PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y objeto del recurso de apelación
La parte apelante ejercitó acción de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de la propiedad sita en DIRECCION000, de Berango, que le pertenece por título de aportación social no dineraria de bienes inmuebles otorgada, según la nota simple que se acompaña a la demanda, con fecha 22 de marzo de 2019 (y no 2022, como se indica en el hecho primero de demanda).
Una vez identificados los presuntos ocupantes de la vivienda y emplazados los mismos, los demandados se opusieron a la pretensión formulada de adverso, alegando: 1º) Falta de legitimación activa,pues se aporta con la demanda nota simple informativa que no da fe, y además es de 6-8-2019; añadiendo los demandados que solo reconocen como propietaria de la finca a BANCO SANTANDER, que fue quien se la adjudicó en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra los demandados deudores hipotecarios en el Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº 6 de Getxo nº 818/2011. 2º) Falta de legitimación pasiva de una demandada(hija de los otros dos demandados), Serafina, porque no vive en la referida vivienda sino en otra dirección de Berango, donde consta empadronada desde 2007. 3º) Inadecuación de procedimiento, mala fe, temeridad y fraude de ley( art. 11.2 LOPJ y 6.4 CC) . Explican los demandados que BANCO SANTANDER no podía interesar la posesión de la vivienda adjudicada en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria y lo que ha hecho es aportar el inmueble a la demandante (cuyo accionista único es BANCO SANTANDER, según puede verse en el documento nº 2 de la contestación) para que ésta ejercite un desahucio por precario y así, dejar sin efecto la protección dimanante de la Ley 1/2013. 4º) Y finalmente, y para el caso de que no se estime la inadecuación de procedimiento, alegan los demandados la existencia de título,ya que su legitima posesión de la vivienda deriva de la protección otorgada por la Ley 1/2013, prorrogada hasta mayo de 2024 (y en la actualidad, hasta mayo de 2028); señalando los demandados que BANCO SANTANDER respetó esa protección al no solicitar la toma de posesión de la vivienda adjudicada (aportando los demandados correos de las comunicaciones habidas entre las partes) y que existe buena fe por parte de los demandados (que pese a perder la propiedad de la vivienda, han seguido pagando las cuotas de la comunidad de propietarios correspondientes a la misma). También aportan documentación para acreditar su situación de desamparo e invocan la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo sobre esta materia en fecha 10/11/2022.
Celebrada la vista, se dictó sentencia que desestimó la demanda al estimar la excepción de inadecuación de procedimientoplanteada por la parte demandada, al estimar acreditado que los demandados hipotecaron la vivienda cuya posesión se reclama en garantía de un crédito y que ante la falta de pago del mismo dicha vivienda fue ejecutada y adjudicada a BANCO SANTANDER, S.A., y considerar que no es posible el lanzamiento de dichos deudores por aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, debiendo dilucidarse la pretensión interesada por la parte actora en el procedimiento de ejecución pertinente y sin que el hecho de que la vivienda haya sido transmitido a un tercero suponga una excepción a esta regla.
La actora recurre la sentencia alegando: 1º) Infracción de garantías procesales,por vulneración del artículo 209 de la LEC y 24 de la Constitución, por incongruencia interna de la sentencia, toda vez que la apreciación de la inadecuación de procedimiento conlleva el archivo del procedimiento y no un pronunciamiento sobre el fondo. 2º) Errónea valoración de la pruebay consecuente indefensión por vulneración del art. 24 CE, tanto por lo que respecta a: a) la declaración de inadecuación de procedimiento, pues la actora trató de dirimir las actuaciones posesorias personándose dentro del procedimiento de ejecución y por Diligencia de Ordenación de 6 de octubre de 2020 (aportada en el acto de la vista) se le remitió al oportuno procedimiento de desahucio por precario contra quienes ocupan la vivienda, por lo que estimar la excepción de inadecuación de procedimiento condena al demandante a una peregrinación procesal en la que finalmente no podrá recuperar la posesión de su vivienda por ninguna vía, pues en el procedimiento de ejecución hipotecaria se le remitió al declarativo y en el declarativo se le remite al de ejecución hipotecaria con efectos de cosa juzgada; y b) el titulo posesorio de los demandados, sobre el que parecen darse unas pequeñas pinceladas en la sentencia, cuando lo cierto es que los demandados no han acreditado en ningún momento que tengan reconocida la moratoria dispuesta en la Ley 1/2013 en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria. 3º) Indebida condena en costas,por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, al versar el objeto del presente recurso sobre cuestiones nada pacíficas y máxime si se tiene en cuenta que la apelante se personó en el procedimiento de ejecución hipotecaria para dirimir los trámites posesorios en el mismo y fue desde aquel que se le dirigió al declarativo correspondiente.
La parte apelada, de conformidad con lo argumentado en su escrito de oposición, interesa la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas a la recurrente. Destaca dicha parte: que fue el silencio de la recurrente en su demanda lo que obligó a continuar la vista y a practicar prueba para evidenciar el origen posesorio de los demandados, a pesar de haberse planteado una excepción procesal; que la sentencia no entra en la cuestión de fondo, esto es, si el titulo de los demandados es suficiente o no para impedir el desahucio, sino que tan solo dice que la procedencia o no del mismo debe valorarse en el procedimiento hipotecario, como solicitaban los demandados siguiendo el criterio avalado por el Tribunal Supremo en STS 4238/2022 de 10/11/2022 y en la más reciente STS 4631/2023 de 06/11/2023 (este último un caso muy similar al de autos, ya que el accionista único de GLOBAL PANTELARIA, S.A. es el propio BANCO SANTANDER, S.A.); que la recurrente no acredita la firmeza de la Diligencia de Ordenación de 6 de octubre de 2020 -frente a la que cabía recurso de reposición-; que dado que la recurrente es una sociedad instrumental de BANCO SANTANDER, S.A., nada impide que la vivienda retorne al patrimonio del banco ejecutante y sea él quien solicite la toma de posesión, y que en cualquier caso, las dificultades con las que pueda encontrarse la demandante para ejercitar sus derechos solo son consecuencia del artificio creado entre su socio único y ella misma, debiendo ser consecuente con sus propios actos; que no hay errónea valoración de la prueba acerca del título posesorio de los demandados, porque para acoger la inadecuación de procedimiento no se precisa la existencia de un título posesorio, tan solo debe acreditarse que la ocupación de la vivienda por parte de los demandados trae causa de un procedimiento hipotecario y deberá ser en éste donde se ventile el conflicto de títulos entre las partes; y que procede la imposición de costas de la instancia a la demandante, por el criterio del vencimiento y dada su actuación contraria a la buena fe, añadiendo que en un caso similar al actual ( STS 4631/2023) el Alto Tribunal impuso las costas de la instancia a la demandante.
SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial
I- Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario.
Dice el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en su Sentencia nº 502/2021 de 7 Jul. 2021, Rec. 677/2020, Fundamento de Derecho Tercero, lo siguiente:
"1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ).
Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).
Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre , la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 )".
En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".
II.- Doctrina jurisprudencial sobre la idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del deudor hipotecario que ocupa la vivienda que fue objeto de subasta en un procedimiento de ejecución hipotecaria
Esta cuestión fue abordada por el Pleno del Tribunal Supremo en su Sentencia nº 771/2022, de 10 de noviembre de 2022, donde indica lo siguiente:
"3.2Obligación de instar la entrega de la posesión del inmueble que ostenta el deudor en el procedimiento de ejecución hipotecaria
En principio, no cabe negar a quien es dueño, usufructuario o persona con derecho a poseer la finca, la posibilidad de instar su recuperación posesoria mediante el juicio de precario al que se refiere el art. 250.1.2.º LEC .
Ahora bien, cuando dicha pretensión sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento en función de las consideraciones siguientes:
En primer lugar, porque el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria.
Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.
En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 .
Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.
Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.
Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos.
Cuestión distinta, como ahora veremos, es que la pretensión de desalojo se ejercite por quien no es parte, ni tuvo intervención alguna en el propio juicio de ejecución hipotecaria, cuyo título dominical se gestó fuera de tal cauce procedimental.
3.3La idoneidad del juicio de precario para obtener el lanzamiento del ocupante del inmueble, por quien no fue parte ni intervino en el procedimiento hipotecario
En el presente caso, la acción es ejercitada por un tercero, cuya buena fe se presume, que es ajeno al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste actuación alguna de connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos del demandado. Su título proviene de una transmisión onerosa llevada a efecto al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte. En cuyo caso, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1 2º LEC .
En dicho procedimiento, el demandado podrá, además, hacer valer su título a permanecer en la posesión de la cosa, mediante la aportación del auto de suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013.
A tal posibilidad de oposición, nos referimos, expresamente, en la sentencia 502/2021, de 7 de julio , así como en la 719/2021, de 25 de octubre , en las que no se planteó, y, por lo tanto, no se resolvió, la cuestión debatida, en el presente recurso, sobre la idoneidad de la vía del juicio de precario. En cualquier caso, en dichas resoluciones declaramos:
"Esta suspensión constituye, por tanto, una medida procesal que afecta a la ejecución del lanzamiento de los ocupantes sin título (los propietarios ejecutados perdieron el dominio de la finca como consecuencia de su adquisición por el adjudicatario en la subasta). En la medida en que el lanzamiento queda en suspenso, se suspende también correlativamente el derecho del adjudicatario de obtener la posesión del inmueble (no se genera una situación de "coposesión") y, en consecuencia, el ejecutado conserva durante ese tiempo el uso o disfrute de la posesión inmediata de la vivienda. No constituye una situación meramente tolerada por el adjudicatario, en la medida en que no tiene su fundamento en su consentimiento; la situación posesoria se mantiene temporalmente a favor del ejecutado aun sin o incluso contra la voluntad del adjudicatario, que tiene el deber jurídico de soportarlo. No se trata de un "mero o simple hecho de poseer" ( art. 5 LH )".
Y añadimos, en la STS 502/2021, de 7 de julio :
"8.- Por ello, el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta"".
Por último, dada la naturaleza plenaria del proceso por precario ( SSTS 691/2020, de 21 de diciembre ; 502/2021, de 7 de julio y 605/2022, de 16 de septiembre ),cabe alegar y debatir dentro de dicho procedimiento, la cuestión relativa a la aplicación de la Ley 1/2013, que deberá ser resuelta, como cuestión de fondo o, en su caso, mediante la aplicación de la normativa de la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC) , por el juez que conozca del procedimiento de precario.
3.4Desestimación del recurso
Ahora bien, en este caso, han transcurrido más de siete años desde que se dictó el auto de adjudicación y se presentó la demanda de desahucio por precario. Se transmitió la vivienda a la actora fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la SAREB no fue parte ni intervino. No se da por probada, ni siquiera se sugiere la existencia de una connivencia entre la cesionaria del remate y la sociedad demandante para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, pese a la alegación de fraude legal que se sostiene por el deudor hipotecario.
Tampoco consta petición alguna del demandado de beneficiarse del régimen tuitivo de la Ley 1/2013, formulando la oportuna reclamación al respecto con fundamento en el art. 2 de la referida Ley. A mayor abundamiento, el recurrente no aportó elemento de prueba alguno acreditativo de hallarse en una situación de especial vulnerabilidad, que diera consistencia a la supuesta infracción de sus derechos.
Como declaramos en las sentencias 134/2017, de 28 de febrero ; 109/2021, de 1 de marzo ; 212/2021, de 19 de abril ; 379/2021, de 1 de junio ; 502/2021, de 7 de julio ; 783/2021, de 15 de noviembre y 605/2022, de 16 de septiembre , entre otras, el precario es una situación de hecho, que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, por falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda o, también, porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho.
Pues bien, el demandado perdió su título de dominio sobre la vivienda litigiosa, tras su venta forzosa en el procedimiento de ejecución hipotecaria en el que fue parte, por lo que ostenta la condición jurídica de precarista, que le legitima pasivamente para sufrir la carga de este proceso y determina la viabilidad de la acción deducida en la demanda, con la correlativa desestimación del recurso interpuesto."
Más recientemente, el Tribunal Supremo, en sus Sentencias nº 1518/2023, de 6 de noviembre de 2023 (en que la demandante del precario era una sociedad unipersonal cuyo único accionista era el banco acreedor ejecutante de la hipoteca) y nº 1634/2024, de 5 de diciembre de 2024 (en que la acción de desahucio se ejercitaba por la adjudicataria de la vivienda frente a los fiadores de la anterior titular dominical), ha reiterado la doctrina fijada por la Sentencia de Pleno 771/2022, que estableció que cuando la pretensión de recuperación posesoria sea ejercitada por el acreedor ejecutante o por cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, estos deberán interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento, y si se ejercita por un tercero que no fue parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria (y del que no se pruebe que exista connivencia entre él y el ejecutante o adjudicatario para evitar la aplicación de la Ley 1/2013), sí cabe acudir al precario, si bien en la Sentencia nº 1518/2023, de 6 de noviembre de 2023, ha precisado que dicha condición de tercero no puede predicarse de una sociedad unipersonal cuyo único accionista es el banco ejecutante,por lo que casa la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y con estimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia estimatoria del desahucio, desestima la demanda (frente a la que el demandado, deudor hipotecario, había opuesto la inadecuación de procedimiento) e impone las costas de primera instancia a la parte demandante, indicando lo siguiente:
"Ahora bien, esta condición de tercero no se la podemos atribuir a Aliseda, S.A.U., toda vez que es una sociedad instrumental unipersonal de la parte ejecutante, primero Banco Popular, S.A., posteriormente, por compraventa y absorción de esta entidad financiera, Banco de Santander, S.A.
Al tiempo interponer la demanda, la acción se promueve por una sociedad cuyo único accionista era la entidad financiera ejecutante, sin perjuicio de ulteriores transformaciones societarias ( arts. 410 y 411 LEC ), lo que determina que no quepa considerarla como tercero con título oneroso obtenido extramuros del procedimiento hipotecario. Así se resolvió, en casos similares, por esta sala en las sentencias 999/2023, de 20 de junio ; 1128/2023, de 10 de julio , y 1217/2023, de 7 de septiembre .
La demandante, que acciona como sociedad unipersonal, no cuestionó tampoco, al tiempo de oponerse al recurso, la concurrencia de dichos vínculos jurídicos, pese a encontrarse en una situación privilegiada al respecto en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 LEC ( sentencias 316/2016, de 13 de mayo , 603/2022, de 14 de septiembre ; 911/2022, de 14 de diciembre ; 10/2023, de 13 de enero y 759/2023, de 17 de mayo , entre otras)."
TERCERO.- Sobre la incongruencia interna de la sentencia
Como recoge la STS de 20/10/12: "La jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( Sentencias 148/200, de 23 de febrero , y 61/2005, de 15 de febrero ). Esta denominada "incongruencia interna" puede tener lugar por "contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien ente la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi" y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia ( Sentencias 1185/2003, de 18 de diciembre y 61/2005, de 15 de febrero )."
O como recoge la STS de 27/01/12: "sí se debe aceptar la denuncia de falta de congruencia, en el sentido de incongruencia interna, que analiza y declara la sentencia de 14 de octubre de 2011 , entendiendo que se da una contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo o contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, como advierten las sentencias de 18 de diciembre de 2003 y 15 de febrero de 2005 , caso insólito, como expone la de 23 de febrero de 2000 en que se contradicen pronunciamientos del propio fallo."
Nada de ello aprecia esta Sala en la resolución recurrida, que se pronuncia sobre lo solicitado en la demanda, sin contradicción alguna entre la fundamentación jurídica de la sentencia y su fallo, desestimando la acción ejercitada en la demanda por considerar, de conformidad con la doctrina jurisprudencial más arriba citada y los datos fácticos que se deducen de la prueba documental practicada en la instancia, que la pretensión interesada por la sociedad demandante, al dirigirse frente a deudores hipotecarios que han perdido la propiedad de su vivienda al no pagar el crédito con garantía hipotecaria, debe ventilarse en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria instado por Banco Santander, S.A. (única accionista de la mercantil apelante). Nótese que el caso que nos ocupa es muy similar al conocido por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 1518/2023, más arriba mencionada e invocada por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, donde precisamente se acoge la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la parte demandada y se desestima la demanda -tal y como en la presente litis solicitaba la parte demandada en su escrito de contestación-, en lugar del archivo del procedimiento que propugna la recurrente.
Por lo expuesto, debemos desestimar el primer motivo del recurso de apelación relativo a la infracción de garantías procesales, por supuesta incongruencia interna de la sentencia de primera instancia.
CUARTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba
En cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem"para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium"(entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre, 21/1993, de 18 de enero, 272/1994, de 17 de octubre, y 152/1998, de 13 de julio). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo"pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.
