PRIMERO.-La Sentencia de primera instancia estima, en los términos reproducidos en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, la demanda de juicio ordinario interpuesta en representación de don Iván frente a BANCO SANTANDER, S.A.
La entidad bancaria apela la Sentencia. El escrito de interposición de recurso se estructura en un único motivo, titulado: "Sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidad con respecto al préstamo hipotecario objeto de litigio".
La parte demandante y apelada se opone al recurso, solicitando su desestimación con imposición de costas.
SEGUNDO.-Con carácter previo, advertimos que la entidad apelante interesó la suspensión del procedimiento ("PRIMER OTROSÍ DIGO"del escrito de apelación). Sin perjuicio de que ello no puede reputarse motivo de apelación -máxime en los términos en que se expresó el suplico del propio escrito de interposición de recurso-, consideramos que, atendida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, no procede la suspensión solicitada.
Así, y respecto de la prescripción, el Tribunal de Justicia ha dictado Sentencia (25 de abril de 2024, asunto C-561/21, ECLI:EU:C:2024:362) dando respuesta a las cuestiones planteadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de julio de 2021 (ROJ: ATS 10157/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10157A). Y el Pleno de la Sala Primera, con base en dicha Sentencia y en la jurisprudencia del propio Tribunal de Justicia, ha dictado la Sentencia n.º 857/2024, de 14 de junio (ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076), resolviendo el recurso en que planteó, en julio de 2021, la petición de cuestión prejudicial.
En cuanto a la comisión de apertura, asimismo aludida en el otrosí del escrito de interposición de recurso, advertimos que dicha cláusula no ha sido realmente objeto del presente procedimiento. A mayor abundamiento, el Tribunal de Justicia ya dictó Sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21, ECLI:EU:C:2023:212), relativa a la cuestión planteada por la Sala Primera del Tribunal Supremo mediante Auto de 10 de septiembre de 2021 (ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), y la propia Sala Primera ha dictado, en el recurso en el que se promovió tal cuestión prejudicial, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo (ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131).
Por todo ello, no existe justificación para una suspensión por prejudicialidad.
TERCERO.-Por lo que respecta propiamente a la prescripción, constatamos que la Sentencia apelada ha desestimado dicha excepción partiendo de la distinción entre la acción dirigida a la declaración de nulidad de una cláusula -imprescriptible- y la acción dirigida a la restitución de las cantidades abonadas en virtud de dicha cláusula -acción sometida a prescripción-, pero considerando, al menos con carácter principal, que, dado que esta última acción es accesoria de aquella, el "dies a quo"(día inicial para el cómputo del plazo de prescripción) debe situarse en la fecha en que se declara la nulidad.
En su recurso, la entidad apelante sostiene en síntesis que la acción de reclamación de cantidad -que distingue por tanto de la de nulidad- sí se encuentra prescrita, debiendo computarse el plazo de prescripción desde el momento del pago de los gastos.
Procede precisar, en cualquier caso, que no cabría que la parte pretendiera introducir en el recurso de apelación fundamentos de hecho o de derecho distintos de los alegados en su contestación ( artículos 412 y 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en adelante LEC; reglas "ut lite pendente nihil innovetur", "pendente apellatione nihil innovetur";entre otras, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 491/2006, de 18 de mayo).
Delimitado en síntesis el objeto de pronunciamiento, cabe comenzar reseñando que esta Sección, reconociendo que la cuestión de la prescripción era ciertamente controvertida, fijó en su momento como criterio en la Sentencia de 20 de mayo de 2019 el de distinguir ente, de una parte, la acción de nulidad de una cláusula contractual -en aquel supuesto también de gastos- y, de otra, la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma, estimando que mientras la primera era imprescriptible, en cuanto nulidad radical y absoluta, operaba respecto de la segunda, por razones de seguridad jurídica y con objeto de dar certidumbre a las relaciones jurídicas, el plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1964 del Código Civil - en su redacción aplicable "ratione temporis"-,cuyo "dies a quo"(día inicial del cómputo) debía situarse en el momento del pago de las cantidades cuyo reembolso se interesaba.
Dicho criterio, sin embargo, se modificó por esta Sección a la vista de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y tras el planteamiento por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante aquél sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.
En concreto, y tras las Sentencias del Tribunal de Justicia de 9 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-698/18 y C-699/18, ECLI: EU:C:2020:537), 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578), 22 de abril de 2021 (Sala Primera, asunto C-485/19, ECLI:EU:C:2021:313) y 10 de junio de 2021 (Sala Primera, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, ECLI: EU:C:2021:470), la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Auto de 22 de julio de 2021 (ROJ: ATS 10157/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10157A), antes mencionado, previo análisis de la indicada jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores, señaló que "si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE, descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , quedarían dos opciones",a saber: de un lado, que "el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula";y, de otro, que "el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción".
En otras palabras, el Tribunal Supremo, sin rechazar que sea posible la prescripción de la acción de restitución, descartó que el día inicial del cómputo se sitúe en la fecha del pago de aquellos gastos cuyo reembolso se interesa -criterio antes seguido por esta Sección 3ª, como se ha dicho-.
