Sentencia Civil 604/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 322/2023 de 24 de septiembre del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, "BELZ & PARTNER, SLU", accionaba en juicio ordinario sosteniendo en esencia que: en octubre de 2016 contrató los servicios del demandado para la realización de la impermeabilización de las jardineras de la cubierta de los apartamentos sitos en DIRECCION000, de Cala Vinyes; precisando que "..., el ahora demandado para la ejecución de dichas obras presentó a mi cliente un presupuesto por importe de CINCO MIL NOVECIENTOS NUEVE CON NOVENTA EUROS (5.909,90.-€) en el cual se comprometía para la realización de la impermeabilización de las jardineras existentes en la azotea, presupuesto que concretamente rezaba: 1.- Elaboración y montaje de piezas moldeadas (en relación a los desagües) y chapa de zinc. 2.- Aplicación previa de bitumen en la superficie del tejado. 3.- Soldar lámina bituminosa para cubierta ICOPAL-PARASTAR.".Se le abonó la citada cantidad de 5.909,90 €, pero en el año 2018 hubo que realizar un informe pericial que detectó fallos de ejecución en la impermeabilización de las jardineras; estos defectos causaron filtraciones y, a raíz de ello, el demandado se comprometió a realizar la reparación correspondiente colocando una impermeabilización antiraíces; tras las reparaciones, las filtraciones continuaron y, finalmente, el actor tuvo que abonar las facturas de los nuevos operarios, por lo que se reclama la cantidad de 18.086,16 €, base imponible de las facturas abonadas.

Por todo ello, terminó suplicando al Juzgado el dictado de una sentencia con los pronunciamientos siguientes:

"1º.- Se declare pertinente el ejercicio de reclamación de cantidad derivada de cumplimiento defectuoso de contrato por la responsabilidad del contratista en este pleito se derive probada de la actuación del mismo por su participación en los daños materiales derivados de la defectuosa realización de la obra contratada reclamada, descritos en el cuerpo de este escrito, y en consecuencia, se condene al demandado a rembolsar la cantidad de DIECIOCHO MIL OCHENTA Y SEIS EUROS CON DIECISÉIS CÉNTIMOS DE EURO (18.086,16.-€).

2º Se condene al pago de la cantidad reclamada con su actualización al día de la sentencia mediante los correspondientes intereses legales desde la interpelación judicial.

3º Se condene al demandado al pago de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora."

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la parte demandada para que contestase, lo que llevó a cabo alegándose, por la representación procesal de D. Bienvenido, como motivos de oposición, los siguientes: - Ausencia de proyecto de obra. - No hubo queja en el momento de entrega de los trabajos. - Se pactó un contrato de prestación de servicios y no de obra. - Las filtraciones del año 2018 no se debieron a la mala ejecución del demandado, se debieron al tipo de plantas colocadas. - La instalación realizada cumplía con todos los requisitos técnicos. - Responsabilidad de la dirección facultativa de la obra. - No se especificó que el objeto de los trabajos fuera el aislamiento de la terraza. Por todo ello, solicitó la desestimación de la demanda con costas a la contraparte.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia consideró que nos hallamos ante un contrato de arrendamiento de obra y que, pese a encargarse la impermeabilización de las jardineras, las filtraciones ocurrieron, por lo que la parte demandada no obtuvo el resultado deseado, de modo que debe responder. Más aún cuando, en la consideración de la Juzgadora a quo,la prueba evidencia que la causa primordial de las filtraciones fue la inadecuación de los trabajos realizados por el demandado con el fin de alcanzar, precisamente, la impermeabilización de las jardineras, así como la idoneidad de los materiales empleados. Concretamente, afirma la sentencia los siguiente: "..., la existencia de filtraciones viene suficientemente acreditada con la pericial del Sr. Jesús Manuel, así como con el propio reconocimiento realizado en el doc. 2 de la demanda en el que el demandado reconoce que existen fugas de agua."

