Sentencia Civil 226/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 825/2023 de 24 de abril del 2025

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte demandada la sentencia dictada en la instancia, que estimó la demanda, en la que se ejercitaba acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, de las cláusulas segunda de amortización del préstamo; cuarta de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas; quinta de gastos; sexta a) de intereses de demora; y sexta b) sobre vencimiento anticipado, todas ellas de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 23 de junio de 2006, con desestimación de la excepción de prescripción alegada.

La apelante reitera su alegación de prescripción, partiendo de la tesis de que la acción de nulidad y la acción restitutoria son dos acciones diferentes; y, en cuanto al inicio del plazo prescriptivo, sostiene que dicho plazo debe computar desde la fecha de cada pago, insertando en el motivo de recurso una alegación consistente en invocar la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de restitución dado el largo tiempo transcurrido desde el abono de los gastos, la posibilidad de conocimiento de la abusividad de la cláusula, y la demora injustificada en el ejercicio de la acción de reclamación de los importes abonados, remitiéndose a la doctrina del abuso de derecho, conforme al art. 7.2 C del Código Civil. Señala, además, que no cabe dejar la liquidación de las cantidades para ejecución de sentencia por proscribirlo el art. 219 de la LEC, siendo los importes determinables desde la demanda.

Solicita también la suspensión del procedimiento por prejudicialidad en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante Auto de Pleno de 22 de Julio de 2021, cuestiones que se refieren al cómputo de la acción de restitución de gastos hipotecarios abonados cuando fuese declarada la nulidad por abusividad de la cláusula pactada.

En cuanto a las diversas cláusulas impugna exclusivamente la declaración de nulidad de la cláusula segunda relativa a la forma de amortización del préstamo, afirmando que es válida conforme a la normativa aplicable y la doctrina jurisprudencial. Alega que la cláusula está configurada de manera clara, sencilla y transparente en la escritura, y que se proporcionó al prestatario información suficiente y adecuada para que pudiera conocer la carga económica y jurídica del contrato, como lo evidencian la oferta vinculante y las simulaciones informativas del cuadro de simulación.

Finalmente, impugna el pronunciamiento que le impone las costas procesales.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-En relación a la petición de suspensión por "Prejudicialidad Civil Europea" por las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo en su Auto de 22 de Julio de 2021 en relación a la prescripción de la acción restitutoria, hemos de señalar que, tras la publicación de la Sentencia del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; de la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y de la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, la cuestión ha quedado zanjada con los criterios sentados por el TJUE, haciendo innecesaria la suspensión solicitada.

TERCERO.-El motivo basado en la prescripción de la acción restitutoria debe ser rechazado. Las sentencias del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, sentaron doctrina sobre la cuestión, cuya doctrina es recogida en la STS de 14 de junio de 2024, en la que se señala:

"2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

(......)

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

Así las cosas, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que el consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos impugnada era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente abonados por el consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

Por ello, no podemos aceptar, como sostiene la apelante, que pueda considerarse que el "dies a quo" para el cómputo del término prescriptivo del art. 1964 del Código Civil para el ejercicio de la acción restitutoria, lo constituyan las fechas de abono de los gastos.

El término prescriptivo sólo puede comenzar a computarse desde la acreditación del conocimiento por el consumidor de la posibilidad de reclamar la restitución de lo indebidamente abonado, tal y como se indicó, lo que es ajeno al planteamiento del motivo, que, por ello, debe ser rechazado.

CUARTO.-En cuanto a la alegación de retraso desleal en el ejercicio de la acción, ha de señalarse que se trata de una alegación nueva no invocada en la contestación a la demanda, por lo que, al incurrir en mutatio libelli,está vedado su examen en esta alzada.

Debe recordarse que la configuración del recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segunda instancia conocer en su integridad del proceso, impide el planteamiento en la alzada de cuestiones que no hubieran sido oportunamente suscitadas en la instancia. Así se infiere de lo establecido en el art. 456 de la LEC que vincula claramente el recurso a "los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia", de forma que el recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia donde quedan inexorablemente fijados los hechos y la causa de pedir, pues lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal ( art. 400 de la LEC) , provocando en la parte contraria una verdadera situación de indefensión, existiendo innumerables pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido ( SSTS de 3 de noviembre de 2009, 18 de enero y 27 de octubre de 2010, 17 de febrero y 10 de mayo de 2011, 4 de octubre de 2012, 23 de abril de 2014, 13 de abril y 3 de octubre de 2016).

