Sentencia Civil 116/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 276/2023 de 24 de enero del 2025

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia dictó sentencia estimando la demanda interpuesta por la representación de Don Tomás frente a CAJA RURAL DE NAVARRA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, declarando la nulidad de las siguientes clausulas contenidas en distintas escrituras públicas:

A.-Escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario otorgada en fecha 14 de octubre de 2011; declaró la nulidad del apartado "tipo de interés ordinario mínimo" de la cláusula cuarta, otorgada entre las partes del presente procedimiento, en cuanto fija límites a la variabilidad del tipo de interés del 2,50% anual, eliminándolo del contrato, teniéndolo por no puesto y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación del mismo. Consecuencia de ello condenó a Caja Rural de Navarra a pasar por dicha declaración, y a restituir al actor la cantidad cobrada en exceso por aplicación de la referida cláusula. Condenó por ello a la entidad demandada: (1) a recalcular las cuotas satisfechas aplicando, sin el suelo el tipo de interés pactado en la escritura que estuviera vigente en la fecha de devengo de cada una de ellas (se deberá indicar si se cumplen las vinculaciones y cuales); de cuyo recalculo se dará traslado al actor que podrá presentar liquidación contradictoria; en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta (2) a restituir al actor la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y las recalculadas sin aplicación de los mismos, (3) a abonar al actor, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

También declaró la nulidad del apartado "gastos a cargo de la parte prestataria" de la cláusula cuarta, eliminándolo de la escritura, teniéndolo por no puesto y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma condenando a la demandada a abonar al actor 698,56€ más los intereses legales desde que se pagó dicha cantidad intereses que ascienden al importe de 243,68 €. Se dejaba indicado que dichas cuantías han sido abonadas por la entidad en fecha 5.1.2022

B.- Escritura de novación de préstamo otorgada en fecha 5 de enero de 2016 declaró la nulidad del pacto duodécimo "gastos a cargo de la parte prestataria", eliminándolo de la escritura, teniéndolo por no puesto y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma y consecuencia de ello condenó a la demandada a abonar al actor 695,35€ más los intereses legales desde que se pagó dicha cantidad intereses que ascienden al importe de 127,02 €. Se dejaba indicado que dichas cuantías han sido abonadas por la entidad en fecha 5.1.2022

Todo ello con expresa condena en costas de la entidad demandada.

Se recurre dicha resolución por la representación de Caja Rural de Navarra que la impugna respecto al pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la renuncia de acciones pactada en el acuerdo transaccional de 5 de enero de 2016 (elevado a escritura pública) y respecto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

La representación de Don Tomás se opone al recurso interpuesto y solicita la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO. -Son hechos necesarios para resolver el presente recurso los siguientes:

1.- Con fecha 14 de octubre de 2011 las partes suscribieron en Pamplona una escritura pública de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en cuya estipulación CUARTA Condiciones del préstamo en el que se subroga la parte adquirente se establecía inicialmente un interés a tipo fijo del 3,25€ que pasaría posteriormente al interés referenciado al EURIBOR más un diferencial de 1,55 centésimas. Se fijaba también un interés máximo del 18% anual y en la cláusula denominada TIPO DE INTERES ORDINARIO MINIMO se decía:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual".

2. En fecha 5 de enero de 2016 se otorgó escritura pública de Novación de Préstamo Hipotecario en cuyo OTORGAN CUARTO, se pactó un nuevo tipo de interés al 1,75%. Igualmente, las partes pactaron que desde la fecha de la escritura queda sin efecto el tipo de interés mínimo establecido.

Se pacta igualmente que con la firma de este documento los comparecientes declaran que nada más tiene que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo (tipo de interés ordinario mínimo). Por tanto, los comparecientes renuncian a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso".

