que se le confía, procurará disuadirle de promover conflictos o ejercitar acciones judiciales sin fundamento y le aconsejará, en su caso, sobre las vías alternativas para la mejor satisfacción de sus intereses" y "deberá informar a su cliente acerca del estado del asunto en que esté interviniendo y sobre las incidencias y resoluciones relevantes que se produzcan (art. 48.3 y 5).

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3106), en un supuesto en el que el abogado se limitó a enviar una carta a sus clientes notificándoles el sobreseimiento de la causa y aconsejándoles no recurrir el mismo, sin informarles acerca de las posibles acciones en vía civil, argumenta que el "letrado no debió haberse limitado a aconsejar que no merecería la pena recurrir el auto de sobreseimiento de las referidas actuaciones penales, en cuanto que en buena técnica jurídica y en cumplimiento del deber de confianza que en él habían depositado sus clientes y a tenor de la diligencia correspondiente al buen padre de familia que impone el artículo 1104 del Código Civil , tendría que haber extendido el consejo a las posibilidades de defensa de una reclamación en el orden civil por culpa contractual o extracontractual, y a la conveniencia de mantener una entrevista inmediata con el matrimonio para explicarles con detalle el alcance y significado de tales posibilidades, proceder el así indicado que, indudablemente, se habría acomodado al correcto y normal cumplimiento de las obligaciones deontológicas inherentes al ejercicio de la Abogacía rectamente entendida".

La doctrina de esta sentencia es extrapolable al caso ahora enjuiciado en cuanto era obligación del abogado, inadmitida la demanda, bien recurrir el auto del Juzgado, bien ponerlo en conocimiento de su cliente, el ahora demandante, y aconsejarle de las posibilidades de defensa.

TERCERO: a)En el segundo motivo del recurso sostiene la apelante que de entenderse prescrita la acción estaríamos o ante una decisión judicialmente incorrecta, o al menos controvertida y esto es relevante porque el abogado no responde ni de los errores judiciales, ni de la diversidad de opiniones jurídicas existentes en aplicación de la Doctrina de actos no unívocos del Tribunal Supremo.

Al respecto alega que "concurren errores relevantes en la tramitación final del monitorio (.) con influencia en el resultado y que por ello cortan el necesario nexo causal, argumentando, en primer lugar, que al tratarse de rentas reclamadas de un contrato de arrendamiento y conceptos ligados debió haberse dado traslado no por 30 días sino por 10 para impugnar la oposición y seguirse los tramites del juicio verbal no del ordinario",de conformidad con el art 818. 2 y 3 LEciv; en segundo lugar, que al haber admitido la arrendataria parte de la reclamación debió haberse estimado un allanamiento parcial de conformidad con el párrafo 3º del art. 818.1 LEciv, en relación con el art 21 del mismo Texto Legal e iniciado la ejecución respecto al mismo, errores éstos que cortan la relación causal necesaria, al no responder el abogado de los errores de los Juzgados; en tercer lugar, que la admisión parcial de la arrendataria también supone un reconocimiento con efectos que interrumpen la prescripción; en cuarto lugar, que tratándose de normas procesales que tienen el carácter de orden público son aplicables de oficio y nulas de pleno derecho las actuaciones que las contradigan, máxime si su incumplimiento generan pérdida de derechos (procesales o sustantivos), por lo que se podría interponer recurso de nulidad contra las decisiones judiciales con base en el art. 225 LEciv al haberse prescindido de las normas básicas del proceso:

b)El motivo se desestima.

b.1 Es cierto que la jurisprudencia establece que no existe responsabilidad cuando se desestiman las pretensiones por la existencia de diversas interpretaciones jurídicas o la falta de acierto del órgano judicial.

Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2008. (ECLI:ES:TS:2008:6678), no apreció falta de diligencia profesional en relación con el ejercicio de la acción ejecutiva fundada en una letra de cambio en la que no constaba el tomador, al existir "un criterio seguido por diversas Audiencias Provinciales y por parte de la doctrina, aun cuando no pueda calificarse de mayoritario, que apoya la postura seguida por el abogado, el cual puede presumirse que intentaba que su cliente se beneficiase del carácter más expeditivo del juicio ejecutivo frente a los procesos declarativos"y en "estas circunstancias, no puede reprocharse la elección de esta alternativa como una manifestación de falta de diligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc (.), ya que la viabilidad de la acción por la que optó era discutible, pero no manifiestamente inexistente, y esta podía presentar ventajas de orden práctico que no han sido contradichas por la prueba sobre las circunstancias concurrentes en el caso."

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013 (RJ2013, 369) señala que el "juicio de imputabilidad en el que se funda la responsabilidad del abogado"impone "examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ".

Pero en el caso ahora enjuiciado, aunque se aceptara que concurre alguno de los dos supuestos defendidos en el recurso, entendiendo que el auto de 30 de marzo de 2017 responde a una doctrina no unívoca o bien que es una resolución errónea, dicha resolución no fue recurrida por el abogado, que tampoco informó de esa posibilidad a su cliente, el ahora demandante, produciéndose con ello una disminución notable y cierta de sus posibilidades de defensa.

CUARTO: a)En el tercer motivo del recurso sostiene la apelante, por un lado, que correspondía a la parte actora analizar las posibilidades de éxito de la supuesta acción frustrada y acreditar que se encontraba en una situación fáctica y jurídica idónea para obtener un resultado favorable, lo que no hace, a pesar de lo cual la sentencia apelada lejos de desestimar la demanda la ha complementado, lo que supone un desequilibrio procesal que vulnera el derecho de defensa.