En este sentido, la STS de 18 de diciembre de 2014 ( ROJ: STS 5727/2014) reseña:

" 1.- La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguirse que se revoque una sentencia " con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia". Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

2.- Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado. Es una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación. La pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera instancia. El tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. El recurrente puede pretender que el tribunal de apelación revoque la sentencia de primera instancia porque esta no haya resuelto oportunamente las cuestiones de hecho y de derecho planteadas oportunamente en los trámites alegatorios de la primera instancia (fundamentalmente, la demanda, la contestación y las alegaciones complementarias de la audiencia previa), pero no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada.

No puede alterarse el objeto del proceso tal y como fue conformado en la primera instancia. De acuerdo a nuestra tradición histórica, la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente acoge un modelo de segunda instancia limitada, como "revisio prioris instantie" (revisión de la instancia anterior). Por no ser un nuevo proceso, las partes no pueden pretender articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquella. No solo no cabe modificar el objeto de las actuaciones de manera improcedente respecto de la primera instancia, sino que tampoco cabe convertir la apelación en un juicio nuevo".

En todo caso, hemos rechazado la alegación de retraso desleal en el ejercicio de la acción en numerosas resoluciones de esta Sala, como, por ejemplo, la de 2 de noviembre de 2023, reiterado en otras como las de 18 y 25 de abril de 2024 y 13 de junio de 2024, entre otras, en la que afirmábamos:

"En lo relativo a la aplicación de la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de autos, no es atendible el argumento toda vez que resulta llano que el actor inicia su reclamación tras transcender y conocerse que jurisprudencialmente se cuestiona y plantea la abusividad de este tipo cláusulas, abriéndosele la posibilidad de recuperación de las cantidades abonadas en razón de su aplicación por la entidad financiera, y no puede desconocerse que, como refiere la STS de 19 de diciembre de 2018 , es precisamente la declaración de nulidad de las cláusulas de atribución de gastos, consumada frente a terceros, lo que basa o sostiene la acción de empobrecimiento sin causa que justifica la reclamación frente al banco de tales gastos, por indebidamente trasladados, y con ellos de los intereses legales que resultan desde el momento de su pago.

Por consiguiente, falta una conducta del acreedor objetivamente apta para crear en el banco la confianza de que no ejercitaría la acción restitutoria que pueda convertir en desleal el ejercicio de la misma ya que la deslealtad no puede sostenerse en el mero transcurso del tiempo.

En este aspecto nos remitimos a la línea jurisprudencial que desarrolla la AP de A Coruña en resoluciones últimas, por todas la Sentencia de 14 de Julio de 2023 (Rollo N.º 316/23 ), Fundamento de Derecho 6º."

Y más recientemente, en nuestra sentencia de 13 de marzo de 2025, afirmábamos:

".... en lo relativo al retraso desleal en el ejercicio de los derechos, señalar que la doctrina del retraso desleal (verwirkung), que es una figura jurídica inexistente en nuestro ordenamiento jurídico, únicamente ha sido muy excepcionalmente apreciada, como manifestación de la mala fe, en supuestos en los que el acreedor (en este caso la consumidora demandante) no ha incurrido en un mero retraso en su reclamación (ejercicio de la acción de nulidad), sino que ha generado en el deudor (en este caso el Banco), con actos expresos o inequívocos, la confianza legítima de que la deuda (la nulidad) no iba a ser nunca reclamada (exigida), lo cual obviamente no concurre en el presente supuesto."

QUINTO.-Alega también la apelante que no cabe dejar la liquidación de las cantidades para ejecución de sentencia por proscribirlo el art. 219 de la LEC, siendo los importes determinables desde la demanda.

Sorprende tal alegación, pues la entidad no ha realizado tal liquidación determinando las cantidades que procedería restituir como consecuencia de la nulidad de cada una de las cláusulas impugnadas, siendo incoherente con su propia postura.

