VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Mº CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
PRIMERO.-Motivos del recurso de apelación.
1.- De la validez del acuerdo o pacto privado suscrito en su conjunto, y sobre la validez de la cláusula de renuncia de acciones en particular . En dicho motivo para mantener la validez se acude a la doctrina del consentimiento y de la perfección de los contrato y ratificación tácita así como a la doctrina de los actos propios.
2.- La prescripción de la acción.
La contraparte se opone al recurso.
SEGUNDO.-De la prescripción de la acción.
No cuestiona la parte recurrente que la acción de nulidad no prescribe pero sí la acción de restitución de los importes abonados como consecuencia de la cláusula declarada nula. Tras las primeras discusiones sobre dicha situación, hoy resulta admitido que la acción de restitución derivada de la nulidad de una cláusula está sometida a plazo de prescripción.
La STJUE 16 julio 2020, C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578, asunto CY CaixaBank y LG y PK BBVA, en su §90 dice:
"es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 ",
y continúa en el §91 que la aplicación del plazo de prescripción de cinco años para esta acción indemnizatoria, si se interpretara que debe correr desde la celebración del contrato:
"puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 Confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica".
Por ello y para evitar tal riesgo, la aplicación de los arts. 1969 y 1971 del Código Civil que establecen que el plazo de prescripción se cuenta "desde el día en que pudieron ejercitarse", conlleva que en relación con la acción de restitución sea procedente iniciar el cómputo del plazo de prescripción (en la actualidad 5 años) desde que la sentencia que declaró la nulidad de la cláusula relativa a los gastos fue firme y no como dice el apelante desde el pago de los distintos conceptos por los que se reclama. En este sentido se pronunciaba el ATS de 22 de julio de 2021, rec. 1799/2020, ECLI:ES:TS:2021:10157A, que plantea al TJUE cuestión prejudicial. Tal resolución indica en su FJ 5º.3 que "... conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE ".
El alto Tribunal refiere en dicho pronunciamiento que las dos posibles fechas para entender que comienza a discurrir el plazo de prescripción serían o bien "aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato",es decir, las STS 46 a 49 de 2019, de 23 de enero, como indica en su parte dispositiva, o las sentencias en las que el TJUE dispuso doctrina sobre la prescripción en esta materia, es decir, el ATJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA , asuntos acumulados C-698/18 y 699/18, ECLI: EU:T:2019:322, y la ya citada STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, ECLI: EU:C:2020:578.
Recientemente se ha pronunciado el TJUE en su sentencia de 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21, y ha indicado en su apartado 43 :"En lo que atañe a la oposición de un plazo de prescripción a una acción ejercitada por un consumidor para que se le devuelvan cantidades indebidamente abonadas, fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual en el sentido de la Directiva 93/13, procede recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 , de dicha Directiva no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 39 y jurisprudencia citada). " Y seguidamente indica en su apartado 52 que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, y en su párrafo 55 añade "los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos"
Y sobre el inicio del cómputo de un plazo de prescripción, el TJUE resuelve en el apartado 48 que: "De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)". Tal fundamentación ha devenido corroborada por el TJUE a través de dos sentencias de fecha 25 de abril de 2024 ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala 1ª del TS, asunto C-561/21, y la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia 20 de Barcelona, asunto C-484/21, manteniendo que la Directiva 93/13 no se opone a que el plazo prescriptivo se compute desde la fecha en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos. En cambio, se opone a que el plazo se compute desde la fecha en la que el Tribunal Supremo, en otros asuntos, dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula de gastos en cuestión, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
Y si bien mantiene que no se excluye que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula, igualmente declara que "No puede exigirse al consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, que se mantenga regularmente informado y por iniciativa propia de las resoluciones del Supremo".
Por tanto, atendiendo a tales consideraciones la acción ejercitada no se encuentra prescrita ya que no existe prueba alguna de que el consumidor tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual y hubiese trascurrido el plazo para ejercitar su acción antes de la reclamación.
