Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la parte actora, todo ello con imposición de costas a la adversa en ambas instancias conforme a lo prevenido en el artículo 394 de la Ley Rituaria Civil.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 7 de marzo de 2022, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 15 de marzo de 2022 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente para resolver el recurso, se tuvieron por personadas las partes, y por Providencia de fecha 21 de octubre de 2024 se señaló para la deliberación y votación del recurso de apelación el día 24 de octubre de 2024, llevándose a efecto lo acordado.
PRIMERO.- Objeto del recurso.
Por la representación procesal de BBVA S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia núm. 51/22 de 18 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Castellón en proceso ordinario núm. 515/21, proceso iniciado a instancia de don Benedicto contra la citada entidad, en ejercicio de acción de nulidad de condiciones generales de la contratación.
La sentencia estima la demanda y declara nula la cláusula cuarta del contrato de préstamo hipotecario de fecha 7 de noviembre de 2017 que vincula a las partes, comisión relativa a comisión de apertura, y cláusula cuarta del contrato de hipoteca unilateral de fecha 11 de julio de 2005, condenando al BBVA a la restitución de la cantidad de 1.367,72 euros,
cantidad abonada por ambas comisión con intereses legales desde la fecha de su constitución y costas.
La entidad bancaria recurre en apelación la sentencia dictada, recurso del que se dio traslado al Sr. Benedicto quien se opuso a él.
SEGUNDO._ Motivos de apelación.
La parte recurrente impugna la sentencia en cuanto considera que la cláusula declarada nula es válida y supera los controles de transparencia. Estima que la comisión de apertura es elemento esencial del contrato ya que forma parte del precio del préstamo. En todo caso, es una cláusula que responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que incurrió la entidad bancaria. Se alega igualmente la prescripción de la acción de restitución de la cantidad abonada por dicha cláusula.
Solicita la apelante la estimación del recurso, en consecuencia la desestimación de la demanda y por lo tanto la imposición de costas a la parte apelada en ambas instancias.
La parte apelada se opone a la estimación del recurso al considerar no prescrita la acción de restitución, y nula la cláusula relativa a la comisión de apertura.
Opinión del Tribunal-.
2.1 Comisión de apertura. Nulidad por abusiva.
En la sentencia núm. 274/2023 de 22 de junio de 2023, rollo de apelación núm. 265/21 dictada por esta Sección se decía: " Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022 , en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.
Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018 , tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.
Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el
control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura" y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero , 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.
Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715 )"
La sentencia del TJUE citada, de 16 de julio de 2020 declaraba:
" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de
«objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del
contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021, efectuando los siguientes pronunciamientos: "1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el
estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".
Finalmente, el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023.
El fundamento de derecho séptimo dedicado a "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) señala:
1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43).
[...]
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando que "que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la
comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).
5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
[...]
7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE. "
Analizaremos la comisión de apertura que aparece en las dos escrituras objeto de estas actuaciones.
a) Contrato de préstamo hipotecario de 7 de noviembre de 2017.
En esta escritura la comisión de apertura aparece en la estipulación cuarta en el primer apartado con la siguiente redacción:
"4. 1.- Comisión de apertura.-Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,25%sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de doscientos cincuenta euros (250,00€)), que se liquida y se abona en este acto por la Parte Prestataria al Banco, mediante cargo que esté hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella."
A continuación de esta comisión, la cláusula cuarta recoge otras comisiones y gastos: comisión por subrogación y comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.
La comisión de apertura figura en la escritura de préstamo hipotecario de forma clara e individualizada en relación con otras comisiones. La cuantía correspondiente a la comisión se ha precisado claramente a través de porcentaje y es por lo tanto fácilmente comprensible. Además la parte apelada supo de su abono el mismo día que se firmaba el contrato, y que el pago se hacía de una sola vez.
En la escritura, en la primera estipulación financiera después de indicarse el importe del préstamo, 125.160,90 euros, se dice que las condiciones financieras del préstamo que constan en las cláusulas financieras de la escritura, se corresponden con las contenidas en la "FICHA DE INFORMACIÓN PERSONALZIADA (FIPER/ Oferta Vinculante" que, conforme a lo establecido en la Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre (BOE del 29) de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios está firmada por representante del Banco y aceptada por la parte prestataria, cuya copia se unía como anexo a la escritura. La misma estipulación indica, que la parte prestataria manifiesta que la escritura se corresponde íntegramente con la oferta de préstamo que le había efectuado el Banco, y que la firma de la misma supone la aceptación de dicha oferta.
