"ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Llorens Cubedo, en nombre y representación de D. Serafin, frente a la entidad CAIXABANK, S.A. y, en consecuencia:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla y en su defecto se aplicará el interés remuneratorio pactado.
- A estar y pasar por estas declaraciones.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia que desestime la apelación con expresa condena en las costas de este recurso al apelante, confirmando íntegramente la resolución recurrida.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de marzo de 2022 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 11 de octubre de 2024 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 24 de octubre de 2024, llevándose a efecto lo acordado.
PRIMERO.- Objeto del recurso.
La parte actora interpuso demanda en la que solicitaba la declaración de nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 4 de junio de 2004. En concreto, solicita la declaración de nulidad de la cláusula gastos, intereses de mora y la comisión de apertura. Se solicita, igualmente, la restitución de las cantidades indebidamente abonadas, más intereses y costas.
La demandada presentó escrito de contestación en el que, tras allanarse a la pretensión de nulidad de la cláusula de intereses de mora, se opone al resto de pretensiones de la actora, solicitando se fije la cuantía del procedimiento como determinada.
La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando la nulidad de las referidas cláusulas de ambas escrituras, con los efectos con son de ver en el fallo de la sentencia y con expresa condena en costas a la demandada.
La parte demandada formula recurso de apelación impugnando el pronunciamiento desestimatorio de la prescripción, la declaración de nulidad de la comisión de apertura, la fijación de la cuantía del procedimiento como determinada y la condena en costas. La parte actora presentó escrito de oposición al recurso.
SEGUNDO.- Prescripción.
La parte apelante dedica el primer motivo del recurso a alegar la procedencia de la prescripción de la acción de restitución. La actora se opone alegando que la prescripción no fue alegada en tiempo y forma en la contestación a la demanda.
El recurso debe ser desestimado. Es cierto que en el fundamento de derecho sexto de la sentencia se indica que "En el presente caso, la parte demandada, se allana a la pretensión de nulidad de la cláusula de gastos si bien opone la prescripción de la acción de reintegro",pero esta afirmación no corresponde a la realidad de los autos, ya que en el escrito de contestación no se formula allanamiento respecto a la cláusula gastos, sino respecto a los intereses de mora. Y no se alega en ningún momento la excepción de prescripción. Es suficiente la lectura del hecho previo de la contestación en el que se enumeran los motivos de oposición y no se indica la prescripción de la acción.
En consecuencia, el motivo debe ser desestimado, sin necesidad de entrar en el fondo, en cuanto se trata de una cuestión nueva, que no fue alegada en la contestación a la demanda, no pudiendo introducirse en esta alzada, al ser aplicable el principio de "pendente apellatione nihil innovetur" (entre otras muchas, SSTS, Sala 1ª, de 30 de octubre de 2008 y 25 de octubre de 2019 y las que en ellas se citan), expresamente contemplado en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
TERCERO.- Comisión de apertura.
En un extenso recurso la entidad financiera impugna el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la comisión de apertura. La sentencia de instancia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, establecida en la sentencia del Pleno, número 44/2019, de 23 de enero de 2019, que no ha sido contradicha por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020 y, por ende, la cláusula supera el control de transparencia formal y material, así como el control de abusividad o contenido, y no puede reputarse como abusiva. Responde a actividades inherentes a la concesión del préstamo. Goza de reconocimiento legal expreso, por lo que es acorde a la normativa sectorial. Aun en el supuesto que no fuera transparente, no cabe declarar su abusividad ya que es preciso que la misma cause, pese a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que no acontece. La comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que necesariamente incurre la entidad.
La parte actora presentó escrito de oposición citando la doctrina de esta sección al tiempo de interponer el escrito. La comisión no forma parte del precio y no se han acreditado la prestación de servicios o gastos en los que haya incurrido la entidad financiera.
3.1. Doctrina aplicable al supuesto enjuiciado.
El estado de la cuestión sobre la validez de la comisión de apertura se resume, entre otras, en la sentencia de esta Sección nº 407/2023, de fecha 6 de octubre:
«Como recientemente ha señalado esta Sección en Sentencia con n.º 274/2023, de 26 de junio (apelación n.º 265/2021), la validez de cláusulas en las que se establece una comisión de apertura ha sido examinada con anterioridad en numerosos supuestos, en los que ya se ha indicado que se trata una cuestión compleja, que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Juzgados y Tribunales.
Hemos recordado así en diversas resoluciones (p. ej., Sentencias n.º 110/2021, de 18 de febrero, o n.º 482/2022, de 25 de julio, entre otras) que esta Sección, en inicial Sentencia n.º 132/2018, de 19 de abril ( ROJ: SAP CS 34/2018 - ECLI:ES:APCS:2018:34), tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, apreció la nulidad de la cláusula de comisión de apertura.
