Sentencia Civil 494/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 159/2022 de 24 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La parte actora Don Jose Ángel presentó escrito de proceso monitorio contra don Martin y doña Enma

en reclamación de la cantidad de 26.091,34 euros por los servicios profesionales que fueron prestados por su profesión de abogado.

Opuestos los demandados al pago de dicha cantidad, se presentó demanda de juicio ordinario por el letrado Sr. Jose Ángel, procediéndose al archivo del proceso monitorio.

Demanda.

Explica el actor en la demanda que los hermanos contrataron sus servicios profesionales para que primero extrajudicialmente, y después judicialmente, se gestionara con la hermana Doña Joaquina, la división y distribución de la herencia de la madre fallecida en enero de 2014, así como el desalojo de la Sra. Joaquina, de la vivienda

familiar y que ésta venía ocupando y disfrutando de forma exclusiva. La propiedad de dicha vivienda pertenecía en 1/6 a cada uno de los tres hermanos, correspondiendo la mitad de la nuda propiedad y la mitad del usufructo a la madre, aunque ésta había donado su parte de nuda propiedad a la hermana doña Joaquina , donación con la que los otros dos hermanos no estaban de acuerdo. La propiedad de los hermanos sobre el 1/6 de la vivienda les correspondía por herencia del padre fallecido en 2002.

A tal fin se suscribió hoja de encargo profesional con fecha 12 de junio de 2014, en la que se pactaba una cantidad fija de 4.000 euros por el trabajo a realizar, consistente en la presentación de la demanda judicial, y seguimiento en todas las instancias procesales que resultaran necesarias, y una cantidad variable que se calcularía en su momento, que se concretaba en el 20% del valor en mercado de los bienes de cualquier clase que los hermanos pudieran recuperar de la herencia de su madre.

Decía el actor, que de la cantidad de 4.000 euros, se le abonaron solo 1.900 euros, ya que aun constando el pago de 2.300 euros, 400 euros correspondían a la Procuradora

Se llevó a cabo un primer requerimiento extrajudicial dirigido a la hermanda Doña Joaquina, y no habiendo acuerdo se presentó demanda de división judicial de herencia y subsidiariamente reclamación y complemento de la legítima.

Tras la falta de acuerdo en la formación de inventario, se dictó sentencia en primera instancia que estimó parcialmente la oposición de la hermana Doña Joaquina, pero se acordaba que formaba parte del caudal relicto el valor de las 3/6 partes de la vivienda familiar.

Recurrida la sentencia en apelación se estimó el recurso al considerar que ningún bien existía en la herencia de la madre, por lo que se declaraba improcedente la formación de inventario, sin perjuicio de la acción declarativa que pudiera seguirse para dilucidar las cuestiones que pudieran afectar a las donaciones referidas en la demanda.

Llegados a este punto, y tras exponerles el letrado las distintas vías que podían seguirse, recurso de casación o presentación de declarativo, los hermanos dieron orden expresa de no llevar a cabo ninguna de ellas. No obstante los demandados vencieron las reticencias de su hermana para solventar la herencia, poniéndose de acuerdo todos ellos en su reparto y uso y disfrute del inmueble.

Por el citado acuerdo, se suscribió un contrato de opción de compra de los tres hermanos (escritura de 15 de enero de 2018) con un precio de venta de 810.000 euros, que sin

embargo luego en la escritura de compraventa de 28 de febrero de 2018, se fijó en 781.000 euros, esto es una rebaja de 20.000 euros.

La transacción alcanzada ha supuesto la venta del inmueble y el precio se ha dispuesto de forma encubierta para intentar evitar el pago que corresponde al actor y que se reclama. Explica el Sr. Jose Ángel, que si el inmueble se vendió por 781.000 euros, la sexta parte del precio son 130.166,66 euros. Habiendo percibido la Sra. Joaquina la cantidad de 425.000 euros por la venta de 4/6, ha obtenido una cantidad inferior a la que le correspondía, esto es ha obtenido 95.666,68 euros menos, mientras que los hermanos demandados, a quienes correspondían una sexta parte, han obtenido 178.000 euros, por lo que cada uno ha percibido un exceso de 47.833,34. Esta cantidad de 95.666,68 euros que la Sra. Joaquina recibió de menos, es el pago a sus hermanos por transaccionar la reclamación de la herencia de la madre, así como las cuestiones y divergencias que se tenían por el uso y disfrute del inmueble así como en la materialización de la propiedad que sobre la vivienda tenían, lo que quedó encubierto con la compraventa.

También llama el letrado actor la atención, sobre la rebaja del precio en 20.000 euros en el momento de formalizar la compraventa, lo que no tiene sentido salvo que se pagara en efectivo para evitar impuestos y por ello no se reflejó en la escritura. No obstante, dice el actor, que su factura no tiene en cuenta este importe.

Así, el precio obtenido de más por los demandados en la venta, es lo que sirve para calcular, concretar y cuantificar los honorarios variables del actor, pactados por encargo que no había sido revocado ni dejado sin efecto. Sería un 20% sobre la cantidad citada, 95.666,687 euros, que asciende a 19.133,34 euros mas IVA.

Contestación

Los demandados se opusieron a la demanda solicitando su desestimación. Negaron adeudar cantidad alguna.

Se reconoce que la hoja de encargo contemplaba una cantidad fija, ascendente, de

4.000 euros, más una cantidad variable en atención al valor que se recuperase como consecuencia de las acciones judiciales o extrajudiciales.

Se afirma que efectivamente se entregaron 2.300 euros, 400 de ellos para el Procurador.

La cuestión estriba en determinar si se deben abonar en su totalidad los 4.000 euros, cuando no se llegó a presentar recurso de casación, y si concurren las circunstancias para pagar la parte de honorarios variables fijados en la estipulación tercera del pacto.