En el apartado "información a las partes", se indica:
"En cumplimiento del Reglamento Notarial, de transparencia bancaria y la normativa de consumo y en especial, del deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del presente instrumento público, yo, el notario, hago constar
1º.- Que he comprobado que la Parte Prestataria ha recibido adecuadamente y con la
suficiente antelación la Ficha de Información Personalizada (FIPER) y no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la FIPER/oferta vinculante del préstamo, que tengo a la vista e incorporo como documento Anexo a esta escriturapara ser reproducido en sus copias, y las cláusulas financieras de la presente escritura, así como que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implica para la Parte Prestataria comisiones o gastos que deberían haberse incluido en las cláusulas financieras.
[...]
3º.- Que la presente escritura pública se autoriza en mi despacho profesional, y que la parte deudora ha renunciado a ejercitar su derecho al previo examen del proyecto de escritura en el plazo de tres días hábiles anteriores a su otorgamiento.
[...]
5º._ Que he comprobado que ninguna de las cláusulas no financieras de esta escritura implican comisiones o gastos que debieran haberse incluido en las cláusulas financieras."
Efectivamente como anexo de la escritura consta la FIPER/oferta vinculante, fechada el 30 de octubre de 2017 en la que aparece claramente la comisión de apertura que se aplicaría, 0,25% sobre el importe del préstamo con un mínimo de 250 euros. Si el importe del préstamo era 125.160,90 euros la cantidad que se aplicó como comisión de apertura fue 312,90 euros, cantidad que consta reclamada extrajudicialmente por el letrado de la parte actora a la entidad bancaria a través de burofax.
La comisión de apertura en este caso, tal como se encuentra redactada, y dispuesta en el contrato y ha sido dada a conocer, es fácilmente comprensible para el prestatario, que puede entender la naturaleza de los servicios prestados que retribuye, e igualmente fácilmente comprensible su contenido económico en cuanto su coste viene recogido porcentaje. Son 312,90 euros sobre un capital prestado de 125.160,90 euros,. Sobre la proporcionalidad de la comisión decía la sentencia del Tribunal Supremo referida, que según las estadísticas el coste medio de comisiones en España, oscilan entre 0,25% y 1,50%, por lo que la comisión aplicada en este caso sería proporcionada.
De cuanto llevamos expuesto resulta que se ha dado cumplimiento a los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato ( Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.) en cuanto la comisión de apertura comprende todos los
gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, quedando integrada en una única comisión con esa denominación y que su importe y su forma y fecha de liquidación han sido especificados en la propia cláusula. No existe además solapamiento de comisiones por el mismo concepto, como se aprecia al existir otras comisiones que se refieren a otros conceptos
Por lo expuesto se concluye que la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura en el contrato de préstamo hipotecario no es abusiva, por lo que debe estimarse el recurso de apelación y en consecuencia se deja sin efecto la devolución a la parte apelada de la cantidad que abonó por este concepto en la cuantía de 312,90 euros.
b) Escritura de hipoteca unilateral concertada en fecha 11 de julio de 2005,
En esta escritura, en la estipulación primera, después de reconocer que el importe del préstamo era de 162.280 euros, se indica que las condiciones financieras del préstamo que constan en las cláusulas financieras de dicha escritura, se corresponden con las contenidas en la Oferta Vinculante que, conforme a lo establecido en la Orden de 5 de mayo de 1994, de transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, está firmada por representante del Banco y aceptada por la parte prestataria, cuya copia se unía como anexo a la escritura. La misma estipulación indica, que la parte prestataria manifiesta que la escritura se corresponde íntegramente con la oferta de préstamo que le había efectuado el Banco, y que la firma de la misma supone la aceptación de dicha oferta.
También en esta escritura la comisión de apertura aparece en la estipulación financiera cuarta en el apartado primero.
"4. 1.- Comisión de apertura.-Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,65%sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de seiscientos (600,00€) euros), que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que esté hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella."
A continuación de esta comisión, la cláusula cuarta recoge otras comisiones y gastos: comisión por subrogación y comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.
La comisión de apertura figura en la escritura de préstamo hipotecario de forma clara e individualizada en relación con otras comisiones. La cuantía correspondiente a la comisión se ha precisado claramente a través de porcentaje y es por lo tanto fácilmente comprensible. Además la parte apelada supo de su abono el mismo día que se firmaba el contrato, y que el
pago se hacía de una sola vez.
En el apartado "información a las partes", se dice:
"En cumplimiento del Reglamento Notarial, y en especial, del deber de informar a las partes del valor y alcance de la redacción del presente instrumento público, yo, el notario, hago constar
1º.- Que he comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo, que tengo a la vista, y las clausulas financieras de la presente escritura, así como que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implica para la Parte Prestataria comisiones o gastos que deberían haberse incluido en las cláusulas financieras.