Este criterio fue sin embargo modificado tras la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero ( ROJ: STS 102/2019 - ECLI:ES:TS:2019:102). Con un profundo análisis de la normativa sectorial aplicable y de la configuración de la comisión de apertura, el Alto Tribunal concluyó que la misma no podía ser reputada abusiva si superaba el control de transparencia, considerando, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura"y, de
otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluyó la Sala Primera que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido"y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias n.º 236/2019, de 21 de mayo, y n.º 89/2020, de 21 de febrero).
Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 (Sala Cuarta, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ECLI: EU:C:2020:578) dio respuesta a diversas cuestiones prejudiciales, algunas de ellas precisamente relativas a cláusulas que fijan comisiones de apertura. En concreto, y entre otros pronunciamientos, el Tribunal de Justicia declaró:
"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de
«objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios
efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
Esta Sentencia del Tribunal de Justicia obligó a replantear la cuestión ( artículo 4 bis, apartado 1, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), volviendo esta Sección al criterio sostenido inicialmente, atendiendo al principio de primacía del derecho de la Unión Europea y al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.
Así, entre otras muchas Sentencias de esta Sala, cabe citar la n.º 726/2020, de 4 de diciembre ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715), en la que indicamos:
"Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020 , la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020 , resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que "el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible""(apartado 60) y que "solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados"(apartado 61), añade que "incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal"(apartado 63), aunque "para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de "objeto principal"y de "precio", en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de "coste total del crédito para el consumidor", en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva
2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este"(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que "el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"(apartado 68) y que "incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo", pues "de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión"( apartado 70), concluye señalando que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro".
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad
a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018 , cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la Sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de
1.200 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.
No consta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 , "conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula "ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión."
En 2021, la Sala Primera del Tribunal Supremo, mediante Auto de 10 de septiembre ( ROJ: ATS 10856/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10856A), planteó al Tribunal de Justicia tres cuestiones perjudiciales relativas a la comisión de apertura.
La Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023 (asunto C- 565/21, ECLI: EU:C:2023:212) ha declarado en contestación a las mismas:
"1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera
que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia."
Tras esta Sentencia del Tribunal de Justicia, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado, en el recurso en el que se plantearon tales cuestiones prejudiciales, la Sentencia n.º 816/2023, de 29 de mayo ( ROJ: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131). En ella, tras
exponer la doctrina del Tribunal de Justicia, advierte el Alto Tribunal que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada»
Así, señala la STS 816/2023, de 29 de mayo, en su fundamento de derecho octavo:
1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el
coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:
«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).
5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:
«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».
«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».
«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».
7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
3.2 Aplicación de la doctrina al supuesto enjuiciado.
En primer lugar, como se desprende de la declaración primera del fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato.
En cuanto a la alegación de que no es preciso acreditar los servicios efectivamente prestado y que, en todo caso, en el presente supuesto han quedado justificados, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto".
Y en cuanto al notorio conocimiento de la comisión, como ha advertido el Tribunal de Justicia, la notoriedad o conocimiento generalizado de la existencia de estas cláusulas no es elemento pertinente para valorar la comprensibilidad.
Si bien es cierto que la sentencia de instancia hace referencia a la falta de acreditación de los servicios efectivamente prestados, no es este el único motivo por el que se declara la nulidad, sino por la falta de transparencia, manifestando que la cláusula no ha sido objeto de negociación individualizada, no hay prueba al respecto.
Por ello, la aportación del informe pericial sobre el análisis económico de la comisión o el documento interno sobre el proceso de gestión de la entidad no permiten sostener, per se, la validez de la comisión de apertura. Estos documentos únicamente acreditan, con carácter genérico, las labores de la entidad financiera al tiempo de otorgar el préstamo, pero nada prueban sobre la información que se dio al consumidor sobre el contenido y finalidad de la comisión estudiada. Como hemos dicho en otras ocasiones, por ejemplo, sentencia 50/2024, de 25 de enero "nada aportan en orden a valorar la comprensibilidad y transparencia de la concreta cláusula objeto de autos".
La comisión de apertura se pactó en la cláusula cuarta, apartado 1 (página 14) "1. Comisión de apertura. El préstamo devengará a favor de la Caja una comisión de apertura de mil quinientos treinta euros (1.530'00 euros), cuya liquidación y pago se realizará en el día de hoy, adeudándose en la cuenta en que se abona el capital prestado"A continuación se recogen otras comisiones como la de reembolso anticipado, comisión de mora, modificación y subrogación.
Como hemos indicado en reiteradas ocasiones, para valorar la validez de la comisión de apertura, debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los
controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa.
No se aporta con la escritura copia de la oferta vinculante, pero sí se hace constar por el notario en la escritura (página 36 y siguientes) que no existe discrepancias entre la oferta vinculante, entregada a la parte, y las condiciones de la escritura. Igualmente se hace constar, que el prestatario renunció a examinar el proyecto de escritura en plazo legal y que recibió detalle cualificado de las comisiones y que declara conocer con anterioridad a través de la oferta vinculante.
La redacción y ubicación de la cláusula, así como las advertencias contenidas en la escritura suponen un indicio de que el prestatario estuvo en disposición de conocer el contenido y finalidad de la comisión, si bien no se puede afirmar que recibiera la información con tres días hábiles de antelación, ya que nada consta en la escritura de la fecha de entrega de la oferta vinculante y ésta no ha sido aportada. Además, este indicio queda desvirtuado por el contenido del cuadro de amortización unido a la escritura, en el que consta una comisión de estudio de cero euros, lo que impide afirmar que el prestatario tuviera conocimiento del contenido de la comisión, de los servicios que son objeto de remuneración.
Al igual que acontece en otros supuesto examinados por esta Sección, se une como anexo a la escritura (página 43) un cuadro de amortización en el que consta la referencia a la comisión de estudio como 0%, lo cual induce a confusión. Como señala la sentencia de esta Sección nº 493/2023, de fecha 29 de noviembre, examinado un supuesto similar:
"De la lectura de la escritura difícilmente puede deducirse por un consumidor la naturaleza de los servicios a que respondería la comisión. Y ello máxime porque consta como anexo a la escritura (pág. 47/52 de la misma) un denominado "Cuadro de amortización" de una página, sin firma, con fecha de inicio del propio día del otorgamiento, y referido a las seis primeras cuotas. En el cuadro figura la mención "Comisión de apertura", señalando sin embargo a la misma un importe de "0,00", lo que ciertamente no corresponde con lo que figura en la estipulación cuarta, apartado 1 (pág. 18/52). A su lado, aparece además una referencia expresa a "Comisión de estudio" y, nuevamente, "0,00". En relación con este último aspecto, esta Sala ha considerado, en supuestos análogos, que es susceptible de inducir a confusión al consumidor (p. ej., Sentencia n.º 274/2023, de 22 de junio , rollo n.º
265/2021, con cita de resoluciones de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia). Cuanto menos, obsta a que la naturaleza de los servicios a que entonces responde la comisión de apertura pueda entenderse razonablemente o deducirse por el cliente ( Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de marzo de 2023 , apartado 32). Si la comisión de apertura, que deber ser única, se configura por la normativa vigente al otorgarse el contrato exigiendo que integre, entre otros, cualesquiera gastos de estudio del préstamo, y la documentación aquí anexa a la escritura viene a reflejar, sin embargo, que no se cobraría nada por estudio - y ni siquiera por apertura-, difícilmente cabe concluir que el consumidor pueda adquirir entonces conocimiento tanto de los motivos que justifican la comisión que se le ha cobrado como de la función de la cláusula".
En definitiva, en el presente caso no queda acreditado que el consumidor recibiera con la necesaria antelación una adecuada información sobre el contenido de la cláusula, de su funcionamiento y función dentro del contrato, con relación a los servicios efectivamente prestados y gastos en que incurrió, generándose una clara confusión con la finalidad y función de la comisión. Por todo ello, la cláusula no puede calificarse como transparente y debe calificarse como abusiva, por lo que el recurso debe ser desestimado.
CUARTO.- La cuantía del procedimiento debe considerarse determinada.
La parte demandada, en el motivo tercero, expone las razones por las cuales entiende la cuantía del procedimiento debe fijarse como determinada, sosteniendo que cabe pronunciarse en sede apelación. No impugna propiamente un pronunciamiento de la sentencia, ya que la misma no contiene un pronunciamiento respecto a la cuantía.
La cuestión discutida parece resolverse en el fundamento de derecho tercero de la sentencia, entendiendo el juez ad quo que se trata de acciones de cuantía indeterminada. Es cierto que dicho fundamento no se traslada con un pronunciamiento expreso en la parte dispositiva, pero ello es correcto ya que la fijación de la cuantía no es una pretensión sobre la que deba resolverse en sentencia.
Sobre la determinación de la cuantía y su impugnación, decíamos en la sentencia de esta Sección nº 317/2024, de 31 de mayo, rollo de apelación 11/2022:
Advertimos, ante todo, que no existe propiamente en el fallo de la resolución recurrida un pronunciamiento sobre la cuantía, refiriéndose el recurso a un antecedente de hecho de la resolución. Cabe traer a colación, en relación con ello, el criterio ya expresado por esta Sección en precedentes resoluciones. Así, en Sentencia n.º 95/2023, de 10 de marzo (rollo de apelación n.º 756/2021 ), señalábamos:
"Como hemos expresado con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm 183 de 30 de mayo de 2011 y más recientemente la núm. 141 de 4 de marzo de 2022 , los pronunciamientos impugnados que deben expresarse en el escrito de interposición del recurso de apelación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 458-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son los contenidos en la parte dispositiva según expresa el párrafo cuarto del artículo 209 de la misma norma procesal [...]".
Por otra parte, constatamos asimismo que en el presente supuesto la cuantía no puede afectar al tipo de procedimiento, pues éste se determina por razón de la materia (arg. ex artículo 249.1.5º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en lo sucesivo, LEC, en su redacción vigente al interponerse la demanda). Y tampoco afecta a la procedencia del recurso de casación ( artículo 477 de la LEC , máxime en su redacción por Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, aplicable en virtud de disposición transitoria décima, apartado 4, en relación con la disposición final novena, ambas del citado Real Decreto -ley).
Y como recientemente ha entendido esta Sala en supuestos análogos, con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de abril de 2022 (asunto C-385/20 , ECLI: EU:C:2022:278 ), si la cuestión únicamente tiene relevancia respecto del cálculo de las costas, puede valorarse posteriormente en la eventual tasación de las mismas (así, Sentencia de esta Sección n.º 95/2023, de 10 de marzo , antes citada, y Sentencia n.º 119/2023, de 31 de marzo (apelación n.º 805/2021 )).
La Sentencia n.º 1213/2023, de 25 de julio, de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 3480/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3480 ), viene a confirmar en esencia alguno de los criterios ya apuntados por esta Sección.
En este sentido, y además de precisar el Alto Tribunal que "el decreto de admisión de la demanda (ya sea la expresada en la demanda o la rectificada por el LAJ en uso de las facultades que le atribuye el art. 254 LEC ), que carece a estos efectos de fuerza de cosa juzgada sobre este extremo" (fundamento segundo, apartado 6), señala en el apartado 4 del propio fundamento de derecho segundo (subrayado añadido):
"4.- Las diversas funciones de la cuantía del proceso y la insuficiente regulación legal del régimen de su fijación aconsejan residenciar el debate y la resolución de la discrepancia sobre la cuantía del proceso en el trámite procesal más adecuado, según sea la función que cumple la fijación de la cuantía que se pretende en cada caso: en la audiencia previa o en la vista del juicio verbal, cuando se trata de determinar la clase del procedimiento; en los trámites de admisión del recurso, cuando se trata de determinar si la sentencia es apelable o si la apelación debe ser resuelta por la Audiencia Provincial colegiadamente o actuando como tribunal unipersonal (lo que luego tiene relevancia en el acceso a la casación); o en el incidente de tasación de costas, cuando se trata de valorar la corrección de los honorarios del abogado o de aplicar el límite establecido en el art. 394.3.º LEC . Por ello, la cuantía no ha de quedar fijada necesariamente en la vista del juicio verbal o en la audiencia previa si no es relevante para determinar el procedimiento a seguir".
Igualmente, advierte el Alto Tribunal en el último párrafo del apartado 2 del fundamento segundo (subrayado añadido):
"La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios"
En definitiva, y en el presente caso, no existiendo propiamente un pronunciamiento en el fallo de la Sentencia apelada y no hallándonos en ninguno de los supuestos del artículo 255 de la LEC , no procede propiamente estimar la petición del recurso, sin perjuicio de señalar de forma expresa que podrá plantearse la cuestión en la eventual tramitación de la tasación de costas y, en concreto, de producirse, en el incidente de impugnación de la tasación, de modo que, como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 7 de abril de 2022 , "el juez encargado, en último término, de la tasación de costas tenga libertad para determinar la verdadera cuantía del proceso para el consumidor garantizándole
que disfrute del derecho al reembolso de un importe razonable y proporcionado respecto de los gastos que haya tenido que soportar objetivamente [...]".
Por todo ello, procede desestimar el motivo de apelación.
QUINTO.- Costas de la instancia.
Recurre la entidad financiera el pronunciamiento de costas para el caso de estimación de la excepción de prescripción o la declaración de validez de la comisión de apertura, de modo que desestimada la excepción debe correr la misma suerte el motivo de apelación.
SEXTO.- Costas de la apelación.
No desconoce esta Sala que la validez o nulidad de la comisión de apertura es una cuestión controvertida que presenta dudas de derecho, pero ello no excluye la condena en costa, ya que dicha excepción a la aplicación del principio del vencimiento ha quedado desvirtuada en materia de derecho consumo. En este sentido, la STS, Pleno, de 17 de septiembre de 2020 impide apreciar la excepción en los supuestos como el enjuiciado.
Por todo ello, la desestimación del recurso da lugar a que impongamos a la parte apelante las costas causadas en la alzada, arts. 394 y 398 LEC, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) y a la pérdida del depósito constituido para la tramitación del recurso (Disp. Adic. 15ª LOPJ) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