En todo caso, se trata de una alegación novedosa en esta segunda instancia, pues nada se alegó al respecto al contestar a la demanda, por lo que tampoco puede ser examinada en esta alzada.

Procede, en definitiva, la desestimación de los motivos de apelación examinados.

SEXTO.-Se impugna también la declaración de nulidad de la cláusula segunda de la escritura de préstamo hipotecario relativa a la forma de amortización del préstamo, afirmando que es válida conforme a la normativa aplicable y la doctrina jurisprudencial. Alega que la cláusula está configurada de manera clara, sencilla y transparente en la escritura, y que se proporcionó al prestatario información suficiente y adecuada para que pudiera conocer la carga económica y jurídica del contrato, como lo evidencian la oferta vinculante y las simulaciones informativas del cuadro de simulación.

Tal cuestión ha sido resuelta ya por diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial, como la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 28 de febrero de 2022, cuyos argumentos sirven para rechazar el motivo que examinamos, por encontrarnos ante una cláusula idéntica:

"Cláusula de capitalización de los intereses remuneratorios devengados y no abonados. Anatocismo, (cláusula segunda, " amortización del préstamo", apartados a), b), c) y d), del préstamo de enero de 2004.

18. La cuestión ha sido objeto de un reciente pronunciamiento de este tribunal, en el que declaramos la abusividad de la estipulación, ( SAP Pontevedra, 618/2021, de 25 de octubre ). El préstamo objeto de litigio preveía un período inicial previo a la entrada en vigor del interés variable, mediante la aplicación de cuotas mensuales fijas de amortización, durante tres años. La estipulación segunda, bajo la mención " amortización del préstamo", determinaba la forma de pago en las tres primeras " fracciones temporales". En todos los casos se incluía la posibilidad de que, al final de cada anualidad, el prestatario pudiera transformar el préstamo en variable, entrando en vigor la forma de determinación de la estipulación tercera bis, de la manera anteriormente aludida.

19. La cláusula impugnada establecía que los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, -según lo establecido en la Estipulación tercera bis, " tipo de interés variable"-, y del importe de la cuota a pagar durante las fracciones temporales, se acumularían al capital pendiente de amortización.

20. No se aporta prueba alguna que justifique que el prestatario hubiera dispuesto de información suficiente sobre las consecuencias económicas y jurídicas de tal operativa, por lo que consideramos que la estipulación no resulta transparente. La redacción de la cláusula, además, creemos que puede sumir en la perplejidad a cualquier consumidor medio. En la resolución mencionada, razonamos del siguiente modo para concluir con la confirmación del pronunciamiento que anuló una estipulación prácticamente idéntica a la que es objeto de impugnación:

"SEGUNDO.- Cláusula de capitalización de los intereses remuneratorios o pacto de anatocismo.

La mencionada cláusula 2ª de la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de fecha 23 de enero de 2004, en el párrafo 2º y 3º del apartado a) se establece que:

" Los intereses devengados y no satisfechos por la primera cuota mensual en función de la fecha de firma de la presente escritura y de lo establecido en el Apartado 3º "Devengo, cálculo y liquidación de los intereses", se acumularán al capital pendiente de amortización el día de vencimiento de la primera cuota, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio . Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la Estipulación Tercera Bis "Tipo de Interés Variable" y del importe de la cuota a pagar durante la segunda fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio ".

Igual redacción tienen los párrafos 2º y 3º de los apartados b) y c) de la cláusula segunda.

La sentencia de instancia, con cita de la STS 12 de enero de 2015 , afirma la legalidad del pacto, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio .

Por lo tanto, sobran los argumentos del recurso que aluden a la admisibilidad de este tipo de pactos o acuerdos en nuestro ordenamiento. El motivo por el que se declara la nulidad no es por que pudiera ser contrario a la ley, que no lo es, sino porque al ser dicha cláusula una condición general de la contratación está sujeta al doble control de transparencia.

Y razona la sentencia que, en el presente caso, no consta acreditado que prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto pernicioso de dicha cláusula es que no solo no se amortiza capital sino que se puede incrementar la deuda total al capitalizarse los intereses no abonados. En consecuencia la cláusula es nula por abusiva al consumidor, debiendo la entidad demanda rehacer y recalcular el cuadro de amortización sin aplicar dicha cláusula y restituir a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente.

