Sentencia Civil 958/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 740/2022 de 24 de julio del 2024

PRIMERO. - Planteamiento del recurso.

1. Se formuló demanda por DOÑA Emma Y DON Estanislao contra BANCO SABADELL, S.A. ("BS"),en ejercicio de acción de nulidad i) de la cláusula referente a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario; ii) de la cláusula relativa a la comisión de subrogación; iii) de la cláusula referente a la comisión de apertura y iv) de las pólizas de seguro de vida vinculadas al préstamo por abusivas o, subsidiariamente, por falta de consentimiento.

2. La sentencia dictada en la instancia estimó sustancialmente la demanda y declaro la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de subrogación, de la cláusula referente a la comisión de apertura, de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario y de las pólizas de seguro de vida vinculadas al préstamo.

3. BS presentó recurso de apelación. En esencia, aduce i) falta de legitimación pasiva, dado que se ha declarado la nulidad de los contratos suscritos entre la parte actora y BANSABADELL SEGUROS GENERALES, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS y BANSABADELL VIDA, S.A., DE SEGUTROS Y REASEGUROS que no son parte demandada, que no han estado en el procedimiento, ni han sido llamados al mismo, y respecto de las que no se ha realizado ningún esfuerzo ni diligencia por notificarles la existencia del procedimiento; ii) error en la valoración de la prueba porque no existió obligación en la contratación de los seguros y la aplicación de bonificaciones o descuentos por venta combinada en ningún caso supone obligación de contratación; iii) Por último, y con carácter subsidiario para el caso de mantenerse el pronunciamiento anulatorio, BS discrepa de determinadas consideraciones sobre los eventuales efectos de la nulidad que se realizan en la resolución recurrida, ya que no está justificado retrotraer los efectos de la nulidad a la fecha de interposición de la demanda; iv) validez y no abusividad de las comisiones de apertura y subrogación; v) procede la revocación de las costas de primera instancia en caso de estimarse el recurso, dado que estaríamos ante una estimación parcial de la demanda.

4. La parte apelada se opuso al recurso de apelación e interesó la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO. - Seguro de vida vinculado al préstamo.

BS aduce i) falta de legitimación pasiva, dado que se ha declarado la nulidad de los contratos suscritos entre la parte actora y BANSABADELL SEGUROS GENERALES, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS y BANSABADELL VIDA, S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS que no son parte demandada, que no han estado en el procedimiento, ni han sido llamados al mismo, y respecto de las que no se ha realizado ningún esfuerzo ni diligencia por notificarles la existencia del procedimiento y ii) error en la valoración de la prueba porque no existió obligación en la contratación de los seguros y la aplicación de bonificaciones o descuentos por venta combinada en ningún caso supone obligación de contratación; iii) Por último, y con carácter subsidiario para el caso de mantenerse el pronunciamiento anulatorio, BS discrepa de determinadas consideraciones sobre los eventuales efectos de la nulidad que se realizan en la resolución recurrida, ya que no está justificado retrotraer los efectos de la nulidad a la fecha de interposición de la demanda.

La sentencia apelada concluye que el hecho de que la actora no sea formalmente la entidad aseguradora no le priva de legitimación, pues se trata de entidades del mismo grupo, de contratos vinculados, de un seguro contratado como sobre/garantía innecesaria del préstamo, y de operaciones (se explicó la unidad de contexto entre las solicitudes de seguro y la FIPER) presumiblemente formalizadas en la misma oficina y ante el mismo empleado de la entidad, creando en los prestatarios la apariencia de haber contratado todas las operaciones con un único y mismo contratante. Por tanto, BANCO SABADELL está legitimada para soportar las consecuencias de la acción, sin perjuicio de los ajustes internos que pudiera llevar a cabo con la aseguradora de su mismo grupo.

Además, señala que el seguro de vida es un contrato vinculado al préstamo y que la contratación resulto abusiva:

- La póliza se firma en el mismo contexto espacio/temporal en que se otorga la escritura de préstamo hipotecario (coincide con la firma de la oferta vinculante o FIPER, cuya firma es el último acto precontractual que tiene lugar en las oficinas de la entidad)

- La coincidencia (unidad de contexto) de fechas entre la formalización en escritura pública del préstamo hipotecario, el ingreso del principal del préstamo en la cuenta de los prestatarios y el inmediato cargo de la prima en la misma cuenta, unido todo ello a la pertenencia al mismo grupo de empresas de la aseguradora y el prestatario/beneficiario hacen presumir, con presunción vehemente no desvirtuada por la demandada, que el seguro fue impuesto y que la imposición tuvo lugar en el momento mismo de la formalización del préstamo.

Pues bien, debe confirmarse la legitimación pasiva de la entidad demandada, dado que de la lectura de la demanda se desprende que la pretensión del actor es la obligación por parte del prestamista del pago de la prima siendo su pretensión que se le devuelva el dinero pagado por ello.

La práctica de imponer un seguro al prestatario está expresamente regulada en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 que indica que los Estados miembros podrán permitir a los prestamistas que exijan al consumidor suscribir una póliza de seguros pertinente en relación con el contrato de crédito. En estos casos, los Estados miembros velarán por que el prestamista acepte la póliza de seguros de un proveedor distinto de su proveedor favorito cuando dicha póliza posea un nivel de garantía equivalente al nivel que haya propuesto el prestamista.

Dicha directiva fue transpuesta por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; la cual en su art. 6.3 determina que si la celebración de un contrato relativo a un servicio accesorio, en particular un seguro, fuera obligatoria para obtener el préstamo o para obtenerlo en las condiciones ofrecidas, y el coste de ese servicio no pudiera determinarse de antemano, dicha obligación deberá mencionarse también de forma clara, concisa y destacada, junto con la Tasa Anual Equivalente (TAE). Y el art. 17.3 Como excepción a la prohibición de las prácticas de venta vinculada contenida en el apartado 1, los prestamistas o intermediarios de crédito inmobiliario podrán exigir al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario. En este caso el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de todos aquellos proveedores que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalentes a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones. El prestamista no podrá cobrar comisión o gasto alguno por el análisis de las pólizas alternativas que se le presenten por el prestatario.

Pues bien, en el presente caso concurren una sería de circunstancias que nos llevan a confirmar la abusividad del pago de la prima y a declarar la nulidad de la cláusula de imposición de un seguro amortización en caso de fallecimiento si bien el importe a devolver se determinará en ejecución de sentencia conforme a lo expuesto a continuación.

En efecto, la póliza se firma en el mismo contexto espacio/temporal en que se otorga la escritura de préstamo hipotecario (coincide con la firma de la oferta vinculante o FIPER, cuya firma es el último acto precontractual que tiene lugar en las oficinas de la entidad); el seguro beneficia al banco prestamista, dado que garantiza su préstamo y además vende un seguro que beneficia a su grupo; el pago se hace mediante una prima única y el importe de la prima se incluye dentro del capital prestado y, por último, aunque la directiva no estaba transpuesta (ni tenía que estarlo a la fecha de suscripción del contrato), y no es ilícito la imposición de un contrato de seguro al prestatario para garantizar la devolución de un préstamo hipotecario, si debía ser consciente el banco de que era una mala práctica bancaria imponerle el seguro con un determinado asegurador, cuyas condiciones podrían ser mejoradas por un competidor.

En consecuencia, debemos confirmar la abusividad del pago de esta prima y declarar la nulidad de la cláusula de imposición de un seguro amortización en caso de fallecimiento (no la nulidad de los contratos de seguro) si bien el importe a devolver se determinará en ejecución de sentencia conforme a lo expuesto a continuación.

Así, debemos dar la razón a la parte apelante en lo referente a retrotraer los efectos a la fecha de interposición de la demanda. Por tanto, deberá devolverse la cantidad no consumida desde la fecha de firmeza de la presente sentencia más los intereses correspondientes desde que sea líquida tal cantidad.

TERCERO. - Comisión de apertura.

4.1. Criterios dimanantes de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª). 816/2023, de 29 de mayo.

Para resolver el motivo del recurso relativo a la validez de la comisión de apertura, hemos de partir de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª). 816/2023, de 29 de mayo.

El Tribunal Supremo parece apuntar a un análisis casuístico de cada cláusula al afirmar que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada"(FD 8.º, apdo. 1).

En cuanto al juicio de transparencia, el Tribunal Supremo confirma que se cumplen todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato (que, en el caso del crédito litigioso, es el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994)): (i) la comisión debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse en una única comisión que debía denominarse comisión de apertura; (iii) esta comisión solo se devengaría una vez; y (iv) se deben especificar en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación.

A continuación, parece enunciar los demás requisitos que deben concurrir para que la cláusula sea transparente y exige i) que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios ligados a la comisión de apertura y ii) que no haya solapamiento de comisiones por el mismo concepto.

De este modo, en primer lugar afirma que el consumidor puede entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida porque i) la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; ii) sus términos están resaltados; iii) su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; iv) su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y v) los prestatarios conocieron su cobro en la misma fecha inicial del contrato (FD 8.º, apdo. 5).

En segundo lugar, sostiene el consumidor puede entender que no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que en el contrato "no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente".El resto de comisiones reflejadas en el contrato son "por conceptos distintos y claramente diferenciados"(FD 8.º, apdo. 6).

Por lo que se refiere al juicio de abusividad, no es un requisito de validez la justificación de en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura (FD 8º, apdo. 8) y, respecto a la proporcionalidad del importe, el Tribunal Supremo concluye que "con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%(FD8º, apdo7.).

4.2. Validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

La comisión de apertura que nos ocupan se recoge en la escritura de 29 de mayo de 2014 y su contenido es el siguiente:

"Esta ampliación del préstamo devengará en el momento de formalizarse una comisión de apertura de 0,50%, por una sola vez, que percibirá el banco mediante adeudo de su importe en la cuenta de la parte prestataria"

Dicha comisión cumple todos los requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato: (i) la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) se integra en una única comisión que se denomina comisión de apertura; (iii) esta comisión solo se devengaría una vez; y (iv) se especifica en la cláusula su importe, su forma y fecha de liquidación.

Además, i) la cláusula figura claramente en la escritura pública de modo individualizado respecto del resto de comisiones; ii) sus términos están resaltados; iii) su lectura permite conocer que la comisión consiste en un pago único e inicial; iv) su coste está predeterminado e indicado numéricamente y es uno de los conceptos que integra la TAE; y v) los prestatarios conocieron su cobro en la misma fecha inicial del contrato.

Por último, su importe es 0,50 por ciento.

Por lo expuesto, cabe concluir que, en este caso concreto, la cláusula es transparente y no abusiva y, por lo tanto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por BS en este punto.

CUARTO. - Comisión de subrogación.

En la escritura de compraventa con subrogación de 29 de mayo de 2014 se establece también una comisión de subrogación.

Tal y como razonó esta Sala en sentencia (de Pleno) nº 793/2023, de 23 de octubre "En principio la naturaleza jurídica de estas otras comisiones resulta muy próxima y similar a la de la comisión de apertura, en tanto que son devengadas de una sola vez a partir del propio otorgamiento de la escritura. Ahora bien, la función de una y otra comisiones no resulta íntegramente semejante, toda vez que la comisión de apertura ha venido siendo determinada de forma normativa desde la Orden de 5 de mayo de 1994 como la retributiva de "cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo" (y en similares términos se ha mantenido después en la Ley 2/2009 y en la Ley 5/2019). Por el contrario, las comisiones de subrogación y de novación no se generan con motivo de la concesión de un préstamo sino con motivo de una operación financiera distinta y diferenciada que está vinculada a un préstamo hipotecario ya anteriormente otorgado (en un caso, la sustitución del deudor inicial por un nuevo prestatario; en el otro supuesto, la modificación de las condiciones de la financiación ya concedida). De hecho el art. 4.2 de la Ley 2/1994 , reguladora de la subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, delimita expresamente el contenido propio de este tipo de escrituras públicas, que pueden referirse a "i) la ampliación o reducción de capital; ii) la alteración del plazo; iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo; v) la prestación o modificación de las garantías personales", y no, por tanto, a la concesión ex novo de la financiación hipotecaria".

De este modo, en el caso de la comisión de apertura es la propia normativa reguladora la que singulariza a la misma predeterminando los servicios y gestiones a que responde y predeterminando también su efectiva prestación como parte inherente de la actividad del prestatario "ocasionada por la concesión del préstamo".Por ello, en el caso particular de la comisión de apertura no resulta exigible una prueba o demostración de los servicios prestados: la propia norma ya determina los mismos y dispone que forman parte inherente a la concesión de un préstamo.

En cambio, para el resto de comisiones, la normativa siempre ha exigido que respondan a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, prohibiendo que puedan cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

La citada sentencia añadió que "Refuerza esta consideración el análisis de la previsión normativa del resto de comisiones, esto es, de las comisiones diferentes a la de apertura (tanto en la OM de 5 de mayo de 1994 , como en la Ley 2/2009 y en la Ley 5/2019), pues las mismas han de responder "a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la concesión o a la mera administración ordinaria del préstamo" ( art. 4.2.C del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 y art. 5.2.2º de la Ley 2/2009 ). El cambio de deudor prestatario o la novación de las condiciones del préstamo preexistente son servicios específicos, distintos de la concesión y de la mera administración ordinaria del préstamo, que en todo caso se superponen a una previa relación contractual preexistente y ya concedida con anterioridad".

Y, concluyo que "Siendo todo ello así, no podemos interpretar extensivamente esa particular singularidad normativa de la comisión de apertura, que responde como ha quedado dicho a actividades, gestiones y servicios inherentes a la concesión inicial de un préstamo. Ni podemos dar por supuesto, tampoco, que la subrogación en el préstamo de un nuevo prestatario o la novación de determinadas condiciones del préstamo impliquen inexorablemente, en todos los casos, una serie de estudios, trámites y gestiones vinculados a la prexistente y anterior concesión del préstamo, puesto que en tales casos de subrogación o de novación el préstamo es anterior y ya está concedido, por lo que no es la actividad inherente del prestamista "ocasionada por la concesión del préstamo" la que justifica en sí misma estas comisiones (al contrario de lo que sucede con la comisión de apertura). En este sentido, esta Sala ya expresó en sentencia nº 515/2022, de 5 de julio , que "la entidad recurrente ni siquiera llega a identificar qué servicios retribuye la comisión impuesta por el cambio de deudor puesto que los que refiere en su recurso son los propios de la concesión del préstamo y a la concertación de una comisión de apertura ("servicios necesarios y definidos normativamente, y que se consideran realizados con la concesión del préstamo") y no corresponden desde luego a los que pudieran obedecer a una operación de novación subjetiva por cambio de deudor. Y, a diferencia de la comisión de apertura, esos servicios o actuación a retribuir no se extrae de las normas que expresamente regulaban dicha comisión en nuestro Ordenamiento jurídico, conforme a las cuales la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones ya que retribuye las actuaciones inherentes y necesarias para la concesión del préstamo o crédito, de conformidad con su normativa reguladora, mientras que las demás comisiones y gastos responderían a "actuaciones o servicios eventuales", debiendo ser concretados y su efectiva prestación acreditada".

Como ha quedado antes indicado, la STJUE 16 de marzo de 2023 vincula la validación de una comisión de apertura, entre otros factores, a que resulte razonable que se presten los servicios proporcionados como contrapartida (razonabilidad que, a su vez, existe como hemos explicado desde el momento de su predeterminación normativa), lo que por el contrario no cabe predicar en idénticas condiciones en relación con las comisiones de subrogación o de novación, respecto de las cuales no existe similar predeterminación normativa y, en consecuencia, no cabe entender razonablemente (y sin necesidad de demostración concreta) qué tipo de servicios o gestiones se hayan prestado dentro de la actuación inherente del prestamista.

La consecuencia de lo expuesto es que la validez del cobro de estas otras comisiones de subrogación y de novación sí requiere una específica demostración de la efectiva prestación de los concretos servicios y gestiones desplegados, y que tales comisiones remuneran, demostración que no se ha producido en el caso que nos ocupa, tal y como referencia la sentencia apelada, lo que comporta en definitiva la ratificación de la nulidad de estas otras comisiones por la abusividad existente en las mismas".

En el caso que nos ocupa, tal y como señala la sentencia apealada, no se ha producido una demostración de la efectiva prestación de los concretos servicios y gestiones desplegados y que la comisión de subrogación remunera. Por lo expuesto, cabe concluir que, en este caso concreto, la cláusula es abusiva y, por lo tanto, procede ratificar su nulidad.

QUINTO. - Costas de la primera instancia.

La recurrente defiende que no procede la condena en costas de primera instancia a la entidad bancaria, argumentando que la declaración de validez de las comisiones determinaría que la condena en costas de primera instancia sea improcedente.

Procede rechazar tal motivo de recurso.

En efecto, se ha ratificado la nulidad de la comisión de subrogación y, además, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª). 816/23, de 29 de mayo, relativa a la comisión de apertura, determina que "Debe mantenerse la condena en costas de la primera instancia, pese a la estimación parcial de la demanda, en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 "y la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª).1350/2023, de 26 de septiembre, reinterpreta la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y aplica su doctrina a todos los supuestos, sean o no de reclamaciones por gastos, y siempre que se estime una acción, como ocurre en el caso que nos ocupa. Así, en su FD 2º, establece:

"Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la nº 35/2021, de 27 de enero , o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo , conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA".

SEXTO. - Costas.

Estimado en parte el recurso de apelación NO ha lugar a hacer pronunciamiento en costas procesales causadas en esta alzada a tenor del art 398 LEC.

Vistos los precedentes fundamentos y preceptos legales en ellos contenidos y demás de general y pertinente aplicación.