Sin embargo ninguna referencia se lleva a cabo en la escritura sobre el tiempo que dispuso el prestatario para analizar el proyecto de escritura según prevé el artículo 7.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994.
En la oferta vinculante que sigue como anexo a la escritura, oferta fechada el 7 de julio de 2005, se hace constar que el proyecto de escritura podría ser examinado por el prestatario en el despacho del Notario, sin tampoco hacer constar el tiempo del que dispondría a tal efecto.
En todo caso se observa que si la escritura fue firmada el 11 de julio de 2005, y la oferta vinculante se entregó el 7 de julio, no transcurrieron los tres días hábiles a los que se refiere el artículo 7.2 de la Orden antes citada.
Teniendo derecho el prestatario a examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, y comprobándose que la firma de la escritura se produce al segundo día de la entrega de la oferta vinculante, no pudo el prestatario proceder a tal revisión, en el tiempo indicado por la Orden de 5 de mayo 1.994.
Sobre esta cuestión, en resolución de fecha 22 de enero de 2024 , RAP núm. 909/21, esta misma sección y en caso semejante indicamos: " Cabe recordar, en relación con todo ello, que la información obligatoria que la entidad debía dar a los prestatarios, exigida y reglada por la normativa sobre transparencia, es un elemento pertinente para la valoración del carácter claro y comprensible, y tiene importancia fundamental ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 , apartado 42, con cita asimismo de la Sentencia de 30 de
abril de 2014, asunto C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 70). La entidad debe ser escrupulosa en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa sectorial sobre transparencia, y le incumbe la carga de probar dicho cumplimiento.
No consta, por otra parte, publicidad. Y, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.
En conclusión, la prueba no permite concluir que la entonces entidad prestamista comunicase debida y efectivamente a los consumidores los elementos pertinentes para que pudieran adquirir suficiente conocimiento de la función de la cláusula que fija la comisión de apertura dentro del contrato y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 70, y de 16 de marzo de 2023 , apartado 35).
La cláusula no puede, en estas circunstancias, reputarse transparente (Sentencias del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, apartado 67, y de 16 de marzo de 2023 , apartados 30 y 31). Y cabe recordar que la transparencia de una cláusula contractual es uno de los elementos que deben asimismo tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019, asunto C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 49).
A partir de ello, y toda vez que no consta que la entidad proporcionase oportunamente a los prestatarios referencias preceptivas y adecuadas en orden a adoptar una decisión informada, valorar el alcance de su compromiso y coste total del contrato, poder verificar si existía solapamiento entre los servicios, y asimismo, poder comparar otras ofertas de mercado -máxime cuando el cobro de comisión de apertura no es obligatorio o imperativo-, cabe considerar que se causa un desequilibrio sustancial en perjuicio de los consumidores, con particular privación de esa posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Y cabe asimismo apreciar que la entidad, singularmente cuando no consta que atendiese cumplidamente deberes de información impuestos por la regulación sectorial, no estimaba razonablemente que, de haber tratado de manera leal y equitativa con los consumidores, estos habrían aceptado la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual.
La cláusula ha de reputarse abusiva y, por tanto, nula."
Lo expuesto permite confirmar la declaración judicial de nulidad por abusiva de la cláusula que contempla la comisión de apertura en la escritura de hipoteca unilateral.
euros.
Por lo expuesto, por comisión de apertura la entidad bancaria deberá abonar 1054,82
2.2 Prescripción de la acción de restitución de cantidades.
En sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021, dictada en rollo de apelación núm. 260/2020 resolvíamos sobre esta cuestión de la siguiente manera: "Reconociendo que la cuestión es ciertamente controvertida en las distintas Audiencias Provinciales, el criterio de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón desde la Sentencia de 20 de mayo de 2019 ha sido el que debía distinguirse ente la acción de nulidad de la cláusula y la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de la misma y que mientras aquella es imprescriptible, en cuanto nulidad radical y absoluta (por todas, STS, Sala 1ª, de 19 de noviembre de 2015 ), operaba respecto de la segunda, por razones de seguridad jurídica y con objeto de dar certidumbre a las relaciones jurídicas, el plazo de prescripción de las acciones personales previsto en el artículo 1.964 del Código Civil , cuyo dies a quo -o día inicial del cómputo- debía comenzar en el momento del pago de los gastos cuyo reembolso se interesase.
Dicho criterio, sin embargo, debe modificarse a la vista de diversos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaídos recientemente y, fundamentalmente, tras el planteamiento por el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de una cuestión prejudicial ante aquel sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.