No obstante, la resolución de instancia entendió, finalmente, que se acreditaba en autos una concurrencia de culpas puesto que, junto con la actuación del demandado, se consideraba también probado "que los daños vinieron provocados por una colocación en las jardineras de plantas no adecuadas, debiendo recordarse que la elección de las plantas a colocar no correspondía al demandado.".En dicho sentido, la sentencia se refirió al perito Sr. Anibal, que sostiene en su informe que la plantación debe adaptarse a las condiciones constructivas, concluyendo, en dicho sentido, que está acreditado en autos que las plantas instaladas no eran adecuadas. Conclusión para la que la Juzgadora de instancia consideró relevante la testifical obrante en autos, motivando la sentencia lo que se transcribirá en los puntos siguientes:

? "Resulta relevante la declaración que a este respecto realizó el testigo Sr. Luis María en el acto de la vista.

? El Sr. Luis María, técnico en jardinería, fue el encargado de sacar las plantas de las jardineras cuando el demandado realizó los trabajos de reparación.

? Declaró el testigo que las plantas que estaban colocadas eran muy voluminosas, con un sistema radicular muy fuerte, y que tenían raíces que tapaban el agujero de salida del agua.

? Afirmó que ellos recomendaban plantas siempre de un volumen más pequeño, explicó que podían colocarse drenajes más potentes o, en el orificio de salida, unas piedras, macetas o rejillas para desaguar mejor, pero siempre con plantas de volumen más pequeño.

? Además, exhibidas las fotografías del informe pericial judicial, explicó el testigo que las plantas que estaban ahora colocadas eran yucas gloriosas, mientras que las que él retiró eran yucas elephantipes.

? Afirmó que las yucas elephantipes alcanzaban más envergadura y más peso que las otras.

? Dijo, además, que antes las plantas colocadas eran strelitzias, palmitos y también algún cactus.

? Es decir, que las plantas que estaban colocadas antes tenían más volumen, más peso.

? Esta diferencia de plantas se observa, además, a simple vista con las fotografías obrantes. La densidad de vegetación que hay en las fotografías que se aportan con el doc. 2 de la contestación, particularmente las fotografías número 4 y 9, es mucho mayor que la que se aprecia en las fotografías del informe pericial judicial elaborado por el Sr. Gumersindo.

? Las primeras fotografías se tomaron durante las labores de reparación que realizó el demandado y las segundas son el estado de las jardineras al tiempo de realización del informe."

Por todo ello, la resolución ahora atacada consideró que, en definitiva "junto con una inadecuada ejecución del demandado, concurrió una inadecuada elección de plantas para colocar en las jardineras."

En cuanto al porcentaje de culpas, a la vista de los informes, la sentencia interpretó que "la causa principal de las filtraciones fueron los inadecuados trabajos del demandado a lo que ayudó la inadecuada elección de plantas producida. En este sentido se considera relevante la declaración del perito Sr. Jesús Manuel quien aseguró que, de las seis jardineras, solo dos estaban perforadas por las raíces, aunque las seis perdían agua. Por ello, se considera que el demandado debe responder de un 80% de los perjuicios producidos."

Por todo ello, se condenó a D. Bienvenido a abonar a "BELZ & PARTNER, SLU" la cantidad de 14.468,93 € de principal, más los intereses legales desde la reclamación judicial, 28 de septiembre de 2020; y sin hacer expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Sostiene la parte apelante, en primer término, que no existe peritaje alguno que pueda valorar los trabajos del demandado, añadiendo que, si bien se establece en la sentencia dictada que el demandado es responsable de los perjuicios ocasionados por la realización de su trabajo de forma deficiente, sin embargo, la representación procesal de la apelante sostiene que tal premisa no ha quedado acreditada. Precisando en el recurso que: "En la demanda inicial se establecía que los materiales no eran los adecuados y por ello la impermeabilización no fue correcta. Sin embargo tal extremo no ha quedado, ni mucho menos probado en las actuaciones. En el informe pericial aportado por esta parte realizado por DON Anibal se contiene los materiales utilizados por mi representado. Este es el único informe en el que se detallan los materiales utilizados hasta el punto que el resto de los peritos actuantes: tanto el Sr. Jesús Manuel como el perito judicial nombrado por el Juzgado SR. Gumersindo, en sus respectivas declaraciones manifiestan desconocer los materiales que se utilizaron. En este sentido hemos de insistir que hubiera sido importante contar con la participación de la entidad vendedora de los materiales que nos hubiera detallado con precisión los materiales vendidos y su instalación."