Porotro, que no ha tenido en cuenta todas las manifestaciones de la arrendataria en el procedimiento monitorio, ni se ha practicado vista oral ni prueba, salvo la documental aportada por las partes con los escritos rectores, insuficiente para declarar la responsabilidad de la arrendataria y el contrato puede ser modificado por los hechos posteriores como el indicado por la arrendataria, careciendo de relevancia que existan reclamaciones extrajudiciales porque las mismas reflejan simplemente la postura del arrendador.

Y a continuación la apelante alude a algunos de los conceptos estimados en la demanda, alegando, en síntesis, que al parecer el arrendador, ahora demandante, asumió desde el inicio de la relación contractual el IBI, lo que supone un acto propio que le vincula; que ni la factura por alta en el suministro eléctrico, ni la factura por alta en la Mancomunidad de agua acreditan que la arrendataria hubiera entregado el local sin suministro eléctrico y de agua, ni que hubiera incurrido en un previo incumplimiento de pagos; y que respecto a los daños reclamados (Sustitución aire acondicionado, Focos y desperfectos en la instalación eléctrica, Reparación de lavaplatos y cocina, Sustitución de termo eléctrico, Reparación y reposición de otros elementos dañados) y servicio de limpieza, que las facturas son insuficientes para acreditar la realidad de los daños, que se hayan producido durante el periodo en el que el local estuvo en poder de la arrendataria y en definitiva su autoría, por lo que la sentencia apelada de manera improcedente aplica una presunción de negligencia, al recaer sobre el arrendador la carga de probar los extremos de su reclamación.

Finalmente, la apelante repasa las facturas y conceptos para sostener su improcedencia alegando, en síntesis, en cuanto a los elementos sustituidos (aire acondicionado; 4.689,94 euros y termo eléctrico; 122,40 euros) que debían haberse valorado teniendo en cuenta su modelo, antigüedad y estado, por lo que el enriquecimiento injusto es evidente; en cuanto al lavaplatos, focos y desperfectos en la instalación eléctrica y reposición de elementos dañados, que no consta que sean por la existencia de daño alguno y menos que sean imputables a la arrendataria, siendo labores de adecentamiento normales; en cuanto a la limpieza del local (350,90 euros), que la factura únicamente indica que se hace una limpieza general con fecha 30 de mayo de 2016, no constando el estado del local en el momento de la entrega, ni que el mismo se hubiera entregado en incorrectas condiciones de limpieza, constando que la arrendataria admitió parte de la reclamación, por lo que el Juzgado debió haber considerado la misma un allanamiento parcial y supone un reconocimiento con efectos que interrumpen la prescripción, con lo que también se podía haber reclamado posteriormente.

b)Hecha la salvedad de que no es óbice para entrar a examinar las cuestiones suscitadas en el motivo, que en la demanda no se analizaran expresamente las posibilidades de éxito de la supuesta acción frustrada, a fin de justificar que se encontraba en una situación fáctica y jurídica idónea para obtener un resultado favorable, ya que las mismas se contienen implícitamente en la demanda inadmitida por el auto de 30 de marzo de 2017, el motivo se estima en parte.

b.1 A la hora de fijar el importe de la indemnización por negligencia del abogado cuando el "daño consiste en la frustración de una acción judicial", la jurisprudencia distingue entre el daño moral y el daño patrimonial [ STS 27 octubre 2011 (2011, 7313)]

La indemnización del daño moral sólo se reconoce cuando "resulta acreditado de modo específico, y no por la simple frustración de una acción judicial",y "debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima".

El daño debe calificarse como patrimonial "si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico",no pudiendo confundirse en este supuesto "la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción" [ SSTS 20 mayo 1996 ( RJ 1996, 3793), 23 octubre 2008 ( RJ 2008, 5792), 12 mayo 2009 ( RJ 2009, 2919), 22 abril 2013 (RJ 2013, 3690], abriendo "la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario"un "abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente"( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2011, antes citada).

b.2 En general se comparten las razones que expone la juez de primera instancia en su sentencia para fijar una indemnización de 8.395,71 euros, teniendo en cuenta los términos en que está redactado el contrato de arrendamiento, las facturas aportadas en su día por el arrendador, ahora demandante, y la reclamación extrajudicial dirigida a la arrendataria, siendo evidente que si el contrato de arrendamiento no contiene salvedad alguna respecto al estado del local arrendado se presume "iuris tantum" culpa de la arrendataria si la misma presenta daños.

Es cierto que esta Sección viene señalando con reiteración, cuando se trata de indemnizar por la destrucción de bienes, que no sólo es necesario conocer su precio de adquisición sino también su antigüedad para aplicar a la indemnización el correspondiente porcentaje reductor, en atención a razones de equidad evitando un enriquecimiento injusto [ SSTS 21 octubre 1987 ( RJ 1987, 7307), 18 julio 2002 (RJ 2002, 7479)], razón por la cual no era posible conceder toda la cantidad reclamada por la sustitución del aire acondicionado y el termo, pero esta circunstancia se tuvo en cuenta en la sentencia apelada al moderar la indemnización.

Se estima en parte el motivo porque debe excluirse la cantidad reconocida por la arrendataria en el juicio monitorio, al no estar prescrita la acción respecto a la misma (1050 euros).

QUINTO:De conformidad con el art. 398 LEciv, procede no hacer especial pronunciamiento las costas procesales del recurso.