Consecuentemente, acudiendo a las otras soluciones posibles expuestas por el Alto Tribunal en el mencionado Auto, debía ya concluirse que, en el presente caso, el plazo de prescripción previsto en el artículo 1964 del Código Civil, en su redacción aplicable "ratione temporis"(cinco años para las prescripciones comenzadas con posterioridad a la vigencia de la Ley 42/2015, como sucede con cualquiera de las opciones de "dies a quo"que resultarían de aplicar los criterios del Tribunal Supremo), no había transcurrido al tiempo de interponerse la demanda.
En análogo sentido cabe citar, entre otras, las previas Sentencias de esta Sección 3ª con n.º 1019/2021, de 16 de diciembre, n.º 98/2022, de 17 de febrero, y n.º 104/2022, de 18 de febrero, en las que se explicitan los motivos de modificación del criterio sobre el "dies a quo".
A lo largo de 2024 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunció nuevamente sobre la materia.
Inicialmente, en la Sentencia de su Sala Novena de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21, ECLI: EU:C:2024:81). En dicha Sentencia se dio respuesta a cuatro cuestiones prejudiciales planteadas por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona.
En concreto, declara el Tribunal de la Unión:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."
Tales declaraciones, aún referidas en algunos aspectos (plazo de prescripción) al Derecho Civil de Cataluña, inaplicable en el presente caso, permiten sin embargo corroborar la necesaria matización del criterio que atendía a la fecha del pago como "dies a quo",criterio este en el que se funda el recurso de apelación que ahora examinamos. Es más, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2024 incluso excluiría alguna de las opciones que el Tribunal Supremo planteó en su Auto de 22 de julio de 2021.
En aplicación de la doctrina de esta Sentencia del Tribunal de Justicia, esta Sección ha señalado (Sentencia n.º 59, de 1 de febrero de 2024, rollo de apelación n.º 1230/2021):
"La sentencia viene a reiterar en su apartado 43 la posibilidad de distinguir entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad y la posibilidad de fijar un plazo de prescripción a los efectos restitutorios siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. En cuanto al inicio del plazo de prescripción señala -apartado 48- "De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)". No es suficiente con conocer el hecho determinante de la nulidad "Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos" (apartado 50). Y en este sentido rechaza, como hemos visto, que pueda fijarse el plazo en el momento del pago o en la fecha en la que se fija un criterio jurisprudencial sobre la nulidad de la cláusula, debiendo estarse al momento en el que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula y las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."
En fecha 25 de abril de 2024 se publicaron otras dos Sentencias del Tribunal de Justicia relativas a la prescripción.
La dictada en el asunto C-484/21 (ECLI:EU:C:2024:360) responde a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona mediante Auto de 22 de julio de 2021. En contestación a la misma, el Tribunal de Justicia declara:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad,
deben interpretarse en el sentido de que
se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de siese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13
deben interpretarse en el sentido de que
se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."
La otra Sentencia publicada el 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21, ECLI:EU:C:2024:362), antes ya citada, tiene precisamente por objeto la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante el asimismo mencionado Auto de 22 de julio de 2021. De esta Sentencia del Tribunal de Justicia podemos destacar los siguientes apartados:
"42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
[...]
54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
[...]
61 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."
Finalmente, el Tribunal Supremo ha dictado Sentencia en el caso en que planteó en julio de 2021 la petición de cuestión prejudicial que ha sido resuelta por la citada Sentencia del Tribunal de Justicia 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21). Se trata de la antes mencionada Sentencia del Pleno de la Sala Primera n.º 857/2024, de 14 de junio (ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076).
En ella, tras recordar la prescriptibilidad de la acción de restitución, y reflejar la doctrina del Tribunal de Justicia anterior y posterior al planteamiento de la cuestión prejudicial, la Sala de lo Civil efectúa la aplicación al caso de la jurisprudencia europea:
"SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE
1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).
2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:
(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.
3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.
Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).
Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).
4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."
En definitiva, y aplicando los criterios deducibles de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en adelante LOPJ), debe excluirse la tesis sostenida en el presente caso en el recurso de apelación acerca del "dies a quo".Así resulta, en particular, de la declaración 1 de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto C-484/21.
Y no cabe estimar prescrita en el supuesto de autos la acción restitutoria, al no resultar justificado en modo alguno que la parte actora tuviera conocimiento de todas las circunstancias relevantes (apartados 48 a 51 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2024) antes de presentar su reclamación extrajudicial (documento n.º 3 de la demanda).
CUARTO.-La desestimación del recurso determina la imposición de costas de segunda instancia a la parte apelante ( artículo 398.1, en relación con artículo 394.1, ambos de la LEC) .
QUINTO.-Debe disponerse, finalmente, la pérdida del depósito constituido para recurrir, acordando que se dé al mismo su legal destino ( apartado 9 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ) .
Con base en lo expuesto, pronunciamos el siguiente