Expuesto lo que antecede, lo primero que debe resaltarse es que no puede hablarse de una errónea valoración de la prueba sobre la existencia o no de titulo posesorio en los demandados cuando lo que ha hecho el juzgador de instancia en la sentencia apelada es apreciar una excepción de inadecuación de procedimiento. Y respecto de dicha declaración de inadecuación del procedimiento, una vez reexaminadas las actuaciones, estimamos que las mismas no permiten llegar a conclusiones divergentes de las explicitadas en la resolución recurrida. Ya hemos recogido más arriba que el Tribunal Supremo ha admitido que la pretensión de desalojo del deudor hipotecario (condición que ostentan los demandados D. Braulio y Dª Verónica) se ejercite en un juicio de desahucio por precario por quien no es parte ni tuvo intervención alguna en el juicio de ejecución hipotecaria -fuera del cual se gestó su título dominical-, pero siempre que no exista connivencia entre ese demandante del precario y el adjudicatario de la vivienda para evitar la aplicación de la Ley 1/2013, y también que el mismo Alto Tribunal ha negado la condición de tercero que no ha sido parte en el procedimiento de ejecución hipotecaria al demandante del precario cuyo único accionista es el banco acreedor de la hipoteca y adjudicatario de la vivienda (que es precisamente lo que ocurre en el caso de la litis, ya que como se acredita con el documento nº 2 de la contestación a la demanda, el único accionista de GLOBAL PANTELARIA, S.A. es BANCO DE SANTANDER, S.A., parte ejecutante y adjudicataria del inmueble hipotecado, como se acredita con el documento nº 3 de la contestación a la demanda), quien, al igual que el acreedor ejecutante o cualquier otra persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda en el juicio de ejecución hipotecaria, deben necesariamente interesar el lanzamiento del deudor en el propio procedimiento de ejecución hipotecaria, donde los intereses legítimos de los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad deben ser tutelados, mediante la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones. Y como hemos dicho más arriba, no se trata de que el Juzgador de instancia haya valorado erróneamente la prueba al considerar acreditado en los demandados un titulo posesorio que para la recurrente no está acreditado, sino que como puede verse en la resolución recurrida, el Juez a quoconsidera que dicha cuestión es una cuestión de fondo, que debe dilucidarse en el procedimiento de ejecución correspondiente.
Alude también la apelante a una supuesta peregrinación procesal que le conduce a no poder recuperar la posesión de su vivienda por ninguna vía, pues se intentó personar en la ejecución hipotecaria y por diligencia de ordenación de fecha 6 de octubre de 2020 se le remitió al juicio declarativo de desahucio por precario, cuya demanda ahora se le desestima; argumento que tampoco se comparte por esta Sala, pues la diligencia de ordenación referida por la recurrente -que además, de forma errónea, hace referencia a que GLOBAL PANTELARIA S.A. ha adquirido el bien por compraventa privadaajena al procedimiento de ejecución hipotecaria cuando lo que consta en la nota simple informativa aportada por la demandante es que lo adquirió por titulo de aportación social-no es una resolución judicial que produzca efectos de cosa juzgada y pueda impedir que la mercantil apelante, al amparo de la doctrina jurisprudencial recaída con posterioridad al dictado de esa resolución, interese nuevamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria el lanzamiento de los deudores hipotecarios, cuya situación de especial vulnerabilidad, caso de apreciarse, deberá ser tutelada.
En definitiva, no concurre error alguno en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia, por lo que procede también desestimar el segundo motivo del recurso de apelación.
QUINTO.- Costas de la instancia
E igualmente procede desestimar el tercer motivo del recurso relativo a la indebida condena en costas a la parte actora.
El pronunciamiento en costas pertinente en la instancia ante la desestimación de la demanda no es otro que el de su imposición a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC, como se ha realizado por el Juzgador a quoen su sentencia; no siendo posible la exoneración por la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho, que no se aprecian por esta Sala a la vista de lo razonado en los anteriores Fundamentos de Derecho, pues ni el caso presentaba una notable complejidad de derecho ni los hechos objeto de litigio, a través de las pruebas practicadas, admiten diversidad de interpretaciones.
Por todo lo expuesto, se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto.
SEXTO.- Costas de la apelación
Dada la desestimación íntegra del recurso de apelación procede la imposición a la apelante de las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.
SÉPTIMO.- Depósito para recurrir
La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
