Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 24 de junio de 2022.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1951/2021, derivado del Familia. Divorcio contencioso nº 390/2019 - 00, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandado , D. Erasmo, representado por la Procuradora Dª Elena Maturen Miguel y asistido por la Letrada Dª Nuria Irañeta Huarte; parte apelada, la demandante , Dña. Ruth, representada por la Procuradora Dª Maria José González Rodríguez y asistida por el Letrado D. José Javier Echeverría Barbarín. Con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 21 de octubre del 2021, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 390/2019 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
" HOMOLOGAR judicialmente el acuerdo alcanzado por las partes en sede judicial y ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Ruth frente a Erasmo, por lo que:
1- Se disuelve el matrimonio por divorcio entre Ruth y Erasmo que se contrajo en Berrioplano el 16 de septiembre de 2006, con todos los efectos que de dicha disolución derivan ex lege.
2- Se acuerdan las siguientes medidas con respecto a los dos hijos menores nacidos de la relación entre ambas partes: Marí Juana ( NUM000 de 2009) y Isidoro ( NUM001 de 2016).
a. Titularidad y ejercicio de la patria potestad sobre ambos
menores de manera conjunta por los dos progenitores.
b. Establecimiento de una guarda y custodia sobre los dos niños, compartida por ambos progenitores, efectuándose los cambios el domingo a las 20:30 horas en el domicilio del progenitor que los reciba.
c. No establecimiento de visitas inter semanales con el progenitor al que no le corresponda la guarda y custodia esa semana.
d. Cada uno de los progenitores deberá facilitar la comunicación entre los menores y el progenitor a quién no corresponda esa semana la guarda, permitiendo y facilitando, al menos, una llamada al día.
e. Aplicación del régimen ordinario de custodia durante los periodos vacacionales de Navidad y de Semana Santa.
Distribución de las vacaciones de verano consistentes en los meses de Julio y Agosto por mitades entre ambos progenitores, dividiéndose por quincenas no consecutivas.
Los años pares será el padre el que elija qué quincenas estará con los niños, mientras que esta elección corresponderá a la madre los años impares.
f. Ambas partes sufragarán el préstamo que grava el que fue el domicilio familiar, en un 50%, y será Erasmo el que asuma el 100% del otro préstamo personal existente.
g. No establecimiento de pensión compensatoria en beneficio de la madre.
h. Cada uno de los progenitores deberán de ingresar una cantidad mensual en la cuenta que ambos tienen en común, que será en una cantidad de 160€ la madre y de 240€ el padre. Esta cantidad se destinará al pago del comedor, cuotas del colegio (si estas volvieran a pagarse), cuotas del club deportivo DIRECCION000 y la ropa de los menores.
Se deberán de ingresar dentro de los 5 primeros días de cada mes, y estas cantidades serán actualizables cada mes de enero conforme a las variaciones que experimente anualmente el IPC, efectuándose la primera actualización en el mes de enero de 2022.
La cantidad que reste mensualmente en la cuenta común, podrá aplicarse a la satisfacción de los gastos extraordinarios que sean pactado de mutuo acuerdo entre ambos, siempre que los dos se encuentren conformes con esta aplicación.
i. Cada uno de los progenitores contribuirá a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los menores en una proporción de 60% el padre y 40% la madre.
A tal efecto serán gastos extraordinarios los libros de texto y material que se devengue con cada curso además de la matrícula, tanto escolares como de formación universitaria o no, las estancias en los lugares en que cursen los estudios, clases extraescolares, viajes al extranjero, actividades extraescolares, aquellos gatos sanitarios que no estén cubiertos por la póliza contratada o asistencia sanitaria
pública. Todo ello previa aceptación del concepto y coste del mismo por ambos progenitores, exceptuando casos de urgencia. El progenitor que satisfaga la totalidad del gasto extraordinario habrá que justificarlo documentalmente con aportación de copia de la factura o recibo del importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje establecido del gasto correspondiente. La comunicación del gasto o actividad se comunicará por medio fehaciente, tal como correo electrónico, por mensaje o wasap, si no se recibe contestación en 7 días naturales, se entenderá conformidad.
j. Se atribuye el uso sobre la que fue vivienda familiar a la madre, hasta que se produzca la liquidación del Régimen Económico Matrimonial.
No se condena en costas procesales."
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Erasmo.
CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL y la parte apelada, Dña. Ruth, evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1951/2021, habiéndose señalado el día 26 de mayo de 2022 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Con acuerdo de las partes la sentencia de divorcio estableció, entre otras medidas que se detallan en su fallo antes transcrito, un régimen de custodia compartida por semanas alternas respecto a los dos hijos menores del matrimonio, de 12 y 6 años de edad en la actualidad.
No existió acuerdo respecto a la contribución de cada progenitor a los alimentos debidos a los menores y sobre el uso de la vivienda familiar. Frente a lo acordado en relación a dichas cuestiones se alza el padre apelante.
SEGUNDO.-En cuanto al uso de la vivienda la sentencia apelada, teniendo en cuenta los criterios previstos en la Ley 72 FNN, lo atribuyó a la madre hasta que tenga lugar la liquidación de la sociedad conyugal considerando que su interés era el más digno de protección atendiendo, en particular, a sus dificultades de acceso a una vivienda y a los medios económicos de ambos.
Opone el apelante que la vivienda es de su titularidad privativa y que procede atribuirle a él el uso o limitar temporalmente el uso atribuido ya que remitir tal determinación a la liquidación de la sociedad conyugal supone dejar en manos de la demandada, la prolongación del periodo de uso de la vivienda.
Procede desestimar el recurso en este punto por cuanto pasamos a razonar.
Consta en la causa que la que fuera vivienda familiar en AVENIDA000 nº NUM002, de Pamplona, fue donada al apelante por su madre en escritura pública de 3/7/1998, mucho antes de que las partes contrajeran matrimonio el 16/9/2006. Ahora bien, sobre la misma pesa un crédito hipotecario que las partes han venido pagando por iguales partes incluso después de la separación de hecho, conviniéndose así en trámite de medidas provisionales y con ocasión de la sentencia de divorcio. Sin embargo, no consta que se concertara algún negocio jurídico entre las partes que alterara la titularidad privativa derivada de la donación efectuada al apelante; la apelada niega ese carácter, pero se abstiene de alegar cual sea el título en virtud del cual la vivienda hubiera pasado a ser bien de conquistas, por ello, a los solos efectos prejudiciales debe partirse de la base del carácter privativo de la vivienda (Ley 89.2 FNN) en cuanto pueda incidir en la decisión sobre su uso.
TERCERO.-Dispone la Ley 72 del Fuero Nuevo en su tercer párrafo que "Cuando se establezca la guarda compartida o se distribuya entre los progenitores la de los distintos hijos, para acordar el uso a favor de uno o de ambos progenitores, por el tiempo que razonablemente se estime adecuado, el juez tendrá en cuenta las siguientes circunstancias....".
La jurisprudencia tiene señalado que la "regla general cuando se establece la custodia compartida es la atribución temporal del uso de la que fue vivienda familiar en supuestos en los que ambos progenitores perciben salarios que les permiten arrendar viviendas separadas, para facilitar la transición a la nueva situación de custodia compartida, procurándose una vivienda para cuando los hijos estén en su compañía" ( STS de 22 de septiembre de 2017). Cuando no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la jurisprudencia es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda ( STS 95/2018, de 20 febrero).
Cuando el referido riesgo concurre hay que atender al interés más necesitado de protección, que es el de los menores a mantener la convivencia compartida con ambos progenitores en condiciones idóneas; siendo posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía ( STS 95/2018, de 20 febrero).
La sentencia apelada ya establece un límite temporal al uso de la vivienda atribuido a la madre, aunque no fije un periodo concreto y el límite fijado esté condicionado a la prolongación de la liquidación del régimen económico matrimonial. Si bien en determinados supuestos ese condicionamiento puede considerarse poco razonable debido a su indeterminación temporal, en el caso presente concurren circunstancias que aconsejan mantener lo acordado pues, como señala la sentencia, el régimen de custodia compartida consensuado podría verse afectado negativamente por las dificultades de la madre para acceder a un recurso habitacional adecuado para atender la custodia temporal de los hijos en condiciones idóneas o similares a las actuales. Ese riesgo tal vez se minimice, en su caso, con el resultado de la liquidación del régimen conyugal.
Las circunstancias a las que nos referimos se recogen detalladamente en la sentencia apelada: i) la madre carece de apoyo familiar en Pamplona; ii) al tiempo de la sentencia tenía dos trabajos temporales, percibiendo 1200 euros/mes; no consta si le han sido renovados; antes percibía renta garantizada de 1.100 euros; iii) convino con apelante en pagar la mitad (250 euros) de la cuota de amortización del préstamo hipotecario que pesa sobre la que fuera vivienda familiar; iv) la sentencia fija en 160 euros su contribución a gastos de los menores, además de los propios durante los periodos bajo su custodia; v) el padre tiene contrato indefinido, percibiendo 1400 euros/mes en 14 pagas; vi) reside en la vivienda de su madre.
CUARTO.- La sentencia que se recurre dispone que cada uno de los progenitores deberán de ingresar una cantidad mensual en la cuenta que ambos tienen en común, que será en una cantidad de 160€ la madre y de 240€ el padre, con lo que habrá de sufragarse el gasto de comedor, cuotas del colegio (si estas volvieran a pagarse), cuotas del club deportivo DIRECCION000 y la ropa de los menores. La contribución a gastos extraordinarios se fija en el 60% para el padre y 40% la madre.
Alega el apelante que ambos progenitores tienen ingresos similares sin que, el carácter de indefinido del contrato de trabajo del padre y el de eventual de la madre tenga que ser determinante para que aquél deba de asumir los gastos en mayor proporción. Es decir, opone que no se respeta la regla de la contribución proporcional del art. 145 CC y Ley 73 FNN.
Tampoco vamos a acoger esta pretensión dirigida a establecer una contribución igualitaria.
De alguna forma las partes ya señalaron la procedencia de una contribución no paritaria para atender las necesidades de los menores. En junio de 2019 en sede del previo procedimiento de Medidas Coetáneas las partes acordaron la custodia compartida de sus descendientes, fijando así la aportación de cada uno de ellos a los gastos ordinarios: " En cuanto a las cuotas del colegio y comedor de los hijos menores, la madre aportará 150€ y el padre 250€ a una cuenta común".
Por entonces la Sra. Ruth percibía la renta de inserción. A la cuantía de ésta es razonable estar a efecto de valorar la proporcionalidad impuesta por la norma ya que, no consta que los contratos temporales de la misma se hayan prorrogado, como tampoco que no pueda acceder a la ayuda pública en caso de quedar sin trabajo.
Una sencilla regla de tres teniendo en cuenta los ingresos del demandante prorrateando las pagas extraordinarias y los correspondientes a la renta de inserción social de la demanda, basta para comprobar que la proporción establecida en la sentencia, tanto respecto a alimentos ordinarios como a gastos extraordinarios es por completo ajustada a la contribución proporcional establecida en la Ley.
QUINTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto costas de la segunda instancia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ELENA MATUREN MIGUEL, en nombre y representación de D. Erasmo, frente a la sentencia de fecha 21 de octubre del 2021 dictada en el procedimiento Familia. Divorcio contencioso nº 390/2019 - 00 seguido ante el Juzgado Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña.
Las costas de la segunda instancia se imponen a la parte apelante.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