La parte apelante, sobre esta cuestión, alega que la cláusula está configurada de manera clara, sencilla y transparente en la escritura, y que además, UCI proporcionó a la Prestataria información suficiente y adecuada para que ésta pudiera conocer la carga económica y jurídica del contrato, como lo evidencia la oferta vinculante (doc. 3 de la contestación) y el cuadro de simulación (doc. 5 de la contestación).

Sin embargo, en el primer documento no existe información alguna sobre la posible capitalización de intereses remuneratorios vencidos y no pagados, salvo una mera referencia en relación a la primera cuota que puede tener una amortización suplementaria. Pero nada se informe del significado jurídico y económico de esta figura. Lo mismo puede decirse de la simulación en un cuadro de amortización teórico (doc. 5 de la contestación), que nada especifica acerca de cómo funciona en el contrato de préstamo concertado el impago de intereses a su vencimiento, cómo se procede a su capitación y los efectos económicos que se producen en el contrato.

A fin de conocer realmente esa carga económica y jurídica, la redacción de la cláusula no tiene la claridad que se pretende dado que se utilizan términos especializados y se presumen conocimientos jurídicos que el consumidor medio no tiene, por lo que no puede tenerse por una cláusula clara en el sentido pretendido por la parte apelante.

Ahora bien, no superado el control de transparencia debe realizarse el control de abusividad, según reiterada jurisprudencia comunitaria y nacional. La sentencia de instancia señala brevemente sobre esta cuestión que:

En el presente caso, no consta acreditado que prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto pernicioso de dicha cláusula es que no solo no se amortiza capital sino que se puede incrementar la deuda total al capitalizarse los intereses no abonados. En consecuencia la cláusula es nula por abusiva al consumidor, debiendo la entidad demanda rehacer y recalcular el cuadro de amortización sin aplicar dicha cláusula y restituir a los demandantes las cantidades cobradas indebidamente(..).

Ya en nuestras SSAP Pontevedra, sección 1ª, núm. 651/2012, de 17 de diciembre , y núm. 335/2016, de 23 de junio , hemos señalado que:

Como resulta habitual en los préstamos mercantiles y por completo sólito en la actividad bancaria, los intereses vencidos no satisfechos se acumulan al capital y siguen generando intereses, produciéndose el efecto de su capitalización o anatocismo (de "reiterar" y "dar en interés", -oo), tal como autoriza el art. 317 del Código de Comercio y el art. 1109 del Código Civil . Lo que no está permitido para los préstamos hipotecarios sobre vivienda habitual, según el art. 114 LH , tras la reforma 1/2013. Cuando no se satisface la deuda pecuniaria, surge la obligación de pagar intereses sobre los intereses no abonados. Se trata de una clase de interés moratorio, que compensa al acreedor de la falta de disposición, a su vez, del interés no abonado como una suerte de lucro cesante, que reconocen expresamente los modernos textos del Derecho de Obligaciones (vid. Draft Common Frame of Reference III.-3.708 y .709).

Y concluíamos que: Desde el punto de vista del control de abusividad, la cláusula, por sí sola, no puede entenderse como generadora de un desequilibrio importante en contratos con consumidores, a salvo de que vaya ligada exclusivamente al pacto de un interés moratorio considerado nulo, cuestión que acontece en el presente caso, por lo que el recurso en este aspecto debe verse estimado.

En el supuesto que nos ocupa, debe tenerse en consideración que también se estableció una cláusula sexta en la que se fija un interés de demora del 18%. Si tenemos en cuenta, como hemos señalado, que el anatocismo es también una clase de interés moratorio, hemos de concluir que sobre una cantidad vencida e impagada se aplican realmente dos intereses de demora, lo cual no puede sino considerarse desproporcionado, generando abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en el art. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas)."

21. Por tanto, sobre no considerar transparente la estipulación, la consideramos abusiva por la razón de que el pacto de anatocismo duplicaba los intereses de demora, causando un perjuicio al consumidor y un desequilibrio injustificado en favor del prestamista. Esta misma situación acontece con los cuatro apartados de la estipulación segunda del contrato de préstamo hipotecario de enero de 2004.