TERCERO.-De la validez del acuerdo o pacto privado suscrito en su conjunto, y sobre la validez de la cláusula de renuncia de acciones en particular . En dicho motivo para mantener la validez se acude a la doctrina del consentimiento y de la perfección de los contrato y ratificación tácita así como a la doctrina de los actos propios.
La cuestión que se somete a resolución en este recurso de apelación ha sido ya resuelto en nuestra sentencia de fecha 14 de marzo de 2024 en la que recogíamos : " SEGUNDO.- La cuestión que se somete a resolución en este recurso de apelación ha sido ya resuelto y en términos idénticos por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 7 de febrero de 2024 y al respecto de la invalidez de la renuncia y en su caso validez de la cláusula suelo.
En el presente supuesto, y que ahora resolvemos, los demandantes, en el año 2011 suscribieron con la entidad apelante en concreto el 27 de julio de 2011 una subrogación de préstamo con garantía hipotecaria, firmando en documento privado ambas partes en fecha 6 de octubre de 2015 una novación de las condiciones del préstamo acordando la eliminación de la cláusula suelo con renuncia expresa a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula.
En punto a tales términos de la novación y en relación a la alegada validez de la renuncia aceptada por los demandantes dice la mencionada sentencia de la A.P. de Bizkaia, Sección Cuarta en la citada sentencia de 7 de febrero de 2024 que: "... Para valorar la eficacia del "acuerdo transaccional" hay que recordar que la jurisprudencia europea y española ( STS 205/2018, de 11 abril, rec. 751/2017, ECLI:ES:TS:2018:1238 , 580/2020, de 5 noviembre, rec. 4025/2016, ECLI:ES:TS:2020:3549 , 589/2020, de 11 noviembre, rec. 1532/2018, ECLI:ES:TS:2020:3688 ) han admitido su validez, distinguiendo el Tribunal Supremo en estas convenciones dos clases de acuerdo: la modificación, generalmente a la baja, o supresión de la cláusula suelo, y la renuncia al ejercicio de acciones derivadas de su anterior aplicación.
El Tribunal Supremo, precisamente con relación a este mismo acuerdo transaccional sobre renuncia a reclamar, dijo en su sentencia STS 63/2021, de 9 febrero, rec. 5070/2017, ECLI:ES:TS:2021:388 , en su FJ 3º §16 que "... no se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo, sino de determinar las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas". Si no lo hay, la sentencia citada dispone que la consecuencia de que el consumidor no haya podido "conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia" es que no se supera el control de transparencia material (§17), y que se declare su nulidad de pleno derecho (§18).
El mismo pronunciamiento es el que se reitera en la STS 208/2021, de 19 abril, rec. 5121/2017, ECLI:ES:TS:2021:1458 , al concluir que es abusiva una cláusula en la que "el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia". "11.- En estas circunstancias, afirma el Tribunal de Justicia, corresponde al tribunal nacional apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración de la transacción en lo referente al carácter abusivo de la cláusula "suelo" inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debía proporcionar a los prestatarios en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si los prestatarios estaban en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de tal cláusula...
12.- Las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula de renuncia de acciones sobre la cláusula suelo son que, a cambio de la seguridad de que en adelante el límite inferior a la variabilidad del interés se suprima, no podría reclamar las diferencias existentes entre lo que hubiera podido cobrar el banco por la aplicación de la original cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 (de acuerdo con la jurisprudencia entonces en vigor) hasta la fecha de la transacción, el 24 de febrero de 2016.
Y en relación con el alcance económico de la renuncia (pretensión de condena dineraria a la que el prestatario podría aspirar en caso de ejercicio de la acción judicial), precisaba TJUE lo siguiente
"por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula "suelo", coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula "suelo" inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula "suelo", debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".....