En cuanto a la primera cuestión, la suma de 4.000 euros contemplaba los honorarios de intervención en primera y segunda instancia y casación, por lo que si no se presentó recurso de casación no se pueden percibir los honorarios correspondientes a dicho recurso, entendiendo suficiente la cantidad ya entregada.

Se niega que el letrado Sr. Jose Ángel interviniera en el acuerdo al que se llegó con la hermana, ya que en el despacho del letrado solo se planteó la viabilidad de interponer recurso de casación, negándose los hermanos a su interposición.

En cuanto a la segunda cuestión, los honorarios variables se cuantificaban en función de lo que podía recuperarse, no por aquello que era ya propiedad de los hermanos antes del encargo profesional. El proceso judicial no supuso ningún aumento o recuperación de bienes, todo lo contrario, se comprobó la improcedencia de la acción ejercitada de división judicial de herencia, en cuanto no existía bienes que conformaran la herencia de la madre.

Las cantidades obtenidas por los hermanos Enma Joaquina, se obtienen por la venta de la sexta parte que ya les correspondía; no existió transacción entre los demandados y la hermana sino que estos no estaban dispuestos a recibir menos de 178.000 euros por la venta de su parte; el valor de esta parte es inferior al reflejado en el informe pericial que presenta el actor que lo valora en mayor cantidad , lo que acredita la inexistencia de ganancia. Por otra parte, el actor no intervino en la formalización de la compraventa ni en el asesoramiento jurídico en cuanto a la redacción.

Indicaban los demandados que los cheques bancarios incluidos en el precio de la compraventa, de 30.300,82 euros y 1.452 euros se emitieron a favor de la Sra. Felisa y don Belarmino, abogada y procurador de la su hermana Joaquina, y para pagar las costas del proceso de división judicial de herencia.

Por último, decían los demandados que es claramente abusiva la estipulación sexta de la hoja de encargo al señalar el carácter irrevocable del mismo, y la obligación de pago de los honorarios pactados en la estipulación tercera como cláusula penal.

Los demandados no solo se opusieron a la demanda sino que formularon demanda reconvencional exigiendo el pago de 31.452,82 euros, cantidad que se había abonado en

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materia de costas en el proceso de división judicial de herencia, cuya demanda había sido desestimada.

La reclamación se fundamenta en la responsabilidad del Letrado que actuó de forma negligente , contrariamente a la lex artis, al elegir de forma errónea la acción a ejercitar, acción de división judicial de herencia, cuando no existía caudal hereditario, lo que conocía por la documentación que tenía a su disposición.

Contestación a la reconvención,.

La parte actora reconvenida se opone a la demanda reconvencional solicitando su desestimación.

Considera que no es pacífica la solución que se dio por la Audiencia Provincial de Castellón al considerar que no era procedente la acción de división judicial de herencia cuando no hay caudal hereditario pero existen bienes colacionables. De hecho, son varias las sentencias que admiten esta posibilidad y también la Juez de Instancia que desestimó la oposición que había realizado la Sra. Joaquina en la formación de inventario.

En todo caso, la sentencia de la AP podía ser recurrida en casación, lo que fue rechazado por los hermanos demandados como ellos mismos reconocen. El letrado actor por el contrario, les aconsejó plantear dicho recurso por las claras opciones de prosperabilidad. De hecho para exigir responsabilidad civil que sea objeto de indemnización es necesario que la situación generada por la negligencia profesional sea irreversible, no siendo posible el ejercicio de futuras actuaciones profesionales ante otras instancias u organismos.

Se indica también por la parte reconvenida, que tampoco el decreto que admitió a trámite la demanda ejercitando la acción de división judicial de herencia fue recurrido. Así si se consideraba que había inadecuación del procedimiento la contraparte debía haber recurrido el decreto y no lo hizo, aunque sí se opuso al inventario de bienes por falta de bienes. Estima el actor que si la reclamación es por falta de diligencia, también el Juzgado colaboró en ello al admitir la demanda por entender correcta la acción ejercitada

En todo caso, la obligación del letrado en el ejercicio profesional es de medios, no de resultados, y la demanda que se presentó no era ilógica ni irracional.

Considera que la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, propició el acuerdo al que llegaron los demandados reconvinientes con su hermana, lográndose el acuerdo extrajudicial que culminó con la venta del inmueble afectado por las donaciones objeto de discusión.

Discute el letrado reconvenido que se pagaran los cheques que se dicen abonados en concepto de costas de la contraparte, lo que no se acredita. No existe tasación de costas en el procedimiento seguido en el Jugado núm. 9 sobre división judicial de la herencia, y en todo caso la cantidad abonada sería desproporcionada.

Sentencia

En fecha 26 de julio de 2021 se dictó sentencia núm. 196/21 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Castellón, que estimando parcialmente la demanda presentada por la parte actora, el letrado Sr. Jose Ángel, se condenaba a los demandados, los hermanos Martin y Enma, al pago de 2.100 euros mas el interés legal desde la fecha de interposición del juicio monitorio, absolviéndolos del resto de pretensiones de la demanda, sin hacer expresa imposición de costas por la demanda presentada, y desestimando la demanda reconvencional se absolvía al actor de las pretensiones de la demanda reconvencional con expresa imposición a los demandados reconvinientes de las costas generadas.

La sentencia de instancia rechaza el pago de los honorarios variables que recogía la hoja de encargo profesional, en cuanto entiende que finalmente la venta de la vivienda familiar se realizó sin ninguna intervención por parte del letrado actor, y sin que dicha venta supusiera un aumento del patrimonio de los hermanos demandados, ya que se vendió lo que ya tenían antes del encargo, la sexta parte del inmueble.