TERCERO.-Tal y como se dice en la sentencia de instancia la representación de la parte actora en su demanda inicial solicitó únicamente la declaración de nulidad de pleno derecho de la Cláusula Cuarta "Condiciones del préstamo en el que se subroga la parte adquiriente", apartado "tipo de interés ordinario mínimo" de la escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 14 de octubre de 2011, referida en esta demanda, por ser abusiva por falta de transparencia y generar desequilibrio en perjuicio del consumidor en contra de la buena fe. Nada se dice del posterior acuerdo plasmado en la escritura pública de fecha 5 de enero de 2016, al que si se refiere expresamente la demandada en su escrito de contestación lo que va a exigir, como bien como se dice en dicha resolución entrar a valorar su contenido que queda limitado a la renuncia de acciones contenida en el mismo.

Insiste ahora la recurrente en la validez del acuerdo suscrito en lo que afecta a la renuncia de acciones contenida en el mismo al considerar que tiene carácter transaccional y supera los controles de transparencia exigidos todo ello conforme a la jurisprudencia del TS recogida en las Sentencia de 11 y 15 de noviembre de 2020 en la que según dice se dan las mismas circunstancias al tratarse de una renuncia que no es genérica y que cumple con los requisitos exigidos de trasparencia. Concluye por ello que teniendo en cuenta el momento en que se suscribió el acuerdo transaccional, el contenido y claridad de este, la incertidumbre existente y la trascendencia mediática que tuvo la conflictividad de estas cláusulas, debe darse validez a la renuncia de acciones por cumplir con todas y cada una de las exigencias establecidas por el TJUE y el TS ya que el cliente fue conocedor y consciente de las consecuencias de la renuncia. Todo ello supone que el cliente no está legitimado para ejercitar las acciones de declaración de nulidad de la cláusula suelo. Por ultimo añade que dicho acuerdo produce un efecto vinculante entre las partes suscribientes, con efecto de cosa juzgada y entiende de aplicación la doctrina de los actos propios desde el momento que la parte vio satisfechas sus pretensiones con dicho acuerdo, por lo que no puede ahora solicitar la nulidad del mismo.

Planteado así el motivo de recurso, este queda ceñido única y exclusivamente al examen de la validez de la cláusula de renuncia de acciones contenida en la escritura pública otorgada por las partes.

El TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 señala:

28.- "debe admitirse...que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado.

29.-No obstante..., la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

Concluye por ello que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

El Tribunal Supremo viene resolviendo recursos de casación sobre la materia distinguiendo dentro de los acuerdos transaccionales firmados como el de la hoy recurrente las dos estipulaciones contenidas en el mismo, una de novación y modificación del límite a la variabilidad del tipo de interés y la segunda referida a la renuncia por parte del prestatario a reclamar por las cláusulas suelo.

Además, en las sentencias dictadas por el Alto Tribunal resolviendo los recursos de apelación contra resoluciones de esta Audiencia Provincial, en supuestos prácticamente iguales al que ahora nos ocupa, reitera la doctrina recogida en dicha resolución 580/2020 y acuerda la estimación parcial del recurso de casación. Así por ejemplo en la sentencia nº 143/2022 de 22 de febrero considera que el documento que recoge el acuerdo contiene dos estipulaciones. En la primera de ellas se modifica la regulación del interés remuneratorio lo que constituye una modificación (novación modificativa;) en la segunda de ellas el prestatario renuncia a instar en el futuro cualquier reclamación que guarde relación con la cláusula suelo, lo que le impedirá reclamar las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de esta cláusula. Dicha renuncia puede entenderse que tiene su causa en la eliminación de la cláusula suelo y el establecimiento de un interés fijo, a un tipo porcentual inferior al suelo previsto inicialmente, durante un periodo de cinco años y, después, se mantiene el régimen de interés variable inicialmente pactado, pero sin la cláusula suelo, durante el resto de duración del préstamo. Considera que ambas cláusulas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a eliminar el interés variable con un suelo del 2,50% y sustituirlo por un interés a tipo fijo del 1,75% durante cinco años y variable sin suelo durante el resto de duración del préstamo, y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo y reclamar lo pagado por su aplicación, renuncian a su ejercicio.