14.- En el presente caso, si bien la redacción de la cláusula es también clara y fácilmente comprensible, sin embargo, a juicio de esta sala, con los datos proporcionados por la entidad financiera los prestatarios no estaban en condiciones de calcular fácilmente las consecuencias económicas de su renuncia. En lo ahora relevante, la concreta información facilitada a través de la oferta vinculante de la novación del préstamo (novación consistente en la supresión de la cláusula suelo) y en su anexo sobre posibles escenarios de evolución de tipos de interés, fue la siguiente: (i) variación experimentada por el Euribor en los dos últimos años: 0,545%; (ii) durante los quince últimos años el valor máximo alcanzado por el Euribor fue del 5,393 % (en julio de 2008), y el valor mínimo del 0,059% (en diciembre de 2015); (iii) calculada la cuota del préstamo con el tipo máximo del punto anterior ascendería a 1.091,12 € y con el tipo mínimo a 617,26 €; (iv) en la primera página de la oferta vinculante se informaba de que "Se puede hallar más información acerca de la evolución de los índices anteriormente detallados en la página web del Banco de España: www.bde.es en el apartado "Tipos de interés y de cambio""; (v) en el anexo a la oferta vinculante se incluían, además, tres diferentes escenarios de tipo de interés. 15.- Con esta información, un consumidor medio, normalmente informado, y razonablemente atento y perspicaz, no podría calcular la cantidad que habría pagado en concepto de intereses remuneratorios de su préstamo hipotecario durante el periodo de referencia (del 9 de mayo de 2013 al 24 de febrero de 2016)."
Esta cuestión también ha sido abordada por esta sección de la Audiencia Provincial por lo que nos remitimos a nuestra Sentencia de 1 de septiembre de 2021, rollo de apelación nº 505/2021 y a la más reciente Sentencia nº 151/2023 de 14 de febrero del 2023 rollo de apelación nº 0001041/2022 y Sentencia 559/2023 de 5 de julio de 2023, rollo de apelación 174/2023 de tal manera que hemos de concluir que la cláusula no fue incorporada de forma transparente, por lo que la renuncia efectuada es nula y procede desestimar el recurso.
La sentencia del TS de fecha 22/1/ 2024 y en el que también era recurrente la misma entidad bancaria que en este supuesto- Caja Rural de Navarra- reitera la doctrina antes expuesta razonando que "Las cuestiones planteadas en el motivo primero del recurso de casación, único motivo que ha sido admitido, han sido ya resueltas en la jurisprudencia establecida a partir de las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, y en concreto para los asuntos provenientes de las Audiencias Provinciales de Badajoz y Cáceres , en las que, en su mayoría, ha sido recurrente la entidad Ibercaja, a partir de las sentencias 325/2021, de 17 de mayo , 335 , 336 , 338 , 339 y 340/2021, todas ellas de 18 de mayo , y más de cien sentencias dictadas en fechas posteriores. A la doctrina jurisprudencial establecida en dichas sentencias nos remitimos.
Como en otros recursos resueltos por la sala (sentencia 932/2023, de 12 de junio ), la novación pactada no dejó sin objeto la acción de nulidad de la cláusula suelo, pues ésta provoca efectos restitutorios ex tunc y la novación sólo efectos ex nunc y en relación con la regulación de los intereses que se devenguen a partir de la última cuota. Por tanto, no existe impedimento u obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad ejercitada pese a la eliminación de la cláusula suelo en el acuerdo posterior.
4. El reseñado contrato privado de 7 de diciembre de 2015, al igual que los examinados en los casos resueltos en las sentencias anteriores, contiene unas estipulaciones relevantes en lo que afecta al recurso que han sido predispuestas, por tanto, no negociadas. Mediante la estipulación primera se suprimió la cláusula suelo. Esta estipulación, que incide en la regulación de la cláusula suelo potencialmente nula, sería válida pues cumple las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas.
Las circunstancias concurrentes, muy semejantes a las de los supuestos de los anteriores recursos, se refieren a una novación acaecida meses después de la sentencia del Pleno de esta Sala n.º 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; con una redacción clara e inteligible para un consumidor medio; de fácil comprensión por cualquier consumidor de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo; circunstancias que son suficientes para que pueda superarse el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esta novación.
5. En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, contenida en la estipulación segunda del acuerdo de novación, es nula conforme a la jurisprudencia de aplicación. El hecho de que se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo que se suprime no excluye que haya de examinarse su transparencia y, en su caso, abusividad, a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Y en el caso objeto de este recurso, la cláusula de renuncia de acciones adolece de falta de transparencia porque no consta acreditado que se hubieran facilitado al consumidor los datos e información exigible sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, que resultaban precisos para considerar que la misma fue fruto de un consentimiento libre e informado. Y como hemos declarado reiteradamente (por todas, sentencia 63/2021, de 9 de febrero ): "(l)a consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU , 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 )".
6. En consecuencia, apreciamos la validez de la estipulación primera del contrato privado de 7 de diciembre de 2015, que suprimió la cláusula suelo; y declaramos la nulidad de la estipulación segunda, sobre renuncia de acciones por la parte prestataria, que se tendrá por no puesta; por lo que procede únicamente la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo inicial hasta la fecha de entrada en vigor del acuerdo novatorio citado.".
CUARTO.-En la citada sentencia igualmente manteníamos que :" TERCERO.- Por lo que se refiere a la aplicación de la doctrina del acto propio, el motivo de apelación debe ser rechazado, siendo ya consolidada en este punto la doctrina del TS, reiterada en sentencia de 29 de enero de 2024, ( ROJ: STS 319/2024 - ECLI:ES:TS:2024:319 Sentencia: 103/2024 Recurso: 7232/2021, conforme a la cual "1.- La recurrente vincula la doctrina de los actos propios con la emisión del consentimiento del consumidor en un negocio jurídico, el acuerdo privado de 10 de septiembre de 2015. Tal concepción es errónea. En nuestra sentencia 540/2020, de 19 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 43/2003, de 19 de junio , y 81/2005, de 16 de febrero , declaramos que la regla jurídica según la cual no puede venirse contra los actos propios, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, no es una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe.
"2.- Sentado lo anterior, no es correcto afirmar que el predisponente de una cláusula de renuncia de acciones que ha sido declarada abusiva, por no haberse informado al consumidor adherente de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula, considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto. La abusividad de la cláusula de renuncia viene determinada justamente porque la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".
CUARTO.- También analiza la sentencia citada de la Sección Cuarta de esta Audiencia, la nulidad de la cláusula suelo y al respecto dice: "De la restitución de lo abonado por la nulidad de cláusula suelo del préstamo hipotecario:
Como hemos dicho el pacto de renuncia no es válido y por ende hemos de examinar la validez de la cláusula suelo inserta en la escritura de préstamo hipotecaria originaria y posteriormente modificada por acuerdo de 15 de agosto de 2015, lo que no conlleva la convalidación o subsanación de la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario originario, tal como tiene establecido el Tribunal Supremo en las referidas Sentencias de 5 de noviembre de 2020 , que a su vez se remite a la doctrina sentada en la Sentencia 454/2020, de 23 de julio .
Del análisis y examen efectuado hemos de afirmar la corrección y minuciosidad del análisis que la sentencia de instancia efectúa y concluir en el mismo sentido que la cláusula que fija la limitación a la variabilidad del interés (suelo) es nula por no cumplir los requisitos de transparencia exigidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , dado que, no consta que tal cláusula haya sido destacada debidamente a fin de que no quede encubierta en el conjunto del clausulado del contrato y no pase desapercibida por el prestatario consumidor, y en segundo lugar, no consta que la misma haya sido explicada, en el sentido que se haya informado debidamente el prestatario sobre su existencia y alcance para que sea consciente de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula en la vida del contrato, y todo ello en los términos del apartado
225 de la citada Sentencia." .
Por tanto, se ha de desestimar tanto el motivo relativo a la prescripción de la acción como en cuanto a la validez de la transacción y renuncia de acciones conforme a lo fundamentado en la presente, confirmando por ello los razonamientos del órgano a quo.
QUINTO.-Desestimado el recurso las costas se impondrán al apelante, art.s 394 y 398LEC.
SEXTO.-.La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,