En concreto, el ATS, Sala 1ª, de 22 de julio de 2021 , tras analizar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores -contenida en las SSTJUE de 9 de julio y 16 de julio de 2020 y 22 de abril y 10 de junio de 2021-, señala que "si, conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE , descartamos la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día
en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE , quedarían dos opciones", a saber, de un lado, que "el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula" y, de otro, que "el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato"(es decir, desde las SSTS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019)o aquel en que "la propia jurisprudencia del TJUE admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción" (SSTJUE de 9 y 20 de julio de 2020).
En otras palabras, el Tribunal Supremo, sin rechazar la prescriptibilidad de la acción de restitución, está descartando que el día inicial del cómputo se sitúe en la fecha del pago de aquellos gastos cuyo reembolso se interesa -seguida por esta Sección 3ª, como se ha dicho, hasta la presente resolución- por lo que, consecuentemente, acudiendo a las otras dos soluciones posibles, expuestas en la citada resolución, debe concluirse que el plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil ni había transcurrido al tiempo de interposición de la demanda -de hecho ni siquiera había surgido- ni ha transcurrido en la actualidad.
Tales consideraciones suponen, como se infiere de las mismas, el rechazo de la excepción de prescripción invocada por la entidad apelante. "
Este criterio es el mantenido en sentencias de esta Sección 3ª con núm. 1019/2021, de 16 de diciembre, núm. 98/2022, de 17 de febrero o núm. 98/2023 de 10 de marzo.
Recientemente el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona y en consecuencia la cuestión debe ser examinada a la luz de la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21 ) cuyo fallo establece " 1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a
raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.
La sentencia viene a reiterar en su apartado 43 la posibilidad de distinguir entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad y la posibilidad de fijar un plazo de prescripción a los efectos restitutorios siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad. En cuanto al inicio del plazo de prescripción señala -apartado 48- " De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada)".
No es suficiente con conocer el hecho determinante de la nulidad. El apartado 50 de la sentencia indica: "Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos".Y en este sentido rechaza,
como hemos visto, que pueda fijarse el plazo en el momento del pago o en la fecha en la que se fija un criterio jurisprudencial sobre la nulidad de la cláusula, debiendo estarse al momento en el que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula y las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.
En fecha 25 de abril de 2024 se han publicado otras dos Sentencias del Tribunal de Justicia relativas a la prescripción.
La dictada en el asunto C-484/21 (ECLI: EU:C:2024:360) responde a la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 20 de Barcelona mediante auto de 22 de julio de 2021. En contestación a la misma, el Tribunal de Justicia declara:
"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos, comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.
2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."
La otra Sentencia publicada el 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21, ECLI: EU:C:2024:362) tiene por objeto la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de julio de 2021. De la Sentencia del Tribunal de
Justicia podemos destacar los siguientes apartados:
"42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
[...]
54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.
[...]
61 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las
acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad."
En definitiva, y con base en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( artículo 4, apartado 1, de la LOPJ) , debe excluirse la concreta tesis sostenida en el presente supuesto en el recurso de apelación acerca del "dies a quo".Así resulta, en particular, de la declaración 1 de la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto C-484/21.
Y en ningún caso cabría estimar prescrita en el supuesto de autos la acción restitutoria, al no resultar justificado que el actor tuviera conocimiento de todas las circunstancias relevantes (apartados 48 a 51 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2024) antes de presentar su reclamación.
Por todo ello las alegaciones del recurso sobre la prescripción deben ser desestimadas.
TERCERO.- Costas de la Instancia
La parte recurrente solicitaba en el suplico del recurso la imposición de las costas a la parte demandante a tenor del artículo 394 en cuanto se desestimara la demanda.
La estimación parcial del recurso de apelación supone que la estimación de la demanda también es parcial, debiendo estarse a la jurisprudencia del TJUE en esta materia, establecida en la sentencia de 16 de julio de 2020, apartado 99 y declaración 5: " El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".
Y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo avala la condena en costas en el presente ámbito, en casos de parcial estimación, si se ha declarado la abusividad de cláusulas (v. gr., Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 121/2023, de 31 de enero, o n.º
816/2023, de 29 de mayo, entre otras).
Por lo expuesto el recurso debe ser desestimado.
CUARTO._ Costas de la alzada.
De conformidad con el artículo 398.1 de la LEC en redacción anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 6/23 de 19 de diciembre, aplicable no obstante a este supuesto, al estimarse parcialmente el recurso y de conformidad con el artículo 394.1 del mismo texto legal, no se hace expresa imposición de costas
Procédase a la devolución a la parte apelante de la cantidad consignada como depósito para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