La demanda reconvencional se desestima al no apreciar que el letrado incumpliera sus obligaciones profesionales, o que fuera un actuación negligente o incumpliera la lex artis, sin perjuicio de que el criterio jurídico de la Audiencia disintiera del letrado.

En fecha 21 de octubre de 2021, se dictaba auto de aclaración de la sentencia modificando la fecha de devengo de intereses.

La sentencia ha sido recurrida por ambas partes litigantes.

SEGUNDO._ Recurso de apelación presentado por la representación procesal de Don Jose Ángel.

El letrado Sr. Jose Ángel recurre la sentencia en el pronunciamiento desestimatorio de la reclamación de los honorarios profesionales en la parte variable que recogía el contrato,

19.133 ,34 euros mas IVA y en cuanto la cantidad de 4.000 euros que sí se han concedido , no recoge la cuantía correspondiente al IVA

2.1 Honorarios variables.

Dice el apelante que la sentencia desestima la reclamación de estos honorarios porque:

- no se ha acreditado que los hermanos recibieran a través de la venta de la finca una parte de la herencia de la madre;

- porque el letrado Sr. Jose Ángel no intervino en la venta de la finca, y ello aún cuando no consta en la hoja de encargo profesional que los honorarios que debían calcularse en forma variable estuviesen condicionados a una transacción alcanzada directamente por el letrado, - que dice no formaba parte del encargo profesional- o que se produjera durante el desarrollo del proceso judicial.

- No resulta aplicable la cláusula penal pactada en la estipulación sexta de la hoja de encargo, cláusula que establece que el desistimiento del contrato por los clientes demandados que encargaron los trabajos profesionales desarrollados debe conllevar el pago de la total retribución pactada por dichos trabajos contratados y realizados.

Considera el apelante que no es necesaria la aplicación de esta cláusula penal para resolver el litigio, en cuanto se ha cumplido el encargo profesional y procede el pago de los honorarios, pero de ser necesario parar decidir la cuestión se llegaría al mismo resultado.

El recurrente entiende que sí se ha acreditado que en la venta del inmueble se ha transaccionado entre los hermanos la litigiosidad de la herencia de la madre. Es evidente para la parte apelante este hecho, pues antes del proceso judicial a ningún acuerdo llegaron los hermanos. Solo después de la acción de división de herencia se transaccionó y resolvió el conflicto. De hecho, así lo hicieron constar los hermanos en la escritura de opción de compra sobre la vivienda de 15 de enero de 2018, en la que se dice, que mediante la firma de la escritura de opción de compra, los vendedores renuncian expresamente a cualesquiera derechos y ejercicio de acciones que traigan causa de la herencia de la madre, doña Tarsila.

Estima el apelante que esa renuncia que realizan los hermanos aquí litigantes, lo es porque reciben un exceso de precio respecto de su derecho de propiedad, resolviendo las cuestiones que se debatían sobre la vivienda, como la donación o el uso exclusivo de su hermana Joaquina sobre la misma, y no otra explicación razonable existe ni se ha dado. De hecho en la declaración del Sr. Martin este reconoció que el acuerdo era para "dejarse de líos" y

para resolver lo que les tocara de su madre. También la Sra. Joaquina reconoció este hecho en su declaración en la vista, ya que quería acaba a nivel personal con el problema de la herencia y del pleito que con sus hermanos tenía y por eso aceptó la venta en esas condiciones. Y también la letrada Sra. Rosana que declaró como testigo se pronunciaba en idéntico sentido.

Se remitía el apelante a los cálculos relativos al reparto del precio de la venta, así como reparto sobre los gastos de la misma, para acreditar dicho exceso.

Dispone la sentencia que aun en el caso de que se hubiera transaccionado la herencia por los demandados y hubieran percibido alguna cantidad por motivo de la herencia materna, tampoco el actor tendría derecho a percibir los honorarios variables que reclama. Y dice el apelante, que nunca, ni en la demanda, ni a lo largo del proceso, ha afirmado que tuviera intervención directa en las negociaciones para la venta de la villa y transacción de la herencia de la madre. Prueba de ello es que en la factura este trabajo no se reclama, ya que de haber intervenido en la transacción y venta, se habría minutado. El encargo profesional lo fue únicamente por las actuaciones judiciales según consta en la hoja de encargo profesional. No era motivo de encargo las actuaciones extrajudiciales, y desde luego no lo era el iniciar y ultimar conversaciones con la hermana .

Insiste en el recurso de apelación, que la estipulación tercera recoge exclusivamente la forma de determinar los honorarios variables, pero no que su devengo dependa del éxito de ninguna gestión especial a realizar por el letrado para que tenga derecho al cobro. Solo se acordó plantear una reclamación judicial, y los honorarios variables lo son por el pleito judicial, trabajos que se han desarrollado y hay que pagar, fijando la cláusula cómo deben calcularse. No cabe vincular por lo tanto el pago de los honorarios a la venta transaccional o participación en dicha transacción, ya que no fueron pactados por el resultado sino por la reclamación judicial. No obstante alega, que al menos sí puede apreciarse su participación en la fase embrionaria de la transacción, en cuanto después de la sentencia de la AP se presentó como alternativa, el acuerdo a alcanzar con su hermana Joaquina. En todo caso, la prosecución del procedimiento judicial sin duda empujó a que se lograra el acuerdo.

Analiza el apelante la cláusula sexta del contrato en cuanto la sentencia hace referencia a esta cláusula, para estimar que también por vía de esta estipulación se le deberían abonar los honorarios solicitados, o bien por la vía de aplicación del artículo 1.564 del CC.

Solicita que se aplique el IVA a la cantidad de 4.000 euros de retribución fija que se pactó en el contrato, y que la sentencia de instancia no ha recogido.

Y por último al estimar el recurso y estimar íntegramente la demanda se solicita la imposición de costas a la parte ahora apelada.

La parte apelada se opone al recurso indicando que se fijó una cantidad fija de 4.000 euros, mas una cantidad variable que dependía del valor que se recuperase como consecuencia de las acciones judiciales o extrajudiciales desarrolladas por el Letrado. Pretende el letrado, percibir los honorarios variables manteniendo que la transacción, en la que reconoce no ha intervenido, proviene del resultado del procedimiento instado con anterioridad. Sin embargo no existe nexo causal entre el procedimiento judicial y la posterior negociación entre los hermanos. Entienden los apelados que se pretende dar por el apelante unos efectos al encargo y a la resolución recaída en el proceso judicial, que carece de toda cobertura legal, pues pretender extender los hipotéticos efectos del trabajo al acuerdo de los hermanos, queriendo mantener la exclusividad sobre unos derechos de los demandados en la herencia de su madre.

Opinión del Tribunal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2013, sobre el contrato celebrado entre abogado y cliente, se remite a la la STS de 30 de abril de 2004 cuando señala: "Sobre el contrato celebrado entre abogado y cliente, sin perjuicio de la cita de SSTS que las partes recurrentes invocan, acaso una de las que resumidamente, fija los criterios por los que se debe regir el juzgador como arbitrador de las diferencias habidas entre las partes, está la STS de 30 de abril de 2004 , cuando señala: " en el arrendamiento de servicios profesionales de Abogado, como en la generalidad de los arrendamientos ( arts. 1543 y 1544 CC , aunque este precepto es el de aplicación específica al de obras o servicios), constituye elemento estructural la existencia de precio cierto, el cual ha de pagar quien ha contratado personalmente la prestación -cliente- ( sentencias 15 de noviembre de 1996 , 17 de diciembre de 1997 , 16 de febrero de 2001 ), y para cuya determinación se habrá de estar a lo acordado por los interesados ( art. 1255 CC , STS 26 de febrero de 1987 ) y, en su defecto, a la fijación jurisdiccional, atendiendo en este caso a las pautas que fija la jurisprudencia, que son fundamentalmente las que indican las sentencias de 15 de marzo de 1994 (dictamen del Colegio de Abogados, cuantía de los asuntos, trabajo realizado, grado de complejidad, dedicación requerida y resultados obtenidos ), 24 de febrero de 1998 ( naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada ) y 16 de febrero de 2001 ( tiempo de dedicación, número de asuntos, complejidad de las cuestiones y resultados favorables ), sin descuidar la

costumbre o uso del lugar ( STS 3 de febrero de 1998 ) y la ponderación mediante un escrito de prudencia y equidad ( SSTS 16 de septiembre de 1999 y 4 de mayo de 1988 ), si bien constituye un prius inexcusable la prueba por el Letrado de la realidad de los servicios prestados ( STS 24 de septiembre de 1988 , dice la STS de 30 de abril de 2004, Rec. Núm 1732/1998 ".

No se discute entre las partes, que los hermanos Enma y Don Martin contrataron los servicios profesionales del letrado Don Jose Ángel. Ello se plasmó en la hoja de encargo profesional que como documento núm. 1 se adjuntó a la demanda.

Tal como aparece en dicho documento el trabajo consistía, en interponer demanda contra la hermana, la Sra. Joaquina, en reclamación de la herencia que a los clientes les correspondía respecto de su madre, fallecida en enero de 2014, incluidas todas las instancias procesales en que hubiera que defender el asunto (primera instancia, apelación, Tribunal Supremo).

La estipulación primera del contrato fija en 4.000 euros la provisión de fondos a entregar al letrado, y la estipulación tercera fija los honorarios del contrato. Dicha estipulación indica: " el total Importe de los honorarios profesionales del despacho por el encargo al que se refiere este documento se determina en el importe de la provisión de fondos entregada y a entregar recogida en la estipulación primera de este documento más el 20% del valor de mercado de los bienes de cualquier clase, muebles o inmuebles que a través de la reclamación a interponer o por acuerdo transaccional extrajudicial con la otra parte, pudieran los clientes o sus causahabientes o herederos recuperar por motivo de su herencia materna, según la sentencia judicial que se pudiera dictar, cuyo pago se deberá efectuar por los clientes, una vez haya sentencia firme que así se lo reconozca o estos los recuperaren efectivamente conforme al acuerdo que se alcanzare. En el caso de inmuebles que se recuperaren para la herencia materna de los clientes, ese valor de mercado se establece en la valoración que termine el Perito que confeccione el informe pericial a presentar junto a la demanda."

No discuten las partes que los honorarios fijados comprendían una parte fija, de 4.000 euros y otra parte variable.

Tampoco es discutido que presentada demanda de división judicial de herencia, e impugnando la allí demandada el inventario realizado por sus dos hermanos, se dictó

sentencia en primera instancia que acordaba incluir en el caudal hereditaria de la madre, las 3/6 partes de la vivienda familiar. Esta sentencia fue recurrida en apelación y en fecha 3 de mayo de 2017 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial estimó el recurso entendiendo improcedente la acción ejercitada en cuanto no existía caudal hereditario de la madre de los litigantes, sin perjuicio de que se pudiera acudir a un proceso declarativo para dilucidar las cuestiones sobre las donaciones realizadas , con las que los hermanos Don Martin y Doña Enma no estaban de acuerdo.