Concluye conforme al contenido de las resoluciones anteriormente reseñadas ( sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero) que el préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo" pudiera ser abusiva por falta de transparencia. En todo caso para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio es necesario que el consumidor preste el consentimiento de una manera libre y debidamente informado pudiendo comprender las consecuencias jurídicas y económicas que se deriva de dicha renovación. Entiende por ello que la estipulación en la que se suprima el interés variable con un límite mínimo y se establece un tipo fijo durante cinco años, y después variable sin suelo puede superar dicho control de transparencia, lo que le lleva a estimar el recurso declarando la validez de la misma. No ocurre lo mismo en relación con la cláusula que regula la renuncia remitiéndose a la sentencia 63/2021, de 9 de febrero, en la que se declara que el hecho de que la cláusula de renuncia de acciones por el consumidor se ciña a las reclamaciones que tengan por objeto la cláusula suelo suprimida (como ocurre en la cláusula objeto de este motivo del recurso), no excluye que haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020. Considera que dicha cláusula es abusiva porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021.

En este sentido la más reciente STS n 913/2024 de 25 de junio dice que:

3. En este caso el cumplimento de la exigencia de transparencia en el contrato de novación resulta de las siguientes circunstancias: la fecha en la que se realizó la novación, unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por los prestatarios de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores; la información que recibió el prestatario antes de la firma del contrato de novación verbalmente y a través de la oferta vinculante; la sencillez y claridad de los términos en los que está redactada la novación (y la oferta vinculante); la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la eliminación de los límites a la variabilidad del interés, la sustitución temporal del sistema de interés fijo por un interés fijo -en el primer periodo de vigencia del contrato, el prestatario abonaba una cuota fija y la aplicación del suelo determinó que años antes de la novación el importe de la cuota del préstamo se mantuviera fijo-, y la posterior vuelta al sistema de interés variable, previsto en el contrato, sin límites a la variabilidad del interés.

4. En cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, en la misma sentencia decíamos que la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula";y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".

La renuncia a la reclamación del exceso pagado en aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para él de tal cláusula. La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia.

Este Tribunal ha dictado Sentencia de Pleno 204/2022 de 31 de marzo acordando el mantenimiento del criterio que hasta este momento se sostenía, apartándonos del criterio jurisprudencial anteriormente referido atendiendo a los que podemos denominar inescindibilidad de la transacción. A nuestro juicio, basta que el pacto de renuncia de acciones contenida en el acuerdo transaccional sea abusivo y nulo por falta de transparencia, para que la totalidad del acuerdo deba recibir el mismo tratamiento.

En el caso que nos ocupa no existe prueba de que el prestatario recibiera información sobre las consecuencias económicas que se derivaban de la firma del acuerdo en relación directa con la fijación del nuevo tipo de interés distinto a la inicialmente pactada variable. No se ha acreditado que tuviera conocimiento de que sabía a qué renunciaba y que conociera ni las consecuencias jurídicas de ello ni tampoco las económicas de ello ya que como señala el TJUE el cálculo de dichas cantidades puede efectuarse fácilmente por el consumidor siempre y cuando el profesional ponga a su disposición los datos necesarios para ello.

Siendo esto es así, es obligado concluir que no es posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en el acuerdo contenido en la escritura pública, que examinamos a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente ya que, como se ha indicado, "los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción".

Añadimos además que desde el momento que el control de trasparencia debe hacerse de oficio no cabe tampoco invocar la doctrina de los actos propios, ya que esta exige como requisito que se hayan realizado libremente es decir sin el error o conocimiento equivocado que en este caso ocasiona la falta de trasparencia

Procede por tanto la desestimación de la demanda interpuesta.

CUARTO. -Insiste la recurrente en su escrito de recurso en la validez de la cláusula suelo remitiéndose al contenido de lo ya expresado en el escrito de contestación a la demanda concluyendo por ello que dicha cláusula supera los controles de transparencia e incorporación. Dicho planteamiento sería motivo suficiente para desestimar el recurso interpuesto por cuanto la remisión que se hace al escrito de contestación a la demanda obvia los razonamientos recogidos en la sentencia recurrida a los que en ningún caso combate lo que suponen una infracción del artículo 458.2 LEC.