Llamando la atención a la Sala tal negación de la responsabilidad del demandado y tal interpretación de la carga de la prueba cuando la representación procesal de la apelante no cuestiona los dos principales motivos por los que la sentencia concluye en la justificación en derecho de la responsabilidad del demandado, a saber: en primer lugar, porque estamos ante un contrato de arrendamiento de obra del art. 1588 del Código Civil, en el que, como tal, la obligación -en este caso del constructor- es cumplir el resultado, por lo que si el resultado no se logró, pues es pacífico que existieron filtraciones, es evidente que la responsabilidad del demandado está justificada suficientemente. Adviértase de que la prueba de la efectiva existencia de filtraciones son los propios actos del hoy demandado, que intentó arreglarlas, tal y como también se afirma en la sentencia y no se discute. Precisando en concreto la sentencia, en cuanto a estos aspectos:

? "Es prueba de lo anterior, en primer lugar, la propia actuación del demandado. Consta como doc. 2 de la demanda escrito firmado por el SR. Bienvenido, de 16 de noviembre de 2018, en el que el mismo se compromete a sellar tres arriates que tienen fugas con láminas bituminosas resistentes a raíces.

? Estos trabajos, que el demandado aceptó realizar, son de reparación de deficiencias anteriores y prueba de ello es que no conste que el demandado recibiera ningún pago por ellos.

? Esto evidencia, por tanto, que el demandado procedió a reparar lo que había efectuado deficientemente, reconociendo, expresamente, que 3 arriates tenían fugas."

Todo ello, bien entendido que no es excusa, frente al actor-perjudicado, que eventualmente -como parece pretender la demandada al proponer la testifical- los materiales servidos al constructor no respondieran a lo que a este se le dijo por el proveedor. Motivo por el cual se descartó la citada prueba, en la que el responsable de la obra trataba de desviar la culpa hacia un tercero.

Decía la sentencia, en tal sentido y en argumentos tampoco desvirtuados y que, de hecho, ni siquiera han propiamente discutidos, lo seguidamente trascrito por la Sala, a saber:

? "En el presente caso, las partes se encuentran vinculadas por un contrato de arrendamiento de obra, art. 1.588 CC , en virtud del cual el demandado se obligó a ejecutar trabajos, tal y como el mismo reconoce en su contestación, de impermeabilización de las jardineras de la cubierta con el fin de evitar filtraciones.

? De esta forma, el demandado es el responsable de los daños y perjuicios derivados de la falta del resultado convenido, máxime cuando en el propio presupuesto que se aporta como doc. 1 de la demanda el demandado daba, expresamente, una garantía de 10 años por el trabajo realizado."

Seguidamente, reitera la apelante que no se ha acreditado la mala realización de los trabajos. Pero, frente a tal aserto, nos volvemos a referir a los actos propios del demandado, tratando de arreglar lo mal ejecutado -lo que no se discute en apelación-; así como la propia naturaleza del contrato de arrendamiento de obra, que obliga al arrendatario a llevar a cabo un resultado concreto, no meramente un servicio, por lo que, al no haber sido obtenido el resultado, surge la responsabilidad. Bien entendido que la prueba desarrollada por el demandado tampoco permite desvirtuar esa presunción de culpabilidad derivada de la no obtención del resultado comprometido, presunción iuris tantumque le obligaba a acreditar solventemente su falta de responsabilidad en el resultado final y que no ha sido alcanzada. Viniendo al caso remitirse a lo ya considerado en la sentencia al respecto, en argumentos tampoco desvirtuados por el recurso y que coadyuvan ex abundantia,porque el argumento principal y no discutido es que, como se ha expuesto, hay actos propios del demandado destinados a tratar de corregir, sin resultado positivo, lo mal ejecutado. Decía al respecto la sentencia al analizar la pericial:

? "Pero es más, se acogen las conclusiones que a este respecto realiza el Sr. Jesús Manuel en su informe pericial.

? Explicó el perito en sede oral, y así consta en su informe, que todas las jardineras tenían filtraciones. Cambiaron tres cazoletas y tres de las jardineras dejaron de tener filtraciones. En las otras tres, se realizó un vaciado completo mismas y se comprobó la existencia de daños de raíces en la impermeabilización.