En el recurso de apelación observamos que el apelante lleva a cabo una serie de alegaciones, que no expuso en su demanda, ( al menos no lo hizo con la claridad que lo hace ahora), tampoco en la audiencia previa y tampoco en el acto de la vista, alegaciones que hubieran aclarado el objeto de debate, pero que le sirven ahora para recurrir la resolución judicial. Nos referimos a la afirmación que se hace en el recurso de apelación, de que los honorarios variables le eran debidos en virtud del proceso judicial que se siguió, aún cuando la discusión entre los hermanos sobre la vivienda y la herencia de la madre se haya resuelto con la venta de la vivienda familiar, sin ningún tipo de intervención por parte del Letrado Sr. Jose Ángel como el mismo reconoce.

La sentencia desestima la reclamación del letrado argumentado entre otras cosas, que no hubo intervención por el letrado Sr. Jose Ángel en los acuerdos y posterior venta de la vivienda.

Es cierto que en la demanda no dice que se haya participado en la transacción de los hermanos Enma Joaquina, pero sí vincula de forma clara y directa, el proceso judicial de división judicial seguido, con la venta del único inmueble discutido, afirmando que el acuerdo entre los hermanos pasó por un incremento en la participación que Don Martin y Doña Enma tenían en dicho inmueble, es decir incrementaron su participación con parte de la herencia de la madre, como lo demostraría que hubieran percibido una cantidad superior a la que les hubiese correspondido por su sexta parte de la vivienda.

Posteriormente en la audiencia previa, en el momento de fijación de hechos controvertidos, el letrado reclamante se limita a indicar que la reclamación versa sobre honorarios debidos.

En el escrito de conclusiones el apelante indica que la parte variable de los honorarios se correspondía con el 20% del valor de los bienes que pudiera corresponder a los clientes , "bien por reclamación judicial o bien por cualquier acuerdo extrajudicial que se alcanzara entre los hermanos sobre la herencia y su reparto."

Es decir, ni en la demanda presentada, ni el momento de fijación de hechos en la audiencia previa, ni en el escrito de conclusiones, se dice tan claramente lo que ahora se afirma en el recurso de apelación: que los honorarios variables que reclama, lo son exclusivamente por "plantear y llevar un pleito judicial"- pag. 22 del recurso-. Expresamente se indica: " Y estos honorarios lo son del pleito judicial, devengados por los trabajos en este desarrollados -que se reconoce realizados conforme a lo encargado, por lo que hay que pagarlos-, los cuales -eso sí- se determinaba en el encargo como se debían cuantificar. Y producido que ha sido el hito al que se sujetaba su cálculo y cuantificación resulta evidente deben pagarse"

Los honorarios corresponderían al proceso judicial que se siguió, y como quiera después de la sentencia firme, los hermanos llegaron por su cuenta a un acuerdo, en el que según el apelante, recibieron parte de la herencia de su madre al recibir mayor cantidad del precio de la venta del inmueble que el que les correspondía, se producía la circunstancia recogida en el contrato que permitía liquidar los honorarios en los términos que allí se fijaban.

Llegados a este punto, la cuestión es determinar si el contrato fijaba unos honorarios cuyo pago debía realizarse, no solo si se conseguía lo pretendido: obtención de bienes de la herencia materna dentro del proceso judicial instado, sino también, en el supuesto de que los clientes consiguieran tal resultado al margen del proceso judicial y sin la intervención del letrado que reclama el pago.

Entendemos que ello no es así.

El proceso judicial que el letrado consideró era el procedente, dio lugar exclusivamente a la formación de inventario que ante la oposición de su hermana Joaquina, dio lugar a celebración de vista y se obtuvo sentencia en primera instancia acogiendo la pretensión de los hermanos Sr. Martin y Sra. Enma, sentencia que luego fue revocada por considerar la Audiencia que el proceso iniciado no era el correcto.

Por este trabajo el letrado minutaba 27.991,34 euros, y reclamaba en esta causa 26.091,34 euros .

Sin embargo la estipulación tercera en la que se basa el letrado Sr. Jose Ángel para reclamar sus honorarios variables, que hemos transcrito con anterioridad, es un cláusula oscura, ambigua y de absoluta falta de claridad desconociéndose qué quería decir realmente dicha cláusula.

Aparentemente, parece querer decir dicha cláusula, que dichos honorarios variables dependerán del resultado bien del pleito, o bien de acuerdo transaccional extrajudicial con la otra parte, habiendo entendido los hermanos Sr. Martin y Sra. Enma, que en dicho acuerdo para ser objeto de abono ,debería haber intervenido el letrado Sr. Jose Ángel, lo que este niega.

Pero a continuación sigue diciendo la cláusula que ese acuerdo extrajudicial es aquél al que puedan llegar las partes, sus causahabientes o herederos para recuperar bienes de la herencia materna. Esto es, tal como queda redactado parecería que incluso para el caso de que los hermanos demandados no llegara a un acuerdo con su hermana, si en el futuro fueran sus herederos quienes sí llegaran a un pacto, también en este caso, el Sr. Jose Ángel reclamaría sus honorarios. Y vuelve a enturbiarse dicha cláusula, cuando indica que esto se producirá "según las sentencia judicial que se pudiera dictar" , sentencia que no se dictaría si se tratara de un acuerdo extrajudicial

No sabemos pues qué es lo que quería decir el letrado, ya que su redacción hace pensar que solo se minutará si se obtiene bienes de la herencia materna, bien como resultado de un proceso judicial, que hemos visto no lo ha logrado, bien como resultado de un acuerdo de los hermanos en el marco del proceso judicial que pusiera fin al mismo en el que el letrado participara.

La cláusula oscura no puede por lo tanto beneficiar al letrado, de conformidad con el artículo 1.288 del CC: "La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad."