No obstante, y por la reiteración en la resolución de asuntos como el que nos ocupa entramos a valorar el pronunciamiento que declara la nulidad de las cláusulas suelo contenida en la escritura pública de fecha 3/9/2002 en cuyas clausula TERCERA concretamente en su párrafo último donde se dice:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 %".

No es objeto de controversia el carácter de consumidor de la demandada, así como de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

La jurisprudencia del TS entre otras en la importante sentencia de 9 de mayo de 2013 efectuando una interpretación a sensu contrario del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y con base en la jurisprudencia comunitaria que cita llega a la conclusión de que aun cuando la regla general establecida en dicho precepto sea que no puede examinarse la abusividad del contenido de las condiciones generales que definen el objeto principal de un contrato, como es el caso de las cláusulas suelo, que no son abusivas ni desproporcionadas de por sí , ni siquiera cuando existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o incluso cuando no hay techo, al quedar la determinación del tipo de interés a la iniciativa empresarial dentro de los límites fijados por el legislador , esto no supone que el sistema no las someta a un "doble control de transparencia" , que "tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

Una primera exigencia viene dada por el llamado "control de inclusión" en el contrato o "control de incorporación", cuyo fundamento en el derecho interno radica en los arts. 5.5 y 7 b LCGC.

Dicho control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible para el consumidor y la información que se le facilita debe ser también accesible y posibilitar el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante.

El cumplimiento de tales requerimientos de claridad, determina que el contratante que recibe la información contenida en la estipulación concreta, está en condiciones de comprender su contenido pudiendo por tanto valorar la carga económica real del contrato para valorar correctamente si lo quiere celebrar y poder comparar adecuadamente las diferentes ofertas de productos semejante en el sector.

Por tanto, una cláusula suelo clara, en el sentido referido, conduce a su comprensibilidad: el contratante no predisponente está en condiciones de saber a través de la misma que existe un tipo mínimo de interés ordinario o retributivo en el contrato que concierta.

Conforme a ello y en el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa está redactada de manera clara, concreta y sencilla en la medida que en las escrituras se pacta en el primer periodo un tipo de interés fijo y posteriormente un interés variable del Euribor más un diferencial de 60 y 80 centésimas en cada escritura pública; igualmente indica un mínimo de dicho interés que no puede bajar del 2,75 % en la primera escritura y de 2,25% en la segunda.

Ahora bien , tratándose de contratos celebrados con consumidores la jurisprudencia estima que las referidas exigencias de transparencia formal son insuficientes para comprobar si la información suministrada por la entidad ha permitido "al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"( STS de 9/5/2013 , parágrafo 211).

En tales casos, la jurisprudencia comunitaria y nacional al interpretar los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU a la luz de aquel primero , va más allá de la transparencia "documental" verificable en el control de inclusión y no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical sino que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013 , 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y STS de 25/3/2015 ).

Requiere contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada (STJUE de 30 de abril de 2014 y STS de 8/9/2014) e impide utilizar cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS de 25/3/2015).

En relación a las cláusulas suelo debe verificarse que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato ( STS de 25/3/2015).

Para determinar en cada caso concreto , cuando una cláusula suelo supera este control de incorporación al contrato es necesario el cumplimiento de determinados requisitos que entendemos van más allá que la ubicación de la cláusula en el contrato, la existencia de oferta vinculante o la actuación del notario interviniente sino que exige el examen de la información precontractual facilitada por la entidad bancaria al cliente sobre la cláusula suelo sus consecuencias concretas para el consumidor en función de la evolución sobre el tipo de interés.

En este sentido la STS de 8 de septiembre de 2014 establece que:

"el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada",no siendo posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados",pues "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia".

A la vista de ello, es necesario en todo momento tener presentes las circunstancias concurrentes en cada una de las situaciones y conforme a la prueba practicada.