? Estos daños provocaron que se comprobaran todas las jardineras, vaciando todas, y que se colocaran láminas antirraíces. Se consiguió, tras múltiples trabajos, la impermeabilización de cuatro de las jardineras, contratándose a otra empresa para que realizara trabajos en las otras dos, consiguiéndose, finalmente, que la prueba de estanqueidad fuese correcta el 19 de febrero de 2019.

? Lo expuesto lleva a concluir, igual que hace el perito Sr. Jesús Manuel, que se produjo una deficiente ejecución de los trabajos de impermeabilización por parte del demandado siendo, además, el material colocado, de cuya aportación se encargaba el demandado, no adecuado para estos trabajos.

? El demandado, en definitiva, no realizó los trabajos para los que había sido contratado de forma correcta, no consiguiente la impermeabilización pactada, debiendo responder de los daños y perjuicios de ello derivados.

? Es cierto que el perito Sr. Gumersindo concluye en su informe que no se puede afirmar que hubiera una deficiente ejecución, sin embargo, llega a esta conclusión porque cuando él fue la reparación ya se había realizado. Esta conclusión no puede acogerse máxime cuando el informe del Sr. Jesús Manuel, y los actos del propio demandado, demuestran lo contrario, tal y como se ha expuesto con anterioridad."

Por todo ello, la Sala concluye con la sentencia de instancia en que, en definitiva "..., la causa primordial de las filtraciones fue la inadecuación de los trabajos realizados por el demandado con el fin de alcanzar, precisamente, la impermeabilización de las jardineras, así como la idoneidad de los materiales empleados."

Bien entendido que la parte apelante no prueba la pretendida condición de obra mayor respecto de la que es objeto de autos (impermeabilización de unas jardineras), ni, en cualquier caso, consta que dejara de aceptar el encargo, pese a la ausencia de un proyecto técnico; cuando es precisamente el profesional de la construcción quien, de considerar que no puede actuar sin la debida supervisión, no debería haber aceptado tal encargo.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación instado por la parta demandada cuando pretende la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Seguidamente, se procederá a analizar, de modo simultáneo, la última petición de la apelante relativa a invertir los porcentajes de concurrencia de culpas; solicitando al respecto, de forma subsidiaria, que "el porcentaje establecido en la sentencia por la concurrencia de culpas no es equitativo dado que la instalación de las plantas, como manifestó el reiterado testigo Sr. Luis María fue la real causa de las filtraciones por lo que es su caso y en caso de aceptarse dicha concurrencia de culpas mi representado solo debería ser condenado al abono del 20 por ciento de los daños y perjuicios ocasionados."

Lo que nos lleva al similar campo de análisis que el relativo a la impugnación de la sentencia, en la que la parte actora-apelada sostiene, tras cuestionar la valoración judicial de la prueba testifical y pericial, que "Dicho lo anterior no podemos sino concluir que la causa de la perforación de las jardineras que entre otras cosas también fueron causa de filtraciones no fue culpa de las raíces de unas plantas que están en la misma terraza desde el año 1990 sino a causa de la inadecuada ejecución del demandado y de la instalación de materiales distintos a los comprometidos. El contrato de obra, que tal como establece la abundante jurisprudencia existente es aquel por el que una de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, a la otra parte que pagará este precio, el objeto del contrato es el resultado obtenido, y éste es el determinante del pago o retribución. Esta acepción se da en numerosas sentencias tanto en primera instancia y audiencias provinciales como por el Tribunal Supremo. Se establece también, que la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus") se basa en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el incumplimiento defectuoso de la obligación."

De este último alegato, al que se opuso la parte impugnada en los términos que obran en autos, llama la atención a la Sala que la representación procesal de la parte impugnante considere, respecto de la declaración del jardinero señor Luis María -en la que esencialmente se funda la sentencia para otorgar una concurrencia de culpas-, que dicho jardinero "...da una explicación a nuestro modo de ver innecesaria sobre las plantas, analiza una foto diciendo que no eran las mismas plantas, pero esa foto solo es de una de las jardineras...".