El letrado tiene derecho al cobro "por los servicios prestados" Así lo recogía el artículo 44 del Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real decreto 658/21 de 22 de junio, vigente cuando se presenta la factura reclamada, y contempla en la actualidad el artículo 25 del Estatuto General De la Abogacía Española aprobado por Real Decreto 135/21 de 2 de marzo.

Es evidente que solo puede reclamarse el pago del trabajo que se ha realizado. Por ello no puede interpretarse la cláusula que fija honorarios, en el sentido que pretende el letrado, retribuir unos trabajos de mediación en los que no ha intervenido, pero que según indica habrían conseguido el fin para el que él fue contratado: aumento del patrimonio de los hermanos Martin y Sra. Enma con la herencia de su madre y que a su entender es consecuencia del proceso judicial que se siguió.

Sin embargo tampoco estos dos circunstancias se han conseguido acreditar.

El acuerdo de venta de la vivienda que alcanzaron los hermanos Enma Joaquina con la intermediación de la abogada Sra. Rosana y sobre todo con la intervención de la Letrada Sra. Pachés, abogada de doña Joaquina, es posterior en el tiempo al dictado de la sentencia de la Audiencia Provincial que cerraba el proceso iniciado, al considera improcedente la acción ejercitada.

El letrado asegura que el motivo del acuerdo fue el proceso judicial seguido, pero ello no deja se ser una mera alegación, que no ha sido acreditada.

La letrada Sra. Rosana aseguró que su intervención lo fue por amistad y se produce cuando le aseguran los hermanos Sr. Martin y Sra. Enma que han terminado la relación con el Sr. Jose Ángel. Los hermanos querían acabar con el asunto.

El Sr. Martin reconocía en la vista una última reunión en el despacho del Sr. Jose Ángel en la que al parecer se les informó de la posibilidad y probabilidad de ganar el recurso de casación, lo que rechazaron dado que también se les había dicho que con la interposición de la demanda de división judicial tenía posibilidades de éxito, cuando no ha sido así. Tenían que seguir gastando dinero y desecharon acudir al Tribunal Supremo. En cualquier caso, el Sr. Martin decía en su declaración que no quería mas líos, y que no recordaba las opciones que le dieron, y que al acuerdo se llegó porque estaban cansados.

También la hermana Sra. Joaquina reconoció que se llegó a un acuerdo porque sus hermanos le hacían la vida imposible y no estaba bien psicológicamente.

Es lógico pensar, que el proceso judicial influyó en el ánimo de los hermanos Enma Joaquina ante la pérdida de oportunidad de obtener solución judicial a sus problemas cuando según dijo el Sr. Martin se les había asegurado que era un asunto fácil.

Se encontraron, que tras un proceso judicial, estaban igual que al principio de su interposición, y continuando el enfrentamiento y los reproches entre los hermanos como se puso de manifiesto en la vista. Y en ese ambiente de hartazgo y malestar, tuvieron la ocasión de vender el inmueble litigioso, lo que fue aceptado.

Es así, que el proceso judicial no es la causa del acuerdo tal como ha querido hacer ver el letrado.

Y tampoco ha conseguido acreditar que concurre la circunstancia necesaria para liquidar los honorarios variables, esto es, que se consiguiera aumentar el patrimonio de los hermanos Martin y Enma con bienes de la herencia de su madre.

Es cierto que los hermanos demandados obtuvieron una cantidad mayor del precio de la venta, en relación a la parte que les correspondía en el inmueble que era una sexta parte.

Este hecho no es negado y se comprueba fácilmente

Si en el contrato de opción de compra, el precio era de 801.000 euros, la cantidad que debiera haberse fijado como pago a la Sra. Joaquina era de 534.000 euros, por tener 4/6 de la propiedad, mientras que a los otros dos hermanos a los que correspondía 1/6, la cantidad a abonar debía ser 133.500 euros.

Sin embargo la cantidad que se pacta en la escritura de opción de compra de 15 de enero de 2018 fue de 425.000 euros para la Sra. Joaquina y 188.000 euros para cada uno de los otros dos hermanos. Un exceso de 54.500 euros.

Ya en la escritura de compraventa, existe una rebaja del precio que nadie explicó, y se deja en 781.000 euros, 20.000 euros menos. Esta rebaja sin embargo no afecta al precio que recibió la Sra. Joaquina, y sí se rebaja el precio del Sr. Martin y Sra. Enma que queda en

178.000 euros. Sobre esta cuestión el letrado entendía que los 20.000 euros se habían entregado en mano a los demandados, 10.000 euros a cada uno, y su hermana Joaquina decía en la vista que sus hermanos "cogieron algo de dinero en B"

Sobre estas cuestiones el Sr. Martin no fue claro al contestar, pues mientras respondía a alguna pregunta del Sr. Jose Ángel diciendo que con el acuerdo consiguieron lo de su padre, y también algo de su madre, finalmente negaba este hecho. En su declaración mostraba el Sr. Martin su malestar al decir que la vivienda se malvendió para no seguir con los "follones" y finalmente dijo que lo que se cobró de más no se corresponde con lo de la herencia de su madre.

Desconocemos qué explicación sobre este hecho pudiera haber dado la Sra. Enma, a cuyo interrogatorio el Sr. Jose Ángel renunció. Como también renunció a la declaración testifical de la letrada doña Felisa, letrada de la Sra. Joaquina en el proceso judicial y en las conversaciones que llevaron al acuerdo entre los hermanos, quien a buen seguro hubiese explicado con detalle los pormenores del pacto y resuelto las dudas que el Sr. Jose Ángel planteaba sobre las escrituras de opción de compra y compraventa. Tal es así, que preguntada la Sra. Joaquina sobre el motivo por el que sus hermanos cobraron mayor cantidad de la que les correspondía según su participación en el inmueble, dijo no saber a qué era debido remitiéndose a su letrada la Sra. Pachés.

En la escritura de opción de compra se indica en la cláusula decimotercera que se renuncia a cualquier reclamación y ejercicio de derechos que derive de la herencia de la madre, pero tal expresión no quiere decir como indica el apelante, que el acuerdo haya consistido en el pago de mayor cantidad por la parte que entendían les correspondía de la herencia materna.

Es así pues, que si el letrado hacía depender el cobro de sus honorarios en acreditar que se había logrado una parte de la legítima de la madre ello no ha sido así.

Para llegar a esta conclusión, no podemos olvidar que antes incluso del proceso judicial, el Sr. Jose Ángel dirigió un requerimiento notarial a la Sra Joaquina, de 5 de agosto de 2014, para que abandonase la vivienda familiar, al tiempo que la advertía de que se exigirían daños y perjuicios por el tiempo que había ocupado y seguía ocupando el inmueble sin permitir disfrutarlo a los otros dos hermanos, fijando en 1.800 euros la renta mensual que pudiera conseguirse por dicha vivienda. Si la madre fallece en enero de 2014 y la venta se produce en febrero de 2018. Son cuatro años que disfrutó la Sra. Joaquina la vivienda de forma exclusiva, por lo que también pudiera entenderse que el acuerdo pasara por indemnizar la falta de uso de la vivienda, y el pago de las costas del proceso de división judicial de la herencia. Insistimos de nuevo, en que estas circunstancias podrían haber sido preguntadas a la letrada Sra. Pachés y el Sr. Jose Ángel prefirió renunciar a su declaración.

Por lo expuesto, no podemos considerar por lo tanto que deban serle abonados unos trabajos en los que no participó, que fueron los que lograron finalmente el acuerdo de los hermanos y la venta de la vivienda.

2.2. Cláusula sexta y artículo 1.564 del CC .

La sentencia de instancia recoge en la fundamentación jurídica que no le es aplicable la estipulación sexta de la hoja de encargo, que establece el carácter irrevocable del contrato y la obligación del pago de los honorarios pactados en la estipulación tercera en concepto de cláusula penal pactada por incumplimiento/o indemnización de daños y perjuicios.

Entendía que la relación existente entre letrado y clientes era de arrendamiento de servicios, y no de obra, por lo que los clientes solo podían ser obligados al pago de los servicios prestados. No obstante, a continuación, hace referencia a contratos en los que se pactan los honorarios en virtud del éxito de la reclamación, y se remitía a la SAP de Madrid de 28 de junio de 2019 que analiza el artículo 1.594 del CC, en donde se recoge que «El

dueño puede desistir, por su sola voluntad, de la construcción de la obra aunque se haya empezado, indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella».

El letrado Sr. Jose Ángel en el apartado cuarto de su recurso, se refiere a esta fundamentación de la sentencia que analiza la cláusula sexta y artículo 1.594 del CC.

Opinión del Tribunal.

Ningún estudio debemos realizar en esta resolución sobre la cláusula sexta de la hoja de encargo y artículo 1.594 del CC, y ello porque la acción que se ha ejercitado de reclamación de honorarios se ha fundamentado exclusivamente en la estipulación tercera del contrato, esto es, en el incumplimiento del pago del precio por parte de los hermanos Sr. Martin y Sra. Enma.

Y es así, que se observa en la demanda que ninguna referencia existe a la cláusula sexta de la hoja de encargo, estipulación que preveía una cláusula penal, ni tampoco existe referencia alguna al artículo 1.594 del CC, en el apartado de la demanda dedicado a la fundamentación jurídica que calificaba el contrato celebrado como contrato de arrendamiento de servicios, no de obra.

La referencia a la cláusula sexta la introduce la parte demandada en la contestación a la demanda pero para calificarla como abusiva, en cuanto consideraba irrevocable el mandato concedido y el pago de los honorarios en todo caso.

La sentencia de instancia no ha analizado el carácter abusivo de esta cláusula, Tampoco se ha solicitado por la parte demandada complemento de la sentencia sobre dicha estipulación, ni es objeto de recurso de apelación.

En cuanto dicha cláusula no es la base de la reclamación de honorarios, tampoco de oficio analizaremos su absuvidad. Sobre esta cuestión la sentencia del TJUE de 11 de marzo de 2020 dictada en asunto C-511/17 y resolviendo sobre el alcance del control de oficio por parte del Juzgador en cláusulas abusivas declaraba: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que un juez nacional que conoce de una demanda interpuesta por un consumidor solicitando que se declare el carácter abusivo de determinadas cláusulas incluidas en un contrato celebrado por este con un profesional no está obligado a examinar de oficio e individualmente todas las demás cláusulas contractuales, que no han sido impugnadas por el consumidor, con el fin de

verificar si pueden considerarse abusivas, sino que únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba."

Por lo tanto, entendemos, que en este caso, no debe procederse al análisis de la cláusula sexta, en cuanto excede del debate del litigio ya que no fue esta cláusula la que justificó la reclamación del Sr. Jose Ángel

2.3 . Reclamación del IVA sobre la cantidad de 4.000 euros.

La sentencia de instancia ha condenado a los hermanos apelados a la cantidad de 2.100 euros, cantidad que faltaba por abonar de los 4.000 euros que se fijaron como provisión de fondos y parte fija de los honorarios.

La factura que se acompañaba liquidando la deuda que ha sido reclamada aplicaba el IVA a los 4.000 euros y a la cantidad de honorarios variables.