En este caso concreto y en relación con el denominado control de incorporación al contrato, es necesario que la ubicación de la cláusula en el contrato, su resalte tipográfico y su literalidad contribuyan a que la misma no pase desapercibida y se constate su inclusión en el contrato y su correspondencia con lo consignado en la oferta vinculante.

Sin embargo, esto no puede considerarse suficiente ya que en sí mismo valorado poco aporta sobre la "comprensibilidad real y no formal "de todas las repercusiones concretas de la aplicación de la cláusula en el desarrollo del contrato.

Por ello aun cuando la ubicación de la cláusula permita al consumidor percatarse de su existencia y de su importancia, debe ser completada con una información adecuada y completa en los términos constantemente recogidos por la amplia jurisprudencia del TS al respecto.

Además y en relación con la existencia de una oferta vinculante , la misma puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente pero para ello no basta con que se incorpore simplemente la mención referida al interés aplicable sino que es necesario que se complemente con una información o explicación añadida específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y las consecuencias económicas que tendrá para el consumidor contratante.

Por último, la actuación del Notario autorizante debe cumplir con la función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación.

Examinando conforme a ello las circunstancias concretas concurrentes en el presente caso llegamos a las siguientes conclusiones

1.- como ya hemos señalado consta que la cláusula suelo está ubicada dentro de la cláusula TERCERA denominada INTERES ORDINARIO Y REVISION DEL TIPO DE INTERES pactándose expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,5%.

2.-La demandada aporta las denominadas Oferta Vinculante de fecha 23 de agosto de 2024 que sin embargo no aparece expresamente firmada por el cliente por lo que no podemos dar validez a su contenido. Además, únicamente se recoge una referencia a la existencia del límite que en ningún caso acredita ni su conocimiento ni su comprensión por el prestatario.

3.- Consta en la escritura pública la advertencia notarial genérica sobre la existencia de la oferta vinculante pero no se acredita el momento en que fue entregada a la parte prestataria y si ello fue suficiente para que conociera la existencia y alcance de la cláusula.

A la vista de todo ello ese tribunal considera, tras valorar toda la prueba practicada, que, contando únicamente con la prueba documental obrante en las actuaciones, no podemos dar por acreditado que la información suministrada al prestatario a la hora de negociar el préstamo hipotecario fuera lo suficientemente clara, y concisa en torno a la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. No existe prueba de que se efectuarán simulaciones que permitieran al cliente conocer cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas de los tipos de interés que motivaran la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo, así como las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto, pero sin suelo.

En conclusión, no existe prueba lo suficientemente acreditativa de que el actor hubiera llegado a comprender realmente la trascendencia de la cláusula en cuestión y pudiera hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que podía tener la inserción de dicha cláusula.

En definitiva, el segundo nivel de transparencia no se alcanza o supera en el presente caso.

No superado el control de trasparencia procede realizar el control de abusividad o de contenido consistente en valorar si en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

La STS de 9/5/ 2013 había señalado que la falta de transparencia no supone necesariamente que una estipulación contractual como la cláusula suelo "sea desequilibrada"es decir abusiva, pero también declaraba que tales cláusulas "son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos"

Añadía también que "para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo",valorando "todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa",y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse "sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido",máxime al tratarse de préstamo hipotecario en el que "es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto",debiendo atenderse al "real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto".

A su vez la STS de 24 de marzo de 2015 señala que "la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia , lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

Conforme a ello en el caso enjuiciado, aunque "el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible",debe considerarse abusivo el tipo mínimo de referencia del 2,75 % y 2,25% al ser previsible para la entidad bancaria que más tarde o temprano se llegaría al mismo teniendo en cuenta la evolución del mismo en el último año con lo que "da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado"como "variable",y al entrar "en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza".

Por todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 14 de octubre de 2011, suscrita por las partes con la condena de la demandada a la devolución a la actora del exceso cobrado a computar desde la fecha del pago.

QUINTO. -Las costas derivadas del presente recurso se impone a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación