Sentencia Civil 1623/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 364/2023 de 23 de diciembre del 2024

PRIMERO.-BERELKO SL, interpuso demanda frente a los propietarios de las dieciséis viviendas sitas en la DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005 (8 viviendas), así como las de DIRECCION006, DIRECCION001, DIRECCION007 y DIRECCION008 (8 viviendas) en ejercicio de acción declarativa de dominio y negatoria de servidumbre sobre las cubiertas de cuatro locales comerciales en planta baja (fincas registrales nº NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 del Registro de la Propiedad nº 1 de Pamplona, las cuales forman una unidad física, constituyendo las parcelas NUM006 y NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Pamplona), y que actualmente se encuentran arrendadas a un supermercado de la marca DIA. Exponía que, sobre la cubierta, de su exclusiva titularidad, y tras construirse colindando con los balcones de los pisos DIRECCION006 de los edificios que lindan con los pabellones de su titularidad (portales DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005 y portales DIRECCION006, DIRECCION001, DIRECCION007 y DIRECCION008), los propietarios de las citadas viviendas han procedido a hacer uso de la cubierta, de distintos modos, efectuando cerramientos, colocando diversos materiales, e incluso colocando un solado sobre la cubierta, en la cual se han venido a originar numerosas humedades, teniendo problemas de seguridad, ya que la capacidad portante de la cubierta no cumplía la normativa, ni estaba prevista para su uso como cubierta transitable, habiendo requerido a los codemandados para que cesaran en el uso de la cubierta y se pudieran realizar las reparaciones oportunas. Instando por todo ello, que se declare que la cubierta es de su titularidad exclusiva, sin derecho de los codemandados para el uso y paso por la misma, con condena a retirar cualesquiera elementos, objetos e instalaciones ubicados sobre la misma, así como a cesar en su uso.

Once propietarios de las 16 viviendas contestaron a la demanda, al tiempo que formularon reconvención, reconocen que la cubierta es propiedad de la actora, no obstante, defienden que ostentan un derecho de servidumbre de uso sobre la misma. Derecho que les fue concedido por el constructor de los locales, quien les permitió hacer uso de la cubierta y hacer cerramientos, a cambio de que la mantuvieran, no la perforaran, y permitieran las reparaciones, siendo un uso mantenido, aparente e ininterrumpido en el tiempo desde 1970, año en que fue construida la cubierta, por lo que en todo caso han adquirido el uso por prescripción adquisitiva, bien ordinaria o bien extraordinaria. Reconviniendo por dichos motivos, solicitando se declare la existencia de su derecho real de servidumbre de uso sobre la cubierta.

Demanda reconvencional a la que se opuso la parte actora, negando el derecho de servidumbre pretendido, al no cumplirse los requisitos exigidos para ello.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pamplona, se dictó Sentencia nº 420/2022, de 28 de noviembre, estimando la demanda en su integridad, y desestimando la reconvención. Tras el examen de la documental, testificales y pericial practicadas, concluye la Juzgadora de Instancia que correspondiendo a la parte demandada reconviniente la carga de la prueba, constata que al poco de finalizar la construcción del pabellón a principios de 1970, los propietarios de las viviendas de la DIRECCION007 planta han venido haciendo ciertos usos de la cubierta, algunos la han cerrado o delimitado, no obstante niega la existencia de justo título por los demandados para hacer el uso pretendido de la cubierta, así como niega que la posesión o uso invocado sea apta para adquirir el derecho por medio de la prescripción adquisitiva, no habiendo los demandados acreditado la adquisición de ningún derecho de uso sobre la cubierta propiedad de la demandante.