El letrado Sr. Jose Ángel recurre la sentencia solicitando se condene a los demandados al pago del IVA de los 4.000 euros, esto es 840 euros, entendiendo que la sentencia ha olvidado hacer mención al impuesto debido. La reclamación de IVA que se llevó a cabo en la demanda no fue objeto de discusión, y la hoja de encargo recogía en la estipulación 7ª que los honorarios resultantes debían incrementarse con el IVA correspondiente.

La parte demandada se opone a ello alegando que el IVA se encuentra subsumido en la cantidad de 4.000 euros tal como se desprende de la estipulación tercera, en la que se habla del importe total de los honorarios.

La cuestión en este caso es que dictada la sentencia, el letrado Sr. Jose Ángel pidió aclaración de la misma, en concreto sobre la fecha en la que la cantidad de 2.100 euros debían devengar intereses, pero nada se dijo sobre la cuantía que correspondería a IVA, sobre la que la sentencia no se ha pronunciado.

Sobre esta cuestión la STS de 27 de abril de 2021, ( ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517 ) indica:

" TERCERO.- Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de

la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo

469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC ) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC ). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC . Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts.

215.2 y 459 LEC, en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE .

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art.

469.2 LEC) . Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber

respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos."

Por lo expuesto no procede estimar este motivo del recurso.

TERCERO._ Recurso de apelación de don Martin y Doña Enma.

Los hermanos Enma Joaquina recurren la sentencia en el pronunciamiento que ha desestimado la demanda reconvencional por la que exigían al letrado Sr. Jose Ángel responsabilidad por negligencia en la prestación de sus servicios profesionales en cuanto la acción que interpuso fue declarada improcedente por la Audiencia Provincial y se les impusieron las cotas.

Por esta demanda se abonó a los profesionales que asistieron a su hermana Joaquina, la cantidad de 30.300,82 euros y 1.452 euros a Letrada y procurador respectivamente. Estas cantidades eran las que se reclamaban al demandante reconvenido.

El letrado, ahora parte apelada, se opone al recurso remitiéndose a las sentencias que admitían la posibilidad de seguir proceso de división judicial de herencia cuando no existe caudal relicto, pero sí donaciones que pudieran considerarse inoficiosas.

Opinión del Tribunal.

El art. 42 del entonces vigente Estatuto General de la Abogacía aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, disponía que " 1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.

2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad".

Y como declara la jurisprudencia ( STS de 22 de abril de 2013, rec. núm. 2040/2009):

" El deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto

es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 )."

La sentencia del TS de 14 de julio de 2010 indica : " (iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto

no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002 ).

La sentencia núm. 154/17 de fecha 3 de mayo de 2017, dictada en el RAP Nº 1085/16 por esta Sección estimó el recurso de apelación y declaró la improcedencia del proceso de división judicial de herencia por falta de caudal hereditario de la madre de los litigantes, sin perjuicio de que pudieran acudir los litigantes al proceso declarativo correspondiente para dilucidar las cuestiones que pudieran afectar a las donaciones realizadas por la madre a favor de su hija Joaquina.

Si bien esta fue la decisión que adoptó esta Sección sobre esta materia, no se puede obviar que el letrado justificaba su petición en base a otras resoluciones judiciales, que sí han admitido la prosecución de la división judicial de herencia para dilucidar el valor de las donaciones realizadas, y de hecho su pretensión fue estimada en primera instancia.

En concreto, el letrado Sr. Jose Ángel se remitía a la Audiencia Provincial de Cádiz en sentencia de fecha 12 de abril de 2010, en la que claramente admite esta posibilidad.

También hace referencia a esta cuestión la SAP Baleares de 30 de mayo de 2011, que si bien resuelve sobre las operaciones divisorias realizadas por el contador designado por el Juzgado, indica refiriéndose al momento de formación de inventario: " [d]ejando aparte si en el caso procedía la división judicial de la herencia ante la inexistencia de caudal relicto al fallecimiento del causante, lo cierto es que por resolución judicial firme se incluyeron como bienes integrantes del mismo los que fueron objeto de donación en vida por el causante a sus hijos ..."

Esta sentencia se refería a la dictada por la AP de Baleares Sección 4 de 20 de noviembre de 2006, ( ROJ: SAP IB 2733/2006 - ECLI:ES:APIB:2006:2733 )que

desestimaba el recurso de apelación interpuesto contra sentencia del Juzgado núm. 15 de Palma que estimando la pretensión de inclusión de bienes en el inventario en el marco de una división judicial de herencia, relacionaba los bienes inmuebles donados por el causante a sus hijos e indicaba que debían traerse a la masa hereditaria de este, e incluirlos en el inventario de bienes para computar su valor en la cuenta de partición de la herencia.

En este caso, no apreciamos, al igual que la juez de instancia , la mala praxis que los demandados reconvinientes atribuyen al letrado.

Hemos visto como el letrado se decantó por el ejercicio de la acción de división judicial de herencia, que en las circunstancias que venimos exponiendo la Audiencia

Provincial consideró que no era la acción procedente, pero que otras Audiencias Provinciales sí han estimado correcta. Se observa pues cierta disparidad de criterios en la jurisprudencia menor al resolver la cuestión jurídica citada. Pero que la misma cuestión jurídica pueda ser resuelta de forma diferente por dos Audiencias Provinciales no puede conllevar responsabilidad alguna en el letrado que ha planteado la demanda y finalmente es desestimada.

Por lo expuesto se desestima el recurso de apelación.

CUARTO._ Costas de la alzada.

De conformidad con el artículo 398.1 de la LEC en redacción anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 6/23 de 19 de diciembre, aplicable no obstante a este supuesto al desestimarse los recursos, de conformidad con el artículo 394.1 del mismo texto legal, las costas de la alzada se imponen a cada uno de los apelantes.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,