Sentencia Civil 1200/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1427/2023 de 24 de septiembre del 2025

PRIMERO. -Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución, en tanto no difieran de lo expresado en ésta.

SEGUNDO. -Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por los Sres. Adela y Leovigildo, frente a la empresa AÑURI OICON, S.L. (anteriormente INVERSIONES OICON, S.L.), con la finalidad de obtener una Sentencia por la que se declare;

1º).- La existencia de los desperfectos y daños recogidos en el Informe Pericial de fecha 18 de septiembre de 2022, que es el documento nº 34 de la demanda.

2º).- Que se proceda a la condena del demandado al pago de la cantidad de 99.606,59.-€ a D. Leovigildo, importe de los daños por defectos constructivos en la vivienda de su propiedad, más los intereses legales correspondientes.

3º).- Que se proceda a la condena del demandado al pago de la cantidad de 105.770,69.-€ a Dª. Adela, importe de los daños por defectos constructivos en la vivienda de su propiedad, más los intereses legales correspondientes.

4º).- Que se proceda a la condena a pagar la cantidad de 302.100.-€ por retraso en la ejecución de la obra a razón de 151.050.-€ para cada propietario de las viviendas por retraso en la ejecución de las obras, y subsidiariamente, a la condena de la cantidad que estime el Juzgado como más ajustada a Derecho por este concepto.

5º).- Al pago de las costas de este juicio.

La Juez "a quo"dictó Sentencia el 19 de mayo de 2.023 y Auto aclaratorio el 29 de mayo de 2.023, en la que estimó parcialmente la Demanda;

1º.- Declarando la existencia de los desperfectos en las viviendas de los demandantes constatados en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero, cuarto de la presente.

2º.- Condenando a la demandada a abonar la cantidad que se determine en ejecución de sentencia en los términos expuestos en el fundamento de derecho, tercero, cuarto de la presente, más los intereses que dicha suma devengue desde la interpelación judicial.

3º.- Condenando asimismo a la demandada a abonar a cada uno de los demandantes en la suma que se determine en ejecución de sentencia en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto Más los intereses que dicha suma devengue desde la interpelación judicial.

Todo ello, sin expresa imposición de las costas del proceso

Y desestimó la Demanda Reconvencional de AÑURI OICON S.L. frente a Dña. Adela, y de D. Leovigildo.

Con expresa imposición de las costas a la parte actora.

En el Auto aclaratorio de fecha 29 de mayo de 2.023, consideró la Juzgadora a quo, que, a fecha de 31 de agosto de 2018 se encontraban terminadas las obras y de acuerdo con la cláusula quinta y sexta del contrato de ejecución, hay descontar los días que no se haya podido trabajar por cuestiones meteorológicas ( página web tutiempo.net) , que dada la dificultad que presenta a esta Juzgadora su determinación la difiere a ejecución de sentencia.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la representación procesal de la parte demandada, impugnando el pronunciamiento relativo a la condena por la penalización por el retraso en la ejecución de las obras, añadiendo la inaplicabilidad de la misma como consecuencia de la doctrina de los actos propios, y por el retraso desleal en el ejercicio del derecho por parte de los actores, porque éstos aceptaron las llaves, no mostraron sus quejas en un Acta de recepción provisional de las obras, sino que las fueron expresando de forma dispersa a lo largo de varios años, y sin mencionar nunca la posible aplicación de la cláusula penal pactada hasta el burofax de fecha de 2 de mayo de 2.022. Además, refirió la parte recurrente que, hasta febrero de 2016 había instrucciones de no realizar los repasos mientras no se obtuviera la normalización de las fincas y se concediera la cédula de habitabilidad, para hacerlos después de abrir unos chocos fuera de ordenación, tras la inspección urbanística, y se reconoce en el doc. nº 10 de la Demanda, la existencia de tratos entre las partes para liquidar la obra, antes de septiembre de 2020, en función del coste de las reparaciones pendientes o daños que pudiera existir, siendo prácticamente coincidentes los créditos sostenidos por ambas partes. Alegó que los defectos que determinaran la aplicación de la cláusula penal, deberían ser de tal magnitud que practicamente fuera la entrega de un aliud pro alio, deberían haberse manifestado desde el principio y los promotores deberían haber realizado la reserva dentro de los veinte días siguientes a la entrega de las llaves, y rechazando expresamente la recepción provisional de la obra. También alegó que, si, pese a lo razonado se entendiera que hubo retraso y que la cláusula penal es aplicable, debería moderarse la penalización al amparo de la nueva redacción de la Ley 518 del Fuero Nuevo, dado que la consecuencia económica derivada de la resolución de los defectos de estanqueidad, devino inocua, y sin embargo, la pena que se reclama es casi equivalente al importe facturado por la ejecución de las obras. A su vez, tras criticar el Informe Pericial de los defectos de obra, en que se basa la Demanda, impugnó la sentencia, al considar que los actores no tienen acción para reclamar otros defectos que los de su listado de 1-10-2018; por no estar de acuerdo con algunas valoraciones contenidas en ella; y por reservar la liquidación para sede ejecución de Sentencia. Además, en relación a la reclamación que se formula por las terrazas de las viviendas, impugnó la Sentencia, al considerar que la actora no prueba que la causa de los problemas fuera una defectuosa ejecución de los trabajos y no la falta de mantenimiento. Y en cuando a su generalidad, debió haber dejado constancia fehaciente de su estado, por medio de un acta notarial antes de destruir tres de ellas, lo que hizo justo antes de que pudieran ser examinadas por la perito de esta parte, impidiendo además la posibilidad de que fueran analizadas por un perito designado por el juzgado. Y la única que quedó intacta estaba en correcto estado, con una sola baldosa levantada junto al sumidero, sin que el resto estuvieran huecas. Consideró igualmente que si la Sala considera que sí que se trató de un defecto constructivo, se esté a las valoraciones que le dio la Perita Sra. Pilar, por ser las reparaciones planteadas por los otros Peritos, desproporcionadas e innecesarias. Por ultimo, consideró que, como consecuencia de la desestimación de las peticiones realizadas en concepto de penalización y daños y perjuicios, la sentencia debió estimar íntegramente la reconvención interpuesta, estando reconocido el importe de las cantidades retenidas en el hecho décimo de la demanda: 56.488,97 € por el Sr. Leovigildo y 25.411,53 € por la Sra. Adela, o, en caso de estimarse que la parte actora ostenta un crédito frente a la demandada, dado que la Juzgadora de instancia no fue capaz de liquidar en Sentencia, los importes a compensar, no debió haber condenado al pago de las costas a la reconviniente, .