Se alza en apelación la parte demandada reconviniente contra la referida Sentencia, tras resumir la demanda, contestaciones y reconvenciones, contestación a las demandas reconvencionales, y Sentencia, solicita la revocación de la Sentencia, y el dictado de nueva sentencia por la que se desestime la demanda formulada de contrario, y la estimación de las pretensiones recogidas en las demandas reconvencionales, esto es, que se declare que las once viviendas de los apelantes tienen en su favor, como predios dominantes, un derecho real de servidumbre o derecho de uso sobre los espacios de cubierta de la bajera de la actora, por entender que la Sentencia incurre en errores en la valoración de la prueba practicada, describe la situación física de cada una de las terrazas de los codemandados, indicando que se tratan de las situadas en la zona más cercana a la DIRECCION009 (puerta del supermercado DIA). Expone que las partes de cubierta usadas por cada vivienda se encuentra delimitadas por cierres generales y uniformes de obra efectuados en 1970 (o como tarde en 1973), lo que supone una actuación conjunta, pública y uniforme, de los propietarios de las viviendas, que indican la conciencia de ser dueños o titulares del derecho de uso de las terrazas, que han venido usándose ininterrumpidamente por los propietarios de forma pública y pacífica, durante 45-48 años, errando la Sentencia de instancia al concluir que algunas viviendas no tenían cerrado su espacio, habiendo retirado el cierre en 2019-2020 los codemandados Doña Tomasa y Don Blas, ante los requerimientos de la actora de peligro por sobrepeso, lo que fue desmentido tras las visitas de los peritos en las que se agruparon 4 o 5 personas en un espacio reducido de las terrazas. Defiende error en la Sentencia al concluir que no queda acreditado la justa causa o justo título de uso, indicando que en su caso concurre la prescripción adquisitiva extraordinaria, habiendo transcurrido más de 40 años desde que vienen haciendo uso de la cubierta. Sostiene la irrelevancia de las ordenanzas de las comunidades de propietarios de las viviendas afectadas, ya que la bajera no forma parte de ellas, no pudiéndole afectarle, y en todo caso quedaría subsanado por los actos posteriores, o en su defecto por la prescripción adquisitiva extraordinaria.

La entidad demandante se opuso al recurso formulado, expone que la Juzgadora a quo realizó una valoración de la prueba practicada clara y razonada, no habiendo arbitrariedad, ni error o visión absurda, realizando una valoración objetiva que dista de la interesada por la parte.

TERCERO.-Planteado en estos términos el debate, es preciso exponer los hechos probados, que resultan de la valoración de la prueba realizada en la Sentencia de primera instancia, los cuales no han sido discutidos por las partes, que contextualizan el conflicto entre las partes y resultan relevantes para resolver la apelación, son los siguientes:

* Los apelantes son titulares de once viviendas situadas en la DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005 (6 viviendas correspondientes a: DOÑA Esmeralda titular del piso sito en DIRECCION010; DON Rodrigo, titular del piso sito en DIRECCION011; DOÑA Tomasa, titular del piso sito en DIRECCION012; DOÑA Eva, titular del piso sito en DIRECCION004; DON Agustín, titular del piso sito en DIRECCION013; DON Gerardo y DOÑA Marí Juana, titulares del piso sito en DIRECCION014), así como las de primera planta de los portales DIRECCION006, DIRECCION001, DIRECCION007 y DIRECCION008 (5 viviendas correspondientes a DOÑA Adela, titular del piso sito en DIRECCION015; DOÑA Delia, titular del piso sito en DIRECCION016; DOÑA Felicisima, titular del piso sito en DIRECCION017; DON Blas y DOÑA Jacinta, titulares del piso sito en DIRECCION001; DON Ricardo Y DOÑA Adelaida, titulares del piso sito en DIRECCION018). Conforman los dos edificios dos hileras, con un espacio de unos 10 metros entre uno y otro edificio, en el que se construyó el pabellón de la actora.

* Las ordenanzas de las Comunidades de Propietarios de los pisos afectados recogen todas ellas "La propiedad horizontal de cada una de las casas, se regirá por las siguientes normas. (...) 6ª) Los propietarios de los locales de planta baja podrán cubrir el patio exterior dedicado a pabellón, hasta la altura de la DIRECCION007 planta, en cualquier tiempo; pero sin perturbar el derecho de luces y vistas de los propietarios de la DIRECCION007 planta, de tal manera, que sobre el pabellón pesará una prohibición perpetua de elevar desde la DIRECCION007 planta. Por tanto, la superficie del patio quedará incorporada a los locales de planta baja, sin que los ocupantes de las viviendas puedan tener acceso ni hacer uso de la cubierta del pabellón, como no sea para la limpieza de la misma."

* BERELKO SL es titular de cuatro locales comerciales en planta baja (fincas registrales nº NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005 del Registro de la Propiedad nº 1 de Pamplona, las cuales forman una unidad física, constituyendo las parcelas NUM006 y NUM000 del polígono NUM001 del Catastro de Pamplona.

* El pabellón propiedad de la actora fue construido con posterioridad a los edificios donde se ubican las viviendas de los codemandados, siendo la cubierta del pabellón construida a la altura o cota de los balcones del primer piso de los edificios colindantes.