22. Pero, además, si se analiza la cuestión desde el punto de vista de la propia fórmula de amortización establecida en el contrato, la conclusión que adoptamos redunda en la abusividad. La falta de transparencia nos resulta notoria, pues de la propia lectura de la cláusula no puede fácilmente comprenderse que la fijación de las cuotas fijas de los tres períodos iniciales provocaran la eventualidad de una menor amortización de intereses, que inexorablemente, por el anatocismo, incrementarían el capital adeudado. Un consumidor lo que razonablemente espera en el comportamiento del préstamo es que, a medida que abona sus cuotas mensuales, la cantidad de principal se reduzca, o en todo caso, en función del sistema de amortización elegido, que no aumente. Este mismo criterio viene sostenido por la jurisprudencia provincial, (cfr. SAP Vizcaya, 4ª, 1475/2021, de 30 de septiembre , SAP Zaragoza, 5ª, 1012/2021, de 13 de septiembre , entre otras, con cita de abundante doctrina jurisprudencial).

23. Ello nos lleva a estimar el recurso y a expulsar la cláusula del contrato."

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de la Sección 1ª de esta Audiencia de 25 de octubre de 2021, citada en la anterior, y 25 de abril de 2022.

En efecto, estamos ante una cláusula idéntica a la analizada en las referidas resoluciones, cuya falta de transparencia es manifiesta conforme a lo razonado en aquellas, sin que se haya aportado prueba alguna que justifique que el prestatario dispuso de información suficiente sobre las consecuencias económicas y jurídicas de tal operativa, máxime cuando la redacción de la cláusula es incomprensible para cualquier consumidor medio.

La documentación facilitada por la entidad bancaria no cumple con las obligaciones de información a efectos de cumplir los requisitos de transparencia, pues la oferta vinculante es de fecha del 22 de junio de 2006, cuando la escritura se otorga al día siguiente, 23 de junio de 2006, por lo que, en el supuesto de que se facilitara información suficiente y transparente que no es así, no hubo tiempo suficiente para asimilarla.

Además, en dicho documento no existe información alguna sobre la posible capitalización de intereses remuneratorios vencidos y no pagados, salvo una mera referencia en la regulación de la primera cuota a que puede tener una amortización suplementaria. Pero nada se informa del significado jurídico y económico de esta figura. Lo mismo puede decirse de la simulación en un cuadro de amortización teórico, en la que nada se especifica sobre cómo funciona en el contrato de préstamo el impago de intereses a su vencimiento, cómo se procede a su capitalización, y los efectos económicos que se producen en el contrato. Por otra parte, no consta entregado el folleto informativo a que se refiere el art. 3 de la Orden de 5 de mayo de 1994.

En definitiva, no consta acreditado que el prestatario fuera debidamente informado de las consecuencias económicas negativas derivadas de esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente con el efecto pernicioso de que no solo no se amortiza capital, sino que se puede incrementar la deuda total al capitalizarse los intereses no abonados, lo que evidencia la abusividad de la cláusula.

Concurre también en este supuesto una cláusula de intereses de demora al 18%, considerada abusiva en la resolución de instancia, y, dado que, como se indica en la sentencia antes transcrita, el anatocismo es también una clase de interés moratorio, resulta que sobre una cantidad vencida e impagada se aplican en la práctica dos intereses de demora, lo que es manifiestamente desproporcionado, al sumar a los intereses de demora otra por el mismo concepto, lo que refuerza la conclusión de que la cláusula es abusiva.

SÉPTIMO.-Procede, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación, y, al ser íntegra la estimación de la demanda, decae el último motivo de apelación, en el que se indicaba que la estimación parcial del recurso, conllevaría la estimación parcial de la demanda, por lo que no procedería imponer las costas de la primera instancia.

En todo caso, de conformidad con la doctrina establecida en STJUE de 16 de Julio de 2020, con fundamento en los principios de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), y del efecto disuasorio del uso de las cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores ( art. 7.1 de la Directiva), no es de aplicación lo dispuesto en el art. 394.2 de la LEC para supuestos de estimación parcial de la demanda, sea por acogerse en parte las acciones de nulidad acumuladas, sea por estimarse sólo parcialmente la pretensión restitutoria asociada a una o varias acciones de nulidad.

En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de este a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación