PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
1.- La demanda, presentada el 19 de Octubre de 2021, e instada por Doña Micaela contra Don Teodosio, solicitaba la condena del demandado al pago de 10.134,51 euros, intereses desde demanda y costas.
La acción se basaba, en síntesis, que en fecha 17 de mayo de 2021 ambas partes suscribieron un contrato de ejecución de obra para la reforma de una vivienda en Botarell por importe de 22.000 euros, más IVA, a finalizar el 8 de julio de 2021 (en 8 semanas), estableciéndose una cláusula penal del 5% del total presupuestado por cada tres días de retraso. También se estableció la posibilidad de rescindir el contrato con un mes de antelación, asumiendo costes por incumplimiento. Desde el inicio hubo demoras en la ejecución y el 9 de julio de 2021 se remitió un burofax comunicando el cese de la obra el día de vencimiento. El demandado entregó las llaves y comunicó que le adeudaban la cantidad de 4.629,55 euros, a lo cual la actora se negó al pago por cuanto el demandado manifestó su intención de rescindir el contrato para evitar la aplicación de la cláusula penal, por existencia de trabajos inacabados y partidas no ejecutadas, así como por y mal ejecutados. La actora abonó la cantidad de 20.000 euros respecto de los 26.620 euros presupuestados y consta en acta notarial el estado en el que quedaron los trabajos. Se reclaman 6.017,15 euros por reparación de trabajos mal ejecutados; por partidas abonadas y no ejecutadas la cantidad de 2.786,36 euros y también se reclama la cantidad de 1331 euros por aplicación de la cláusula penal equivalente al 5% del presupuesto. La demanda anunció la aportación de la pericial a emitir por Don Abelardo.
2.- En fecha 14 de Diciembre de 2021 se aportó el informe pericial. Y con fecha 15 de Diciembre de 2021 se admitió la demanda y se acordó el emplazamiento del demandado que contestó el 18 de Febrero de 2022.
3.- La parte demandada contestó a la demanda alegando, en síntesis que: la obra se inició el 20 de mayo de 2021 por lo que el plazo de 8 semanas empezaba desde dicha fecha y el plazo de ejecución era para la totalidad de la obra, sin cronología por partidas. El demandado mandó un burofax el 9 de julio de 2021 de rescisión del contrato por incumplimiento de la actora, al haberle excluido de la obra dos partidas que se encontraba en plazo de poder realizar y por tanto habiendo incumplido la actora su obligación de preaviso para la resolución del contrato. Asimismo la actora añadió trabajos extras, que son objeto de demanda reconvencional, y que demoraron la ejecución de la obra; estas partidas ascienden a 3530 euros sin IVA, motivo por el que se le comunicó a la actora que los trabajos ejecutados ascendían a 24.629,55 euros IVA incluido, restando por pagar 4629,55 euros más el IVA total ( reclamación por IVA objeto de procedimiento verbal 1644/2021 ante el Juzgado 2 de Reus). La demandada estaba en plazo de ejecución de la obra según su propio Know how y la pintura no estaba presupuestada. Se opone a la reclamación respecto de los trabajos presupuestados, cobrados y no ejecutados. La partida del parqué y de las puertas fue retirada unilateralmente por la actora, partidas que se descontaron de la rendición final de cuentas, y por ello no puede exigirse una indemnización por su inejecución. La fontanería se descontó del presupuesto final, así como el descalcificador y calentador. Se opone igualmente a la reclamación por trabajos realizados y que se han vuelto a ejecutar, pues se realizaron conforme las instrucciones y beneplácito de la actora y tampoco puede reclamarse lo no presupuestado. Relaciona las partidas ejecutadas a fecha 12 de julio de 2021. El total ejecutado más los trabajos extras fue por 20.355 euros IVA no incluido, por lo que no existe un exceso de pagos, sino un adeudo. Tampoco procede cláusula penal puesto que el incumplimiento es de la actora.
4.- La demandada formuló igualmente demanda reconvencional en reclamación de 4629,55 euros, intereses y costas por el exceso de lo ejecutado y no abonado, que fue contestada en el sentido de oponerse a la misma.
5.- La sentencia estimó parcialmente la demanda y desestimo la demanda reconvencional. Considera que se han de descontar del precio total de la obra determinadas partidas no ejecutadas (colocación de parque, por 1000 euros, las puertas por 1375 euros, así como descalcificador y calentador por 1100 y 600 euros, y el grupo a presión por 3500 euros). Sobre la base del informe pericial de la actora se relacionan las partidas totalmente ejecutadas y las parcialmente ejecutadas y considera que respecto de lo abonado y ejecutado hay un exceso de pago 5431,18 euros. Asimismo, considera probado que el demandado abandonó la obra sin terminarla, teniendo en cuenta que la resolución la realiza cuando no había tiempo para poder terminar la obra. Asimismo no considera probado el coste ni los trabajos mal ejecutados. Y respecto de la cláusula penal, establecida para la entrega en plazo de la obra, considera como debida la cantidad de 1331 euros que es el 5% del total presupuestado. Por todo ello el importe total de la condena se cuantifica en 6762,18 euros.
SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la sentencia. Decisión de la Sala.
Primero.- Se alega por la parte apelante que ha habido una aportación extemporánea del informe pericial de la actora e infracción del art. 336.1 y 337.1 LEC , que supone una vulneración de la tutela judicial efectiva, habiéndose formulado recurso contra su admisión en la audiencia previa y oportuna protesta. Dicho informe se presentó dos meses después de presentada la demanda sin justificación alguna teniendo en cuenta que el arquitecto había visitado la obra dos meses antes de presentarse la demanda y se basa en documentos ya existentes en aquel momento (presupuesto y acta notarial).
La invocación de la infracción de normas o garantías procesales exige, conforme el art. 459 LEC "citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida" y "acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello".
En cuanto a las normas infringidas el art. 336 establece que.1." Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 337". Asimismo el apartado 3 establece que " Se entenderá que al demandante le es posible aportar con la demanda dictámenes escritos elaborados por perito por él designado, si no justifica cumplidamente que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de aquélla hasta la obtención del dictamen".
En el presente caso no se puede considerar que la aportación de la pericial pueda ser considerada sorpresiva y haya causado indefensión a la parte demandada, puesto que si bien es cierto que dicho informe pericial debió acompañarse con la demanda, conforme el art. 336.1 LEC, dicha presentación tardía en este caso no justifica sin más su exclusión del procedimiento, al no ser proporcionada la infracción procesal producida y la sanción que se pretende, puesto que consta que dicho informe pericial se presentó antes de que la demanda fuera admitida y fuera emplazado el demandado. La demanda fue presentada el 19 de Octubre de 2021, se presentó el informe el 14 de diciembre de 2021 y se admitió la demanda el 15 de diciembre de 2021, siendo emplazado el demandado el 18 de Febrero de 2022. Por tanto, la entrega tardía del dictamen no se le causó indefensión por lo que no puede considerarse proporcionada la infracción procesal producida a la sanción que se pretende por lo que el motivo ha de ser desestimado.
El STS, Civil sección 1 del 23 de junio de 2025 ( ROJ: STS 2928/2025 - ECLI:ES:TS:2025:2928 ) apunta que la exclusión de informes periciales exige que, entre otros presupuestos, se acredite la indefensión sufrida.
"Además, la exclusión en apelación de los dictámenes pericialesválidamente aportados y admitidos en la instancia también vulnera lo dispuesto en el art.285.2 de la LEC . Según este precepto, frente a la resolución que admite una prueba cabe recurso de reposición y, si se desestima, la parte debe formular protesta para hacer valer sus derechos en la segunda instancia. En el caso de autos, no consta que la actora formulara el correspondiente recurso de reposición ni protesta contra la admisión de los dictámenes pericialesaportados por la aseguradora.
Por último, el art. 459 de la LEC exige que, para que prospere en apelación un motivo basado en infracción procesal, se haya denunciado previamente la infracción en la instancia, si se tuvo oportunidad procesal para ello. Esta exigencia tampoco se ha cumplido: la parte que logró la exclusión de los informes pericialesen apelación no denunció en primera instancia que habían sido admitidos indebidamente, ni acreditó haber sufrido indefensión por dicha admisión,lo que pudo haber hecho mediante la interposición del correspondiente recurso.
La exclusión de la prueba pericial debe ser justificada y proporcionada en orden a la infracción cometida y la entidad real del defecto. En este sentido la SAP Barcelona, Civil sección 13 del 31 de octubre de 2024 ( ROJ:SAP B 13218/2024 - ECLI:ES:APB:2024:13218 ) considera en el supuesto enjuiciado que no huboinfracción de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión en la aportación de la pericial.
"Apela la aseguradora demandada la sentencia de primera instancia, con fundamento en la norma del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,que permite la apelación por infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, alegando la demandada apelante la infracción de las normas de los artículos 265 , 269 ,y 272, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,por haberse admitido a la parte demandante la aportación, en la audiencia previa, de la prueba pericialconsistente en el informe del Ingeniero Industrial Sr. Jose Enrique, de 19 de mayo de 2021, de reconstrucción del accidente, solicitando la parte demandada apelante su inadmisión.
Centrada así la cuestión procesal previa planteada por la parte demandada apelante, es lo cierto que la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ,en la redacción introducida por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
En este sentido, es doctrina constitucional reiterada ( STC 37/2000, de 14 de febrero )que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, es un derecho fundamental, inseparable del derecho de defensa que el artículo 24 de la Constitución reconoce y garantiza, aunque no atribuye un derecho ilimitado de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, pues sólo procede la admisión de las pruebas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas y pertinentes al caso.
Es asimismo doctrina constante y reiterada( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 26 de abril de 1999; RTC 63/1999 , y Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2004;RJA 570/2004 ) que los requisitos formales no son valores autónomos, con sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la trascendencia práctica del mismo.
Antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos se pretende, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas con la entidad real del defecto, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas".
En este mismo sentido la SAP de Asturias, Civil sección 1 del 12 de marzo de 2025 ( ROJ:SAP O 808/2025 - ECLI:ES:APO:2025:808 ) indica que
"La regla general de aportación de los dictámenes pericialeselaborados por los peritos designados por las partes se contiene en los artículos 336-1LEC y 265-1-4º LEC , siendo su excepción la recogida en el art. 337-1 LEC . Se trata con ello de establecer un momento preclusivo para aportar tales dictámenes, cual es el de los respectivos escritos de demanda y contestación presentados por las partes litigantes, evitando con ello que puedan ser aportados de manera sorpresiva o sobrevenida en un momento posterior. Como señala la STS 872/2010, de 27 diciembre "De este sistema normativo se sigue que la LEC pretende que, en el momento de la celebración de la audiencia previa, las partes tengan y hayan podido examinar los dictámenes pericialeselaborados por los peritos de las partes en que funden sus respectivas pretensiones por ser determinantes y servir de base y fundamento a las mismas. El respeto a los principios de contradicción, de interdicción de la indefensióny de igualdad de armas en el proceso exige que las partes tengan conocimiento desde el inicio del procedimiento de todos los elementos sustanciales en que la parte contraria funda su pretensión".
Segundo.- El recurso no impugna el pronunciamiento de la demanda reconvencional y se centra en la demanda principal. Se alega incongruencia extrapetita por cuanto eran claros los conceptos reclamados con la demanda por tres causas distintas y se está condenado por cantidad mayor de la solicitada por pago en exceso ( diferencia entre el grado de ejecución de las obras contratadas). También se alega que la sentencia confunde el importe que se reclama por exceso de pago con el que la demanda reclama por mala ejecución.
El recurso cuestiona la condena por importe de 5431,18 euros, cantidad cuantificada en la sentencia en base a la pericial de la actora teniendo en cuenta la cantidad pagada en exceso. El motivo ha de ser estimado.
La demanda, sobre la base de la pericial de la actora, considera que el total ejecutado con IVA fue de 14.568,92 euros y el importe abonado por la actora fueron 22.000 euros por lo que considera como debida la cantidad de 5431,18 euros. Sin embargo la demanda -hecho séptimo- establece un límite al importe de este concepto.
En la demanda se reclama por un primer concepto: por la reparación de trabajos mal ejecutados en la cantidad de 6017,15 euros. Este concepto es desestimado en la sentencia al considerar que no se acredita ni el coste ni los trabajos mal ejecutados. En consecuencia no nos vamos a pronunciar al respecto por cuanto la sentencia desestimó dicha pretensión, con independencia que ciertamente la sentencia confunda los importes reclamados -2786,36 euros en vez de los 6017,15 euros-. En la demanda se reclama un segundo concepto, por importe de 2786,36 euros, por exceso de pagos. Y un tercer concepto por aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato por importe de 1331 euros, que es estimada en la demanda cuyo pronunciamiento no es expresamente impugnado en la apelación.
Como hemos dicho, en la demanda se reclama por exceso de pagos un importe de 2786,36 euros. En el hecho séptimo de la demanda se cuantifica la indemnización solicitada y se indica que respecto del presupuesto formalizado por 26.620 euros se abonaron 20.000 euros y las partidas ejecutadas fueron por 17.925 euros por lo que el exceso que le ha de ser restituido es por importe de 2786,36 euros y este es el máximo importe que se puede acordar por dicho concepto. La sentencia transcribe de la pericial de la actora el porcentaje de obra ejecutada con desglose por capítulos, resultando que del total presupuestado -22.000 euros- se han ejecutado 12.040,35 euros, que con IVA suponen 14.568,82 euros. De ahí considera la sentencia que hay un pago en exceso de 5431,18 euros, sin tomar en consideración que por este concepto la demanda reclamaba 2786,36 euros, que es el importe máximo que se puede acordar por lo que el motivo ha de ser estimado.
Tercero.- Por otro lado el apelante alega que se impugnó el valor probatorio del dictamen pericial por lo que entiende que no se pueden incorporar dicha prueba sin más. Se trata de un alegato genérico que no da más razón que el hecho de que la pericial de la actora fue impugnada en cuanto a su valor probatorio. La apelación no da más razón frente a los razonamientos contenidos en la sentencia respecto de la estimación de la pretensión indemnizatoria por falta de conclusión de las obras contratadas, por lo que dicho motivo ha de ser desestimado.
Como dijimos en la SAP, Civil sección 3 del 02 de mayo de 2024 ( ROJ:SAP T 716/2024 - ECLI:ES:APT:2024:716 )
2.- El art.-456.1 de la LEC establece que " En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación. ". Conforme a dicho precepto en relación con el art.-458.2 de la LEC , hemos de resaltar que no basta al recurrente con citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna limitándose a alegar lo ya expuesto en la primera instancia .
3.- El apelante no combate propiamente los argumentos en los que la sentencia de instancia fundamentóla estimación de la demanda y rechazó la falta de legitimación activa , la nulidad de la renuncia a la notificación del art.-149 de la LH ,o señaló que no procedía analizar la cláusula de afianzamiento por afirmarse en la sentencia que dicha acción correspondía al fiador , que no era parte en este proceso, apreciando de oficio la falta de legitimación activa de los recurrentes . El recurso de apelación no desvirtúa los fundamentos de la sentencia, no expresa los motivos por los que entiende que lo razonado en la sentencia recurrida es erróneo o no ajustado a derecho y, como consecuencia de ello,deba ser revocada la sentencia por esta Sala, lo que basta para desestimar el recurso. Como señala la sentencia de la AP de Baleares de 4 de julio de 2023 , " en el recurso de apelación, el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio "tantum devolutum quantum apellatum"-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en "reformatio in peius". Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma,pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero , FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre , FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo , FJ 4; 139/2002, de 3 de junio , FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo ; 315/1999, de 21 de noviembre ; 121/1995, de 5 de abril .
Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio "tantum devolutum quantum apellatum" [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005 ), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:
" A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en elartículo 465.4 LEC. Ambos limites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 )."
Así lo recordaba también la sentencia nº 51/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid dictada en fecha 13 de febrero de 2020 ( Roj: SAP M 1933/2020 - ECLI:ES:APM:2020:1933 ):
"Cumple recordar con la sentencia de la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial de Madrid de 17 de septiembre de 2015 que "el escrito de interposición del recurso de apelación deberá contener la exposición de las alegaciones en que se base no la contestación a la demanda sino la impugnación de la resolución recurrida ( artº. 458.1 LEC ) para que esta Sala realice un nuevo examen de las actuaciones ( artº. 456.1 LEC ). Por lo tanto en la interposición ha de manifestarse el motivo por el cual entiende la parte que ha de modificarse la conclusión obtenida por el Juez en la instancia. (...) El objeto del recurso de apelación, conforme con el art. 455.1 LEC , no lo es la demanda o la contestación a la demanda, sino el auto o sentenciaque, resolviendo en primera instancia la cuestión planteada, se recurre. Por lo tanto, si el recurso de apelación sólo se fundamenta, en este caso, mediante la reiteración de los argumentos de la contestación a la demanda sin mencionar en modo alguno los argumentos, fundamentos o razonamientoscontenidos en la resolución que se recurre, no siendo éstos ilógicos, irracionales o infundados sino plenamente ajustados a derecho, le basta a esta Sala, como efectivamente hace, con reiterar los argumentos y fundamentos contenidos en la resolución recurrida porque nada ha alegado el recurrente que permita, de forma congruente, modificar tal resolución".
Desde lo anterior, el recurso de apelación interpuesto infringe lo establecido en elartículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el cual, "en la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación", al no exponer las alegaciones y fundamentos en que, en contraposición con la "ratio decidendi" de la resolución de la instancia impugnada, se basa la apelación. Omisión a la que se refiere el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996 cuando refiere "la importancia que el legislador ha querido atribuir a los escritos de alegaciones de las partes, trasladando el momento de fundamentación de la apelación del acto de la vista a los escritos de interposición y de impugnación del recurso, con lo que la vista ha perdido su carácter esencial para convertirse en un trámite no siempre necesario que, no obstante, es obligado cuando se practique prueba en la segunda instancia, trae consigo que el incumplimiento por el apelante de la carga de motivar el escrito de interposición con las alegaciones en que sustente la apelación, entrañe la inobservancia de un requisito procesal esencial para el correcto desarrollo del derecho a la tutela judicial efectiva en la fase de recurso, cuya omisión permitirá acordar la inadmisión del recurso en la fase inicial del procedimiento o, en su caso, facultará al órgano ad quem para desestimar el recurso sin entrar en el fondo de la pretensión impugnatoria.
Teniendo en cuenta la doctrina expuesta, es evidente que si la Audiencia hubiera confirmado la Sentencia de instancia, sin entrar en el examen de fondo de la pretensión impugnatoria que expresa la apelación, apoyándose en la ausencia en el escrito de interposición del recurso de los motivos o fundamentos de la apelación, su decisión sería plenamente ajustada al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza elartículo 24 de la Constitución, pues estaría fundada en la falta de un requisito esencial para el acceso al recurso, que es causa legal suficiente para acordar su inadmisión o desestimación".
Por ello procede estimar parcialmente el recurso y revocar la sentencia en cuanto al importe indemnizatorio que ha de ser por 4117,36 euros, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.
TERCERO.- Costas
Vista la estimación parcial del recurso no procede costas a ninguna de las partes, art. 398.2 LEC.