* Los codemandados vienen realizando un uso de la cubierta de diferentes maneras: con cerramientos, colocación de suelo, colocación de otros elementos.

* El local de la actora sufre humedades provenientes de la cubierta.

* El 25 de julio de 2018 la actora requirió a los propietarios el cese de uso de la cubierta.

CUARTO.-Conforme establece la Ley 397 del Fuero Nuevo de Navarra, las servidumbres se adquieren por la prescripción ordinaria de bienes inmuebles o por la extraordinaria, comenzando el tiempo a contar en las servidumbres positivas desde el primer acto de su ejercicio.

La jurisprudencia establece que la propiedad se presume libre y, no se presumen las servidumbres, razón por la cual es la parte demandada reconviniente la que sufre la carga de la prueba de acreditar la adquisición, por el título que fuere, de la servidumbre que la parte contraria le niega, aunque más que adquisición se trata de constitución del derecho real ya que la servidumbre se adquiere normalmente por su constitución ( STS 11 julio 2014; STSJN 1 abril 2003).

El Fuero Nuevo de Navarra regula en la Ley 356 y siguientes la usucapión o prescripción adquisitiva de los derechos. Debemos remitirnos en este sentido a la regulación anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley Foral 21/2019 de 4 de abril por cuanto en la Disposición Transitoria Primera. Plazos, el párrafo último indica que "los nuevos plazos de la prescripción adquisitiva resultarán de aplicación a situaciones jurídicas nacidas con posterioridad a la entrada en vigor de la presente ley foral".

Existen distintas formas de constitución de las servidumbres, entre la que se encuentra la usucapión o prescripción adquisitiva, que puede ser ordinaria, cuando se acredita la posesión en concepto de dueño, de forma pacífica, pública y no interrumpida, con buena fe y justo título durante 20 años (30 entre ausentes) o extraordinaria, cuando se acredita la posesión en concepto de dueño, de forma pacífica, pública, de buena fe y no interrumpida durante 40 años (conforme normativa aplicable al supuesto) ( SSAP Navarra 18 de octubre de 30 de octubre de 2023).

La posesión pública y pacífica supone que sea ejercida de manera que pueda ser conocida, esto es, sin clandestinidad, y tampoco puede ser violenta. Así mismo, la posesión debe ser continuada (sin que concurra, por ejemplo, la reclamación del dueño o la pérdida del bien) y en concepto de dueño o con "ánimus domini", es decir, ejerciendo como tal ante terceros.

Sólo la posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión ordinaria o extraordinaria ( SSTS 23 abril 1948, 3 octubre 1962, 30 septiembre y 20 noviembre 1964, 23 junio 1965, 3 octubre 1966, 19 mayo y 26 octubre 1984, 11 marzo 1985, 2 julio 1991, 24 enero y 10 julio 1992, 3 y 28 junio 1993, 7 febrero y 17 noviembre 1997, 16 noviembre 1999 y 29 diciembre 2000).

El requisito no es un concepto puramente subjetivo o intencional, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal consistente en la existencia de actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, que sólo el propietario puede por sí realizar ( SSTS 20 noviembre 1964, 6 octubre 1975, 16 mayo 1983, 19 junio 1984, 5 diciembre 1986, 10 abril y 17 julio 1990, 14 marzo 1991, 28 junio 1993, 6, 18 octubre y 30 diciembre 1994, 25 octubre 1995, 7 y 10 febrero 1997 y 16 noviembre 1999).

La prescripción ordinaria requiere justo título. La justa causa no se identifica con la mera situación de hecho correspondiente al derecho en cuestión, esto es, con el signo aparente o externo de la servidumbre ejercida, sino que se refiere a un contrato o consentimiento expreso del titular del predio sirviente ( SSTS 20 julio 1991, 2 diciembre 1992 y 1 marzo 1994), que debe constar de modo indubitado ( STS 26 junio 1981), sin que el mero conocimiento de la obra signifique el consentimiento o autorización a la misma ( SSTSJ de Navarra 19 septiembre 1991 y 25 de marzo de 2003).

En concreto la STS de 23 de junio de 1998 señala que "se trata de un título que, como tal y en abstracto, es idóneo para la transmisión del derecho de propiedad u otro derecho real... que es verdadero y válido, pero que en el caso concreto adolece de un defecto que precisamente es salvado por la usucapión...".

En el mismo sentido la sentencia del TSJ de Navarra de 1 de octubre de 2004 establece que "el título que se invoque a estos efectos debe contener una mención -y una descripción- positiva, explícita y clara del derecho real en cuestión, aunque, claro está, adolezca de algún defecto de los reseñados que dé paso y sentido al instituto de la prescripción".

La STSJ de Navarra de 28 de abril de 2008 que el "desajuste o falta de acomodación entre lo poseído y el título priva a éste de idoneidad para actuar como justa causa en la usucapión"y constatada tal discordancia, "la adquisición del dominio sobre lo poseído sin ella tan sólo resulta viable a través de la prescripción extraordinaria de cuarenta años".

Y la STS de 1 de septiembre de 2009 que sólo es título justo "el que en abstracto es idóneo para la transmisión del dominio sobre el bien a que se refiere, pero que en las circunstancias del caso es insuficiente para transferirlo por causas externas al mismo".

Y es también necesario para que prospere la usucapión la existencia de buena fe, requisito este también de carácter subjetivo que la propia ley 357 FN define como "la creencia de poder poseer como titular del derecho".En todo caso, la ley recoge la presunción de existencia de dicho requisito, presunción que según jurisprudencia constante debe entenderse como iuris tantum, que admite por tanto prueba en contrario por parte del propietario que se vea perjudicado, teniendo en cuenta, que la buena fe debe acreditarse al comienzo del plazo de prescripción, por lo que la mala fe sobrevenida no perjudica al usucapiente.

La STSJ de Navarra de 28 de abril de 2008, añade que en "la usucapión, justa causa y buena fe son requisitos autónomos, de manera que (.) la buena fe es compatible con la insuficiencia o inexistencia de justo título, al ser perfectamente posible que por parte del poseedor se haya producido un error en la interpretación de los hechos o documentos, excluyente en principio... de la mala fe; supuesto éste de buena fe en la posesión que, si bien habilita al poseedor para su adquisición por prescripción extraordinaria, no le dota de una justa causa para la usucapión, ni hace presumible su existencia",ya que la Ley 357 FN "anuda a la prueba de la justa causa la presunción legal de la posesión de buena fe, pero no asocia, inversamente, a esta posesión la presunción de su ejercicio con justa causa, relevando al usucapiente de la carga de probarla".

QUINTO.-Entrando al conocimiento de los motivos del recurso expuestos, la base del recurso gira en torno al error en la valoración de la prueba llevada a efecto por la Juzgadora de Instancia, a la hora de valorar la concurrencia de la existencia de los requisitos exigidos para adquirir el derecho real de servidumbre pretendido.

Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC) , por cuanto se trata de un recurso ordinario de manera que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el tribunal de primera instancia en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 3 de julio de 1997, 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012).

No obstante, el sistema de apelación limitada tiene una restricción muy importante en el plano fáctico, como es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum),de lo que deriva que la mencionada revisión no es nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, sino que, como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esta revisión no puede sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), "como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Por lo que se refiere a la carga de la prueba la regula el artículo 217 de la LEC, impone al actor y al demandado reconviniente la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y al demandado y actor reconvenido corresponde la carga de probar los hechos que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Examinada nuevamente la prueba propuesta y practicada, debe adelantarse que se comparten las conclusiones a las que llega la Juzgadora de Instancia.

En el recurso de apelación se expone la ubicación y situación física de las zonas de cubierta utilizadas por cada uno de los apelantes, lo que no ha sido objeto de discusión.

Justifica la parte demandada reconviniente que el acceso y uso de la cubierta delimitada y cerrada físicamente para el uso de cada vivienda, se realizó en las mismas condiciones desde el año 1970 o como mínimo en 1973, hasta julio de 2018, estando las terrazas delimitadas con cierres generales y uniformes, lo que indica una actuación conjunta, pública y uniforme, tratándose de obras que suponen la conciencia de los propietarios de ser titulares del derecho de uso, corresponde a ella acreditar tales afirmaciones. Igualmente defiende la existencia de justo título del derecho de uso, ya que les fue concedido por el propietario, habiendo hecho uso de las terrazas de forma pública y pacífica durante más de 40 años.

Don Abel, perito propuesto por la parte actora, depuso en el acta de la vista ratificándose en el informe de mayo de 2019 presentado junto con la demanda, tras visitar el local, pudiendo observar la cubierta a través de una plataforma elevadora, y en su anexo de mayo de 2022 tras visita a la cubierta. Expone que el local de la actora, tiene una cubierta doble con estructura independiente, la primera con perfiles metálicos a dos aguas, con correas perpendiculares que sustentan una chapa simple con pendiente a ambos extremos del local, que desembocan en dos canalones, que recogen las aguas de las goteras, y sobre la que se sustenta el falso techo del local, y la segunda, por encima de la primera, con estructura de cercha metálica plana, que sustenta un forjado de viguetas y bovedillas de bloque de hormigón raseadas por el interior, con zonas de humedad dispersas por toda la superficie, siendo plana en el exterior con pendiente en al centro para desagüe. El perito efectúa cálculo de la capacidad portante de la cubierta del local, conforme normativa de 1970 y normativa actual, mediante estudio simulando la estructura principal, concluyendo que ninguna de las cerchas que sustentan el forjado de la cubierta tienen capacidad portante para soportar una sobrecarga adicional de 150 kg/m2 que precisaba la norma debe tener para azoteas de acceso privado, no cumpliendo ni con la normativa de 1970, ni con la actual, ya que no se trata de terrazas preparadas para uso como tal. El Sr. Abel expone que a su entender la cubierta metálica bajo la cubierta usada por los apelantes, fue instalada a posteriori, y al objeto de conducir las goteras, al no poder acceder a la cubierta. Expone que en los laterales de la cubierta hay antepecho por estética, para dar más altura y por seguridad. Explica que la cubierta padece goteras y filtraciones, que los vecinos pisan sobre suelo de hormigón, pero hay un poyete de poliéster que está roto, y entra el agua, y es un peligro porque se pueden caer, vio un poliéster roto agujereado (lucernario), por el que entra el agua, y es accesible por tanto peligroso, habiendo elementos anclados en cubierta que han roto la impermeabilización, así como uno de los vecinos ha colocado sobre la cubierta un suelo de cerámica, con un peso de 50 kilogramos metro cuadrado, lo que hace que la carga no este equilibrada, no estando preparada para ello la cubierta.

Informe pericial, que no se ha visto desvirtuado por la parte hoy apelante, quien no ha negado la existencia de filtraciones provenientes de la cubierta, y se ha limitado en su escrito de apelación a indicar que la falta de capacidad portante se vio desmentida cuando el día que acudió el perito Sr. Abel a inspeccionar la cubierta, permanecieron sobre el mismo punto cuatro o cinco personas, hecho que por si solo, y por motivos obvios no desvirtúa los cálculos efectuados por el perito. Por lo que es acreditado, la falta de capacidad portante de la cubierta para soportar un uso como terrazas privativas.

Dicho motivo, junto con la ausencia de prueba que ampare la afirmación sostenida por los apelantes, consistente en que el titular original del pabellón les concedió permiso para su uso, conllevan a concluir que los apelantes carecen de justo título para el uso de la zona que han delimitado como terrazas en la cubierta de la actora, no habiendo título alguno que ampare ello, tal y como se recoge en la Sentencia de Instancia.

Únicamente se ha practicado en dicho sentido, prueba testifical de Doña Candelaria, vecina de DIRECCION003 desde 1969, de Doña Maite, vecina de DIRECCION019, desde 1976, y Don Maximiliano, hijo de la codemandada Doña Tomasa, quienes han coincidido en señalar que los propietarios de los primeros pisos les dijeron que el dueño de la DIRECCION020 les cedió el uso a cambio de que mantuvieran en buen estado la cubierta, declaraciones todas ellas de referencia, que no permiten en ningún caso entender acreditado de modo indubitado el citado consentimiento, y por ende justo título.

Lo que debe ser relacionado con las ordenanzas de las Comunidades de Propietarios las cuales no solo reconocen la titularidad de la cubierta a favor de la apelada, sino que prohíben expresamente el acceso a las mismas (excepto para su limpieza) a los hoy apelantes, por lo que no es cierto, tal y como se sostiene en el recurso de apelación, que carezcan de relevancia por afectar a un edificio independiente, ya que afectan y obligan directamente a los apelante titulares de inmuebles integrantes en las Comunidades de Propietarios reguladas por medio de dichas ordenanzas, esto es, los hoy apelantes conocían la prohibición de uso de las terrazas, y la titularidad de la misma.

El hecho de que los balcones de las viviendas se encuentren o coincidan con la cubierta plana del local, no es sino el resultado del cumplimiento de dichas ordenanzas, las cuales impedían una elevación mayor, y a igual conclusión se llega respecto a los accesos a la cubierta, a través de las viviendas de los propietarios de la DIRECCION007 planta, siendo ello reconocido en las ordenanzas, teniendo como objeto la limpieza de la cubierta. No es discutido que la cubierta está delimitada en sus extremos por un muro, que, conforme a las fotografías, se encuentra en línea de fachada, muro que impide ver desde el exterior la cubierta, y por tanto el uso y delimitaciones existentes en las mismas, si no es desde las propias viviendas situadas en los edificios de DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005 y DIRECCION006, DIRECCION001, DIRECCION007 y NUM001, lo que impide calificar su uso como público. Así mismo no se discutió que por el propietario original del local, se realizaran obras de conservación sobre la cubierta, no obstante, no se acredita, ni indica la fecha de las mismas, ni si en dicho momento los propietarios de los pisos DIRECCION007 habían delimitado la zona de la que hacían uso, dichas actuaciones sobre la cubierta, no suponen autorización de uso, sino en su caso mera tolerancia.

No habiendo acreditado la actora, que la cubierta original fuera la que hoy se encuentra tras la cubierta plana, es más la única prueba realizada en este sentido, se circunscribe al perito Sr. Abel, quien entiende, que fue a la inversa, que la cubierta metálica bajo la cubierta plana, fue realizada a posteriori al objeto de conducir las goteras existentes.

La parte recurrente aporta el testimonio de las vecinas de las partes, Doña Otilia, vecina de DIRECCION021 desde 1973, quien indicó que cuando fue a vivir a su domicilio, las terrazas no estaban cerradas, habiendo empezado a cerrar con posterioridad, refiere que tenían macetas, y que salían a tender, siendo usadas siempre por los propietarios de los DIRECCION006 pisos, recuerda que durante los primeros años los operarios del pabellón subían a reparar las terrazas. Doña Candelaria, propietaria de la vivienda sita en DIRECCION003 desde 1969, refiere que las terrazas fueron delimitadas, habiendo sido usadas siempre por los propietarios de los DIRECCION006 pisos, no habiendo presenciado ninguna reparación en la terraza. Doña Elvira, titular de la vivienda sita en DIRECCION022 desde 1975, refiere que cuando fue a vivir los dueños de los DIRECCION006 pisos ya usaban las terrazas. Por su parte Doña Maite, vecina de DIRECCION019, desde 1976, expuso que cuando fue a vivir a la casa las terrazas ya se utilizaban, indicando que veía desde su casa la separación con muretes y verja, indicando que unos vecinos solo pusieron el muro, otros pusieron red, indicando que le consta que operarios del pabellón subían a reparar la cubierta. Don Maximiliano, hijo de la codemandada Doña Tomasa, indica que la terraza era una extensión más de la casa, recordando que iban los propietarios del pabellón a tapar las juntas de la terraza.

Se acompañan a los seis escritos de contestación y reconvención fotografías recientes de las terrazas

Así en la contestación reconvención presentada el 27 de agosto de 2020 en nombre de la Sra. Tomasa, los Sres. Blas y Jacinta, los Sres. Ricardo y Carlos Manuel, y la Sra. Graciela, se aportó como documento nº 2 una fotografía en la que se indica que fue tomada en el verano de 1968, donde se ve que no se ha construido el pabellón, observándose que uno de los edificios estaba todavía en obras; como documento nº 3 una ortofoto año 1966-1971 en la que no es posible adivinar si las delimitaciones alegadas existían o no; y como documento nº 4 dos fotografías al parecer de verano de 1974 tomada en la terraza de la Sra. Tomasa, en la que se ve la delimitación por murete y verja, en dicha terraza y en la terraza situada junto a ella, así como dos fotografías fechadas en 1973 en la que se ve una terraza con murete y verja sobre ella. En dicha contestación como documento nº 6 se aportó cuatro fotografías actuales, al parecer responde cada una de ellas a cada uno de las viviendas de los copropietarios, en las que se ve la delimitación por murete y verja sobre el en una de las fotografías, en las otras tres no se aprecia dichos elementos, pero si el resto de ladrillos que al parecer sostenían dichos elementos.

La contestación reconvención presentada el 27 de agosto de 2020 por la Sra. Felicisima, acompañan dos fotografías antiguas, en la que se ve a dos menores en la cubierta, se aprecia el balcón al que le falta una parte de la reja para permitir la salida a la cubierta, no viéndose en la misma la existencia de elemento delimitador con el resto de cubierta, pudiéndose apreciar tres macetas sobre la cubierta. Así como un mural de fotografías que parecen más recientes, pero cuya cronología no se ha acreditado, en la que se aprecia un murete con verja, no es posible discernir si el resto de cubierta estaba delimitada igualmente. Se aporta dos fotografías recientes de la terraza de la Sra. Felicisima, en las que se ve delimitada por murete, y por una verja que es diferente a la apreciada en las fotografías de la contestación reconvención anteriormente referenciadas.

A la contestación reconvención presentada el 31 de agosto de 2020, por la Sra. Esmeralda, La Sra. Delia y la Sra. Adela, se acompañan fotografías recientes de la parte de la cubierta por ellas ocupadas, viéndose que se encuentran delimitadas por muerte y verja sobre el, así como en la de la Sra. Adela se observa que la misma se encuentra embaldosada.

En la contestación reconvención del Sr. Rodrigo, interpuesta también el 31 de agosto de 2020, se une tres fotografías de agosto de 2020, en la que se ve delimitada la cubierta por él ocupada con murete y verja, así como se ve que se conserva el balcón original, con puerta para acceder al resto de cubierta.

El 1 de septiembre de 2020 se presentó escrito de contestación reconvención por los Sres. Everardo y Araceli, al que acompañaron dos fotografías recientes de la cubierta delimitada por murete y verja.

Junto con el último escrito de contestación y reconvención, de 16 de febrero de 2022, suscrito por los Sres. Gerardo y Marí Juana, se aportan dos fotografías recientes del espacio de cubierta por ellos utilizado, en una de ellas se observa que está delimitado por murete y verja.

De dichas fotografías, unidas a las testificales de la Sra. Candelaria, Sra. Maite, Sr. Maximiliano, Sra. Sofía, y Sra. Elvira, se desprende que desde al menos 1973 los propietarios de los pisos DIRECCION006 venían realizando uso de las cubiertas.

No obstante, no queda acreditado que todos los pisos realizasen cerramiento, ni que este fuera realizado, al mismo tiempo, ni desde el inicio, ni de forma conjunta y uniforme por los propietarios, tal y como se sostiene por la apelante, puesto que únicamente una (la de la Sra. Tomasa) de las once viviendas acredita que el cerramiento fuera realizado en torno a 1973, desconociéndose, ni siquiera aproximadamente el momento en que el resto de apelantes realizaron el cierre defendido. El perito Sr. Abel, expone en sus informes tras observar la cubierta que su uso no es uniforme por los codemandados, habiendo zonas no utilizadas, otras con solado cerámico, habiendo zonas con cerramientos de diferentes formas y materiales, así cierre con malla simple torsión sin zócalo y agarrada a una bajante, cierre con malla simple torsión y ocultación verde sobre zócalo de ladrillo, parte del vallado sobre el forjado y parte sobre las placas de poliéster.

Por el Departamento de Economía y Hacienda de Gobierno de Navarra, se aportaron ortofotos de los 1966-1971; 1982-1984, 1987-1991, 1992-1996, 1998-2000, y 2000. En las ortofotos de 1982-1984, 1987-1991,1992-1996 se puede intuir algunas delimitaciones, siendo en la de 2000 apreciables las divisiones en la cubierta defendidas por la apelante.

Por tanto, consideramos, valorando en conjunto la prueba practicada en las actuaciones y, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, con arreglo a los parámetros o criterios antes explicitados, que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia, en virtud de la cual no se estima suficientemente acreditado la existencia de los presupuestos para la adquisición de la servidumbre reclamada por prescripción tanto ordinaria como extraordinaria, al no apreciarse que la posesión fue pública, con justa causa, y buena fe, resulta lógica, coherente, verosímil y razonable, coincidiendo con la motivación desplegada en la sentencia objeto de impugnación.

Por lo que, debe desestimarse dicho motivo de apelación, compartiendo la valoración de la prueba realizada en instancia, debiendo por tanto desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

SEXTO.-En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el artículo 398 de la LEC (en su redacción vigente al tiempo de incoarse el presente procedimiento) determina que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto, las costas del recurso de apelación que nos ocupa se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.