Cuando, por un lado, la sentencia también se funda en la pericial y considera probado que, igualmente, los daños vinieron provocados por una colocación en las jardineras de plantas no adecuadas; recordando que la elección de las plantas no correspondía al demandado y que, en la pericial del Sr. Anibal, se incide en algo innegable: que la plantación debe adaptarse a las condiciones constructivas. Y, por otro lado, concede la sentencia especial relevancia a la declaración que a este respecto realizó el testigo D. Luis María, de profesión técnico en jardinería, quien, por lo tanto, tenía más conocimientos al respecto que los que pudieran tener los técnicos en construcción, subrayando la sentencia que fue el encargado de sacar las plantas de las jardineras cuando el demandado realizó los trabajos de reparación, y, por lo tanto, no es que fundase su criterio, como pretende la impugnante, meramente en fotos. Destacando la sentencia que: "Declaró el testigo que las plantas que estaban colocadas eran muy voluminosas, con un sistema radicular muy fuerte, y que tenían raíces que tapaban el agujero de salida del agua. Afirmó que ellos recomendaban plantas siempre de un volumen más pequeño, explicó que podían colocarse drenajes más potentes o, en el orificio de salida, unas piedras, macetas o rejillas para desaguar mejor, pero siempre con plantas de volumen más pequeño. Además, exhibidas las fotografías del informe pericial judicial, explicó el testigo que las plantas que estaban ahora colocadas eran yucas gloriosas, mientras que las que él retiró eran yucas elephantipes. Afirmó que las yucas elephantipes alcanzaban más envergadura y más peso que las otras."

De todo ello la sentencia deduce: "..., que las plantas que estaban colocadas antes tenían más volumen, más peso. Esta diferencia de plantas se observa, además, a simple vista con las fotografías obrantes. La densidad de vegetación que hay en las fotografías que se aportan con el doc. 2 de la contestación, particularmente las fotografías número 4 y 9, es mucho mayor que la que se aprecia en las fotografías del informe pericial judicial elaborado por el Sr. Gumersindo. Las primeras fotografías se tomaron durante las labores de reparación que realizó el demandado y las segundas son el estado de las jardineras al tiempo de realización del informe."

Llegados a este punto, no es desechable la conclusión judicial en orden a entender que, en definitiva, junto con la inadecuada ejecución del demandado coadyuvó, en el resultado final, la elección de unas plantas inapropiadas que, no en vano, han sido finalmente desechadas, de modo que la parte actora no ponderó, informándose adecuadamente por un experto, a la hora de elegir qué tipo de plantas era aconsejable colocar en las jardineras. Pudiéndose considerar notorio que, pese a la impermeabilización de una estructura, hay que asesorarse antes de colocar unas plantas de la entidad de las referidas por el jardinero, la yuca elephantipes, que alcanzaban más envergadura y más peso que las otras, y que su sistema radicular es muy fuerte, de modo que "ellos recomendaban plantas siempre de un volumen más pequeño".

De donde se infiere que le faltó a la parte actora una recomendación técnica en jardinería, por lo que, pese a que ha resultado probado que el constructor demandado no cumplió la lex artis ad hocen materia de impermeabilización, la imprudencia de la actora coadyuvó al resultado final.

Llegados a este punto y en defecto de mejor prueba, la Sala entiende ajustado a las circunstancias el porcentaje en la concurrencia apreciado en primera instancia, bien entendido que, como tal, no es cuestionado por la impugnante, y, si bien se pretende invertir por la apelante-impugnada, ésta no da razones para justificar tal inversión. Más aún cuando no se ataca en esta alzada el principal argumento por el cual la sentencia establece dicho concreto porcentaje, a saber: (los subrayados son añadidos): "la causa principal de las filtraciones fueron los inadecuados trabajos del demandado a lo que ayudó la inadecuada elección de plantas producida. En este sentido se considera relevante la declaración del perito Sr. Jesús Manuel quien aseguró que, de las seis jardineras, solo dos estaban perforadas por las raíces, aunque las seis perdían agua.Por ello, se considera que el demandado debe responder de un 80% de los perjuicios producidos.".

ÚLTIMO.-Pese a desestimarse el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia, las dudas de hecho y de derecho que podían presentar determinados aspectos relevantes del debate, en especial la aplicación de la figura de la concurrencia de culpas y sus porcentajes, justifican la no imposición de costas en esta alzada ni respecto de la apelación ni en cuanto a la impugnación. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.