La parte actora se opuso al recurso de apelación interpuesto por los motivos que estimó pertinentes, y en esencia porque la recepción de la obra no se produjo el 30 de octubre de 2.015, cuando en los años posteriores se estuvieron haciendo obras para solucionar un problema de filtraciones, que exceden de unos simples repasos; que los defectos indicados en la Sentencia, fueron considerados acreditados después de un exhaustivo y detallado examen de las pruebas periciales; y porque diferir la concreción de las cantidades a pagar por la parte demandada a la ejecución de sentencia es perfectamente factible, sin necesidad de remitir a las partes a un nuevo procedimiento, al estar acotados los daños y poderse determinar la cuantificación sin necesidad de operaciones complejas.

TERCERO. -Planteado en estos términos el debate, es preciso recordar una serie de hechos que resultan acreditados por la prueba obrante en autos, y que son de importancia para resolver el presente litigio.

Tal y como acreditan los Documentos nº 1 a 4 de la Demanda, válidos como medios probatorios al no haber sido impugnados por la parte demandada, los demandantes Sres. Adela y Leovigildo suscribieron el 22 de enero de 2.014, respectivamente, con la entidad demandada, sendos contratos de obra, para ejecutar en parcelas de su propiedad, una vivienda para cada uno, siendo el importe de la construcción de la vivienda de la primera de 339.451,23 euros, y de 385.603,67 euros la del segundo (350.548,79 euros más I.V.A. del 10%).

Para ejecutar ambos proyectos, los actores contrataron como Arquitecto Superior al Sr. Arturo, quien realizó el oportuno proyecto, y como Director de Ejecución se contrató al Arquitecto Técnico, al Sr. Prudencio, tal como consta en la Cláusula Tercera de los respectivos contratos, quienes supervisaron el proceso constructivo.

Para la ejecución, como se ha dicho antes, los actores contrataron con la mercantil demandada, INVERSIONES OICON S.L., hoy denominada AÑURI OICON S.L., con CIF nº B31637069. Entre las obligaciones asumidas por OICON se encontraba la ejecución de las obras de construcción y el suministro de materiales necesarios para llevarlas a cabo a total término. (Cláusula Segunda).

Tal y como acredita el Documento nº 5 de la Demanda, la Licencia de Obras para la ejecución de las viviendas unifamiliares promovidas por los demandantes se otorgó en fecha 31 de enero de 2013.

En la Cláusula Quinta de los contratos de ejecución se pactó que, el plazo de ejecución de las obras sería de 12 meses, a partir de la fecha del Acta de Replanteo y de comienzo de obra que se firmó entre las partes el día 4 de febrero de 2014, según acredita el Documento nº 6 de la Demanda, consistente en el Acta de Replanteo e inicio de las obras. De ahí que, las obras deberían concluir para el día 4 de febrero de 2015, conforme a la Estipulación Quinta de los contratos firmados prorrogándose por el número de días en que no haya podido trabajarse por circunstancias meteorológicas extraordinarias.

En la Cláusula Sexta, las partes pactaron que una vez transcurrido el plazo establecido en el artículo anterior para la ejecución de la obra, se aplicará una penalización diaria de 150 euros, que serán descontados de las certificaciones pendientes de pago, o de las retenciones efectuadas.

En la Cláusula Decimocuarta, se indica que; "a partir del momento en que todas obras encomendadas hayan sido terminadas, la Constructora lo pondrá en conocimiento de la Propiedad.

La Propiedad procederá a la Recepción provisional de estas obras dentro de los 20 días hábiles contados a partir de la fecha de comunicación, si no la hiciere se entenderá recibida la obra por la simple notificación notarial a la Propiedad del hecho de su terminación.

Del resultado del reconocimiento de las obras se levantará un acta de recepción que será firmada conjuntamente por la Constructora, la Dirección de Obra y la Propiedad.

Si el reconocimiento de las obras fuera satisfactorio se recibirán provisionalmente las obras empezando a contar desde esta fecha el plazo de garantía.

Si se observan deficiencias, se harán constar en la citada Acta y se concederá a la Constructora un plazo de 15 días para que corrija los defectos observados, transcurrido el cual deberá procederse a un nuevo reconocimiento, no procediéndose a la recepción provisional de la obra hasta que todas las deficiencias hayan sido corregidas"

Y en la Cláusula Decimoquinta se establece que; "a partir de la recepción provisional comenzará a contar el plazo de garantía, al final del cual se llevará la recepción definitiva El plazo de garantía de las obras objeto de este contrato se fija en doce meses a partir de la recepción provisional (...)"

El 4 de febrero de 2014 se levantó el Acta de Replanteo y de comienzo de la obra, firmada por la Constructora Asumirá las funciones de Jefe de Obra (D. Genaro), Dirección de Obra (DO) D. Arturo, y la Dirección Técnica de Obra (DTO) D. Prudencio.

La obra se fue ejecutando y abonando, haciendo la parte demandante, retenciones del 5% del importe de cada certificación según lo acordado en la Cláusula Décima del contrato, que quedaría en poder de la Propiedad hasta el final de la obra en concepto de garantía de la correcta ejecución y terminación de la obra.

El día 1 de diciembre de 2020, se expidió el Certificado de Final de Dirección de la Obra suscrito tanto por el arquitecto D. Arturo, como por el arquitecto técnico D. Prudencio, obrantes como Documentos nº 7 y 8 de la Demanda.

La parte recurrente manifiesta que las obras no se terminaron el 31 de agosto de 2.018 como considera la Sentencia recurrida, sino el 4 de septiembre de 2.015 en que se realizó la última certificación de obra, o el 30 de octubre de 2.015, cuando se entregaron a los demandantes las llaves de sus respectivas viviendas, y que por ello, debiéndose ejecutar la obra en 365 días, una vez descontados los días en que se suspendieran las obras por razones meteorológicas, no se produjo retraso alguno, si se descuentan los 228 días en que no se pudo trabajar por causa de la lluvia o de la nieve. De los 575 días transcurridos desde el 4 de febrero de 2.014 en que se hizo el acta de replanteo, hasta el 4 de septiembre de 2.015 en que se realizó la última certificación de obra, hay que descontar esos 228 días por causas meteorológicas, y sale que la obra se ejecutó no en 365 días, sino en 347 días. Es decir, según la recurrente, se ejecutó dentro de plazo y por eso no cabe aplicar penalización por retraso alguno.

Sobre esta cuestión, hay que comenzar afirmando que la finalización de la obra es aquel momento en el tiempo del proceso de ejecución en el que se puede afirmar que se ha dado cumplimiento a todos los requisitos físicos y técnicos exigidos en los planos y proyectos, de modo y manera que hagan la obra útil y servible para el fin conforme al cual la encargó el comitente o, en su defecto, en función de los usos comerciales o mercantiles. No obstante, desde el punto de vista de las relaciones contractuales existentes entre constructor y promotor, puede entenderse que una obra está terminada incluso cuando la misma adolezca de defectos constructivos de poca importancia o trascendencia (simples imperfecciones o defectos de terminación o acabado) o no tenga las autorizaciones administrativas pertinentes, como la cédula de habitabilidad o cédula de primera ocupación ( STS 30 de noviembre de 1987, RJ 1987, 8704). No hay obra terminada cuando lo entregado adolece de vicios o defectos constructivos de importancia, cuya reparación es la única manera de cumplimiento cabal. ( Sentencia de 9 de abril de 2021 Sección 3º de AP Navarra).

En coherencia con esta doctrina, y tal y como señala la Sentencia recurrida en su página 114;

"De la relación cronológica que de los hechos se hace en el fundamento de derecho segundo, no podemos fijar la recepción de la obra el 30 de octubre de 2015 como dice la demandada. En ese momento se entregan las llaves a la propiedad y según el contrato para poder acceder a las viviendas e indicar la lista de repasos pendientes de ejecutar por la propiedad. Pero como se derivan de los correos cruzados entre la constructora, propiedad y Dirección de Obra ( asi por ejemplo correo de 8 de febrero de 2016 del jefe de obra ). Los trabajos pendientes no fueron de simple terminación o acabado. Sino que en las viviendas se detectaron problemas de filtraciones respecto a los que la constructora hizo un seguimiento durante los dos años siguientes, realizando trabajos para solucionar este problema de entrada de agua. Asi por ejemplo correo de 26 de enero de 2018 antes citado. Será el 27 de agosto y 31 de agosto cuando la constructora procede a realizar las pruebas de estanqueidad para verificar la no existencia de filtraciones. En correo de 3 de septiembre el Sr Edmundo de Oicon comunica que el resultado ha sido favorable, estando pendiente de los repasos que se le comuniquen.

Desde entonces y como se verifica con el resultado de los informes periciales antes examinados, no existen entradas activas de agua que sean responsabilidad de la demandada. Como se ha indicado la única entrada de agua pendiente trae causa de la urbanización de la parcela ajena la constructora demandada. La misma situación que se da en diciembre de 2020, fecha en la que la Dirección de Obra emite expediente de fin de obra y certificado de fin de obra donde se deja indicado que los trabajos pendientes no afectaban a las condiciones de habitabilidad de la vivienda. Certificado emitido en diciembre de 2020 aunque firmado el 25 y 26 de febrero de 2021."

A este respecto, no se puede olvidar que, el 12 de marzo de 2018, la arquitecto técnico de OICON, la Sra. Virtudes, remitió a la propiedad y a la dirección facultativa de la obra y a la propia empresa para la que trabaja, el correo, obrante como Documento nº 19 de la Demanda, en el que les indicaba que, tras las últimas nevadas, y actuaciones en las viviendas de Beloso, y tras visitar y comprobar la resolución de los repasos pendiente, daba por resueltas las actuaciones pendientes, y les emplazaba a realizar la recepción de la obra, para el viernes día 16 de marzo a las 10:00 horas.

Es decir, del correo de la arquitecta técnica de la demandada se deriva sin ningún género de dudas que, ni en septiembre ni en octubre de 2.015, se podría haber recepcionado la referida obra, por parte de la propiedad, sino como pronto en marzo de 2.018. Y no lo dice una parte vinculada a la parte actora, sino una empleada de la propia demandada, lo que da más veracidad a estas manifestaciones.

A mayor abundamiento, en octubre de 2.015, no se produjo una entrega de llaves a los clientes para empezar a vivir en las viviendas, sino para que examinaran las posibles deficiencias que pudiera haber, y de hecho, tampoco se entregaron a ambos demandantes, sino solo a la Sra. Adela. Así se deduce de la respuesta dada por el Jefe de obra de OICON; el Sr. Genaro, cuando respondió el minuto 0:49:46 del video del juicio, a la pregunta de la parte actora, afirmando que, entregaron las llaves "a Noemi".

El mismo hecho de que el Perito Sr. Ismael reconociera en el minuto 2:48:56 horas del video, que, para entrar en las viviendas, el Jefe de Obra de OICON, le entregó las llaves, demuestra bien a las claras, que no se produjo una entrega formal de llaves, como señal de la terminación de las obras.

De hecho, el día 2 de mayo de 2018, el correo electrónico obrante como Documento nº 20 de la Demanda, remitido por el arquitecto técnico; Sr. Pascual, a la Propiedad, a la Empresa Constructora OICON, al Arquitecto Sr. Pedro Antonio y a la Arquitecta Técnica de OICON, Dña. Virtudes, afirmando que llevaban dos años para ver si se recibían las obras y conminando a realizar pruebas de estanqueidad y llegar a satisfacción con los acabados referentes a la habitabilidad de las viviendas. Asimismo, comunicaba que en el momento en que todos los temas referentes a la habitabilidad estuvieran resueltos, la Dirección Facultativa emitiría el final de obra y se recibiría por el promotor.

A su vez, el 3 de septiembre de 2.018, el arquitecto técnico de OICON, remitió otro correo a la Propiedad y a la Dirección Facultativa, comunicando que el resultado de las pruebas de estanqueidad realizadas en las terrazas de las dos viviendas el 27 y el 31 de agosto de 2.018, había resultado satisfactorio, y que, una vez pintadas las casas y realizadas las labores de limpieza de las mismas, quedaban a la espera de los repasos que quisieran los propietarios que hicieran.

Estos correos electrónicos demuestran claramente que, como poco, hasta el 31 de agosto o el 3 de septiembre de 2018, todavía no estaba terminada la obra, ni siquiera para la parte demandada. Es decir, con independencia de la normalización administrativa de las viviendas, que se demoró más tiempo, lo cierto es que las obras, dados esos problemas de filtraciones, no estaban en condiciones de considerarse terminadas hasta finales de agosto de 2.018, y por ello, dicha ejecución se demoró mucho más tiempo del pactado entre las partes, incluso descontados los días de lluvias y nieves.

Hasta que no se solucionaron estos problemas serios de habitabilidad, no se puede hablar de recepción provisional de la obra ni de aplicación del plazo de veinte días, contemplado en la Cláusula Décimo Cuarta, para informar a la constructora de aquellas deficiencias que se observen y que ésta deba subsanar. Como se ha dicho, ni la entrega de las llaves tenía esta finalidad de recepción provisional de la obra, ni se entregaron a todos los propietarios, ni la propia demandada consideraba que hasta que se solucionara el problema de las filtraciones, se estaba en situación de realizar la recepción provisional de la obra.

Por otro lado, el hecho de que la propiedad hubiera podido trasladar a la constructora que, sin concluir el expediente de normalización urbanística, no se podía otorgar el fin de obra, ni obtener la cédula de habitabilidad, no era ninguna autorización a que la constructora terminara las obras cuando quisiera o hasta el momento de normalizar urbanísticamente las viviendas, pues ese retraso, sí que puede suponer un perjuicio económico para los promotores, máxime en un entorno en que los precios de los materiales de construcción se han visto incrementados con el paso del tiempo y por el propio deterioro de la obra hasta entonces ejecutada. El hecho de que AÑURI OICON contara con que el retraso en esos hitos de la construcción, no suponía un perjuicio económico para los promotores no deja de ser una apreciación de parte, carente de relación con la realidad.

Además, el que los promotores ordenaran la suspensión de los trabajos de repaso, a la espera de la normalización urbanística de las fincas y la obtención de la cédula de habitabilidad, en absoluto resulta incompatible con la aplicación de la cláusula penal que aplica la Juzgadora de instancia, pues la misma no considera que el retraso se produjera hasta esa normalización y entrega de la cédula, sino antes, hasta que se repararon los graves problemas de filtraciones que padecían las fincas. Por ello, y respecto de ese tiempo, no se puede hablar de mala fe de los promotores y mucho menos, de ir contra sus propios actos.

Tampoco el retrasar la reclamación de una penalización se puede considerar como una actuación en contra de los actos propios o como un ejercicio desleal de un derecho, pues no hay nada en la conducta de los demandantes que pueda llevar a la consideración de que nunca iban a ejercitar esa reclamación, dado el retraso que se produjo en la ejecución de las obras.

La Cláusula Décimo Cuarta de los contratos de ejecución de obra, citada por la parte recurrente, dice que;

"A partir del momento en que todas las obras encomendadas hayan sido terminadas, la Constructora lo pondrá en conocimiento de la Propiedad. La Propiedad procederá a la Recepción Provisional de estas obras dentro de los 20 (veinte) días hábiles contados a partir de la fecha de la comunicación, si no la hiciere se entenderá recibida la obra por la simple notificación notarial a la Propiedad del hecho de su terminación.

Del resultado del reconocimiento de las obras se levantará un Acta de Recepción que será firmada conjuntamente por la Constructora, la Dirección Facultativa y la Propiedad.

Si el reconocimiento de las obras fuera satisfactorio se recibirán provisionalmente las obras, empezando a contar desde esa fecha el plazo de garantía.

Si se observaran deficiencias, se harán constar en la citada Acta y se concederá a la Constructora un plazo de quince días para que corrija los defectos observados, transcurrido el cual deberá a procederse a un nuevo reconocimiento, no procediéndose a la recepción provisional de la obra hasta que todas las deficiencias hayan sido corregidas."

En el presente caso, no ha habido una comunicación oficial de la constructora demandada a los promotores, anunciándoles la terminación de las obras, por lo que, difícilmente estos promotores han podido incumplir lo establecido en esta estipulación.

La parte recurrente también alega retraso desleal por parte de los actores, en el ejercicio de la reclamación de la cláusula penal.

El ejercicio desleal del derecho implica que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su inactividad a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará.

A este respecto, la Sentencia de la Sala 1ª Civil del TS de fecha 24 de abril de 2.019, establece que;

"La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción.

No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquellos no se actuarán.

Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe / art. 7 Código Civil ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica».

Igualmente, la Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 11 de junio de 2013 indica que;

«No se aprecia que concurran datos suficientes para considerar desleal el retraso en el ejercicio de la acción, pues no basta el transcurso de un cierto lapso temporal inferior al plazo prescriptivo de quince años (en tal caso dejaría de tener sentido el instituto de la prescripción), sino que es preciso una serie de circunstancias especiales, en concreto la de crear en los deudores la creencia legítima de que no les será exigido el pago de la deuda, creencia cuya concurrencia no consta acreditada."

En el presente supuesto, además del transcurso del tiempo, no se aprecian otras circunstancias respecto de las cuales se pueda deducir ese ejercicio desleal del derecho, pues no se aprecia un acto de los promotores que hiciera creer a la demandada, que no iban a reclamar la cláusula penal. No se aprecia una actuación de los actores, contraria a la buen fe contractual, por más que durante el tiempo que la demandada dedicó a realizar las pruebas de estanqueidad y a reparar ese grave problema de filtraciones, no avisara en sus comunicaciones, sobre su intención de reclamar por el retraso en la ejecución de las obras, más allá del plazo pactado.

De hecho, el 2 de mayo de 2018, la Propiedad remitió un correo a todas las partes implicadas, por el que advertía que "Como propiedad, añadiría que en caso de que Oicon no solucione todos los temas pendientes, lo pondremos en manos de nuestros abogados. Así pues, Braulio, espero tomes nota, si no quieres que nos veamos en los tribunales".

Teniendo en cuenta que este correo, obrante como Documento nº 21 de la Demanda, se remitió antes de que se solucionara el problema de las filtraciones en las viviendas y el tono del mismo, cualquier profesional podia aventurar que en ese emplazamiento a verse en los tribunales, podia estar incluida la reclamación por retraso en la ejecución de las obras. De donde se deriva que la parte actora en ningún caso dio a la demandada señales de que no fuera a reclamar en base a la cláusula penal.

Respecto a la moderación de la pena, solicitada en el recurso de apelación por la parte recurrente, ésta señala que, con arreglo a la Ley 518 del Fuero Nuevo de Navarra, el Juzgador tiene potestad de moderar la pena si la considerara excesivamente gravosa o desproporcionada en relación con el objeto de la prestación. Así, tras la modificación operada en la Ley 518, por el Decreto Foral 21/2019 de 4 abril de 2019, en ella se introduce un nuevo párrafo que dice:

"La pena convenida podrá ser reducida por el arbitrio judicial cuando las circunstancias concurrentes la hagan extraordinariamente gravosa o desproporcionada en relación con el objeto de la prestación".

La parte recurrente considera que la pena solicitada por la parte actora y que se deriva de la cláusula sexta de los contratos de ejecución de obra, obrantes como Documentos nº 1 y 3 de la Demanda, es excesiva y deproporcionada porque el hecho de que la reparación de las filtraciones se produjera, como considera la Sentencia recurrida, en septiembre de 2.018, no produjo perjuicio económico a la parte actora, dado que la normalización administrativa de las obras se demoró hasta el 16 de mayo de 2.019, el certificado de final de obra, hasta el 1 de diciembre de 2.020, y la cédula de habitabilidad hasta el 13 de septiembre de 2.021, según se deduce de los Documentos nº 35 y 36 de la Demanda.

Por otra parte, también alega que la pena que será objeto de ejecución en liquidación de sentencia asciende a 300 euros diarios durante varios años, se cuantificaba en la demanda en más de 300.000 euros, cuando el importe facturado por la ejecución de las obras ascendió a 403.439,19 € en el caso del Sr. Leovigildo y a 312.647,40 euros para la Sra. Adela (docs. 1 y 2 de la contestación).

Sin embargo, esta posibilidad de moderar la pena no existía en la redacción de la Ley 518 del Fuero Nuevo, previa a la reforma de 2.019, y vigente en el momento de suscribir los litigantes sus respectivos contratos de arrendamiento de obra. En dicha redacción se establecía expresamente que la pena impuesta no podía ser reducida por el arbitrio judicial.

De donde resulta que, al ser ésta, la regulación vigente al momento de suscribirse los contratos de arrendamiento de obra; es la legislación que debe aplicarse para resolver esta cuestión, de donde resulta que, la moderación de la pena solicitada por la parte recurrente no es factible.

Lo cierto es que, como se ha señalado anteriormente, las partes de manera clara establecieron en la Cláusula Sexta de los contratos de ejecución de obra que, una vez transcurrido el plazo de doce meses, -una vez descontados los días en que la obra estuviera suspendida por razones climatológicas-, a partir de la fecha del Acta de Replanteo y de comienzo de obra que se firmó entre las partes el día 4 de febrero de 2014, establecido en la Cláusula Quinta, para la ejecución de la obra; se aplicaría una penalización diaria de 150 euros, que serían descontados de las certificaciones pendientes de pago, o de las retenciones efectuadas.

Los términos de la Cláusula Sexta son claros y no llevan a engaño en cuanto a su alcance, y menos para una empresa profesional de la construcción, en que este tipo de estipulaciones son habituales. De ahí que, en principio, la interpretación de la misma se habrá de hacer con arreglo a lo establecido en el artículo 1281 del Código Civil, y estar a los propios términos de la cláusula.

Por otro lado, dicha Cláusula se pactó al amparo de la autonomía de la voluntad de las partes entre dos promotores y una empresa dedicada de manera profesional a la construcción, en donde es habitual la inclusión de cláusulas similares, por lo que se supone que estuvo debidamente asesorada en la defensa de sus intereses.

De ahí que esta Sala no encuentra motivos para moderar la aplicación de la Cláusula Sexta de los contratos de ejecución de obra.

La parte recurrente también considera que los actores no tienen acción para reclamar otros defectos que los de sus listados enviados en el correo electrónico remitido el 1 de octubre de 2018, obrante como Documentos nº 25 a 27 de la Demanda. Sin embargo, en su contestación a la Demanda, la representación procesal de OICON solo formuló la excepción de caducidad del plazo de un año de garantía previsto en el artículo 17.1.b) de la Ley 38/1999, de 9 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, respecto de los defectos denunciados de las terrazas en 2.022, y por ello, respecto de estos otros defectos nos encontramos ante una alegación nueva, planteada por la parte recurrente de manera extemporánea, al no haber permitido con ello a la parte demandada que se pudiera defender de la misma en la primera instancia.

Nos encontramos ante una objeción que no se planteó en primera instancia en la contestación a la demanda, y que por tanto no puede introducirse ahora extemporáneamente en apelación. Como es sabido, el artículo 456 LEC circunscribe el alcance y efectos de un recurso de apelación determinando que "En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".Es decir, que en la segunda instancia cabe discutir, exclusivamente, los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se han planteado en la primera instancia.

Como ha indicado esta Sala en diversas ocasiones, "con arreglo a lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , el ámbito del recurso de apelación queda circunscrito a la revocación de lo resuelto en primera instancia merced a un nuevo examen de las actuaciones, pero con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. Lo expuesto supone, como es tradicional, la prohibición de plantear en el recurso cuestiones que no fueron objeto de alegación y debate en el momento oportuno, lo que se conoce como "cuestiones nuevas", por cuanto su introducción en momento procesal inadecuado es susceptible de generar indefensión a la parte contraria.

Existe una doctrina jurisprudencial uniforme, reiterada y tan conocida que hace ociosa su cita, que hemos asumido en nuestras sentencias de 4 de julio de 2011 y de 18 de noviembre de 2013 RC 323/2012 , entre otras muchas, según la cual no pueden plantearse, ni resolverse, en la alzada aquellas cuestiones que no fueron oportunamente alegadas. Pues bien, el fundamento de la doctrina mencionada y del precepto al que se ha aludido se encuentra en que el objeto del recurso se conforma con arreglo a las alegaciones efectuadas por las partes en el momento procesal oportuno, en razón del principio de preclusión, así como en la necesidad de evitar la indefensión que se generaría a la parte contraria si se admitiesen cuestiones nuevas respecto de las cuales dicha parte no hubiera podido realizar alegación alguna ni proponer la prueba pertinente para la defensa de su derecho"(entre otras muchas, SAP Navarra 183/2023, de 1 de marzo).

Por otro lado, no se puede olvidar que la parte actora ejercita además de las acciones basadas en la Ley de Ordenación de la Edificación, las acciones basadas en un supuesto de incumplimiento contractual, en que el plazo de prescripción es de cinco años, de donde resulta que, los actores sí que tienen acción para reclamar por otros defectos, al no haber transcurrido dicho plazo.

Para empezar, el Certificado Final de Obra no se suscribió por la dirección facultativa hasta el 1 de diciembre de 2.020, y sin embargo, con anterioridad, el 18 de septiembre de 2.020, la parte actora ya remitió por correo electrónico (Documentos nº 10 y 11 de la Demanda) a dicha dirección facultativa y a la constructora ahora recurrente, el Informe Pericial sobre las deficiencias de la obra, obrante como Documento nº 9 de la Demanda, realizado por los arquitectos Matías y Luis Angel, con la finalidad de obtener la entrega de las viviendas y la subsanación de los defectos de que adolecían según el citado Informe Pericial.

A su vez, el 3 de Agosto de 2.022, la parte actora remitió el correo electrónico obrante como Documento nº 32 de la Demanda, en el que se comunicaba a la empresa constructora OICON, las patologías surgidas con remisión del Informe pericial, obrante como Documento nº 31 de la Demanda, relativo a las nuevas patologías surgidas en las terrazas de las viviendas, requiriéndoles para que en el plazo de veinte días, contesten si iban a realizar las obras de reparación de estos nuevos desperfectos conforme a dicho Informe Pericial, o en su defecto propusieran una solución alternativa, dado que pasado el plazo, se procedería a realizar el arreglo de las terrazas, conforme a las indicaciones contenidas en el mencionado Informe Pericial del Arquitecto Sr. Luis Angel, cuyo coste le sería repercutido seguidamente.

En otro orden de cosas, no habiéndose realizado por ninguna de las partes litigantes un acta de recepción provisional de la vivienda, la parte recurrente no puede alegar la inaplicación del plazo establecido en la Cláusula Decimocuarta de los contratos de ejecución de obras, para efectuar reservas, pues como también señala esa Cláusula, hasta que no se corrijan todas las deficiencias no se procederá a la recepción provisional de la obra, y como se puede comprobar en este procedimiento, quedan todavía muchas deficiencias por reparar. Y solo a partir de ésta completa reparación, empezará a contar el plazo de garantía de doce meses

El problema de las terrazas denunciado a partir de 2.022, es un problema que implica un incumplimiento contractual, dada su entidad y por ello, con arreglo al artículo 1964 del Código Civil, la acción para reclamar su reparación de quien ejecutó defectuosamente esa partida de la obra, no ha prescrito y por ello, la parte actora está plenamente legitimada para reclamar el coste de dicha reparación, dada la rebeldía de la parte demandada a acometerla a pesar de haber sido requerida en su día a ello.

También alega la recurrente error en la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia de las pruebas periciales obrantes en autos.

Al respecto hemos de decir que esta Sección 3º de la AP de Navarra se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre los criterios de valoración de dicha prueba; concretamente en la a Sentencia de 28 de febrero de 2014 decíamos:

"A este respecto deben tenerse en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y apreciación de la prueba pericial, bien entendida que este tribunal de apelación goza de plena jurisdicción en su función revisora de todo lo actuado, en atención a las siguientes pautas:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la "sana crítica" ( Art. 348 LEC ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la LEC vigente, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21-1-2000 , 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 , en cuanto establecen que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, no estando codificadas las reglas de la sana crítica y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana.

2º.- En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ).

b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ).

c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ).

d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS 31 de marzo de 1.997 ).

e) La jurisprudencia entiende que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos, se vulneran las reglas de la "sana crítica", en los siguientes supuestos:

- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ).

- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ).

-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ).

- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 )".

Aunque la prueba pericial, no es vinculante para el juez, sin embargo, como con reiteración ha puesto de manifiesto esta Sección, no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, "según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)], teniendo en cuenta que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes"[ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

Bajo estos parámetros solo cabe concluir que las críticas vertidas por la parte recurrente a la valoración de las pruebas periciales realizadas por la Juez a quo, carecen de fundamento y no pueden ser aceptadas por esta Sala. En las 117 páginas de la Sentencia recurrida, la Juez de instancia realiza un análisis detallado y pormenorizado de decenas de deficiencias denunciadas por la parte actora, considerando probada en algunos casos su existencia y rechazándola en otros muchos casos, y sobre todo, analizando, una vez considerada su existencia, si la misma es imputable a la parte demandada o no. Para ello, la Juzgadora de instancia no solo ha examinado las pruebas periciales propuestas por la parte actora, sino también las de la parte demandada, basando muchas veces su decisión precisamente en los Informes periciales aportados por la demandada, sobre todo los de la Perita Sra. Pilar.

En ningún caso esta Sala ha apreciado arbitrariedad, ni que las conclusiones de la Juzgadora de instancia atenten contra la sana crítica o la lógica. Así, por ejemplo, la recurrente cuestiona la valoración efectuada por la Juzgadora respecto de un vidrio roto en la cocina, y de un golpe en un canto de la puerta de cristal del baño y respecto de una pegatina en otro cristal, porque en vez de sustituir tales elementos, se podían haber reparado. No obstante, lo cierto es que, al no haber querido la demandada realizar dichas reparaciones las tuvo que realizar la propiedad, abonando el coste de las mismas, reflejado en las facturas examinadas por la Juzgadora de instancia. Por ello, habrá que estar al coste de dichas reparaciones, máxime cuando unos profesionales como los que han efectuado las referidas reparaciones, han considerado más factible, la sustitución de los elementos dañados, que su reparación.

En otros casos, la recurrente impugna que se demore a ejecución de sentencia la determinación del coste de algunas reparaciones, infringe los artículos 217 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero ello no es así, pues en los casos en que se difiere esa valoración, la determinación del coste económico de esas reparaciones está debidamente acotado y no implica operaciones complejas. Al no tratarse de cuestiones complejas de dilucidar en la ejecución de sentencia, en estos casos en que el Juzgador no ha llegado a la convicción sobre la corrección de determinadas cantidades solicitadas en la Demanda, en virtud del principio de economía procesal y por no obligar a los ciudadanos a asumir más costes procesales que los necesarios, debe ser en ejecución de sentencia y no en un procedimiento posterior, donde se concreten esas cantidades. En estos casos en que la Juzgadora ha considerado acreditada la existencia de unas deficiencias, que no haya llegado a la convicción de que el coste de su reparación sea el indicado por la parte actora, no tiene por qué conllevar necesariamente la desestimación de la Demanda, respecto de esas partidas, por una incorrecta aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando la determinación de esa cuantía se puede realizar perfectamente en ejecución de sentencia, siempre que se establezcan las bases en la Sentencia, necesarias para esa cuantificación.

En el presente caso, no puede sustituirse el aquilatado análisis de la prueba pericial realizado por la Juez a quo, por el interesado y subjetivo de la parte recurrente.

Y esto es lo que procede decir también respecto del motivo de impugnación formulado por la parte recurrente, relativo al defecto denunciado de las terrazas de las viviendas.

La parte recurrente alega que la actora no prueba que la causa de los problemas fuera una defectuosa ejecución de los trabajos y no la falta de mantenimiento. Y en cuando a su generalidad, debió haber dejado constancia fehaciente de su estado, por medio de un acta notarial antes de destruir tres de ellas.

Añadió que no está acreditada la generalidad de dicho defecto y que al destruir tres de ellas, la parte actora, antes de que pudieran ser examinadas por la perito propuesto por la parte demandada, se impidió además la posibilidad de que fueran analizadas por un perito designado por el juzgado.

También alegó que, de estimarse que se trata de defectos constructivos, debiera tomarse como referencia las valoraciones de la Sra. Pilar, porque en el careo efectuado entre peritos se acreditó que los actores habían realizado una obra desproporcionada, de destrucción total, que afecta no solo a la solera de las terrazas y los balcones, sino que se ha hecho una reforma innecesaria, con modificaciones técnicas y estéticas sobre lo contratado, haciendo, entre otras cosas, un solado cerámico de los antepechos, que como declararon la Sra. Pilar y el responsable de Laboratorios Labensa, y recoge la sentencia nada tiene que ver con los defectos en que se basa la demanda.

Tales motivos de apelación deben ser rechazados de plano. Para empezar, la parte actora ya envió un burofax a la demandada el 3 de agosto de 2.022, en el que se le puso de manifiesto la existencia de la patología que afectaba a las terrazas, reclamándole que dijera en el plazo de veinte días, si iba a proceder a reparar ese defecto, con arreglo a lo indicado en el Informe Pericial que adjuntaban, o en su caso les plantearan una solución alternativa, porque de no hacerlo, procedería a hacer dicha reparación ellos, con arreglo a las indicaciones del Perito Sr. Luis Angel, repercutiéndole su coste.

De ahí, que no habiendo realizado la parte demandada la reparación, ni propuesto una alternativa, ni visitado en ese momento la obra para comprobar la realidad de la patología, su alcance e imputación, no cabe alegar ahora, que se efectuó la reparación, sin permitir que el Perito propuesto por la demandada o un perito designado por el Juzgado, pudiera examinar las terrazas en que se efectuó dicha reparación.

Por otro lado, la recurrente manifiesta que, con arreglo a la Pericial de la Sra. Pilar, ese problema no es generalizado, sino que afecta a una sola baldosa, y está provocado por falta de mantenimiento de un canal de evacuación, que provoca que las aguas bañen constantemente el mortero de agarre, reblandeciéndolo y provocando que esta baldosa, tras 7 años, se haya podido levantar. Añadió que las baldosas se encuentran en correcto estado de terminación, planeidad y agarre.

Sin embargo, como señala la Sentencia recurrida;

"Por tanto según lo anterior aunque exista un problema de mantenimiento, aquí contamos con una prueba objetiva como es dicha prueba de ensayo en un laboratorio que según el informe es resultado de las muestras que se toman en las terrazas de las dos viviendas. Según el informe de la actora y fotografías que aporta no entiendo se pueda hablar de un problema puntual. En el reportaje fotográfico se observa el desprendimiento de más de una baldosa, y en distintos puntos de las viviendas. Todo lo cual lleva a entender que como resulta del ensayo, hay un problema en la resistencia del mortero, que recomienda levantar y colocar un nuevo solado como indica Labensa , reitera el autor del ensayo que ha depuesto en el acto plenario, D Conrado y el Arquitecto D Luis Angel ( informe fechado el 12 de julio de 2022).

Es decir, no se trata de un problema que afecta a una sola baldosa, como mantiene la Perito Sra. Pilar y la recurrente, sino que está mucho más extendido, y por ello, también afecta a la terraza todavía no reparada por la parte actora, máxime cuando se efectuó un ensayo en unos laboratorios, y del mismo resultó el diagnóstico y el tratamiento recomendado para poner fin a esa patología. La parte recurrente pudo haber planteado otro ensayo tomando las muestras de la terraza no reparada, pero no lo ha hecho, y por ello, carece de otra prueba de naturaleza objetiva e imparcial que desvirtúe las conclusiones del Informe del laboratorio y del confeccionado por el Sr. Luis Angel.

Es decir, nos encontramos ante un problema constructivo, en que la demandada utilizó un mortero inadecuado para el fin al que iba destinado, y por ello, respecto de esas partidas, incumplió el contrato que le ligaba con las partes demandantes.

No obstante, la Juzgadora de instancia, con buen criterio, ya hizo caso a las alegaciones de la Perito Sra. Pilar, relativas a las facturas de reposición del solado de las terrazas, en que la actora basa su reclamación, no puede ser acogido, porque en las mismas se recogen algunas partidas, como la relativa a la impermeabilización, que no tienen relación con la reparación de la patología, defiriendo a la ejecución de sentencia, la determinación de la cuantía, pero tomando como punto de partida, la facturas nº NUM000 y NUM001, emitidas por Construcción Imirizaldu, S.L.

De ahí que este motivo de impugnación, debe ser desestimado.

Por último, la parte recurrente impugna la condena en costas en relación a la desestimación de la Demanda Reconvencional, pero lo cierto es que esa desestimación es del todo procedente y con arreglo a ello, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la condena en costas a la parte reconviniente.

Incluso con independencia de a cuánto ascienda el importe de las reparaciones a efectuar a costa de la entidad demandada, previsiblemente superior a la cantidad reclamada en la Demanda Reconvencional, lo cierto es que la parte actora en su reclamación monetaria, ya descontó las cantidades derivadas del 5% de la facturación que había retenido en concepto de garantía, y por ello, la Demanda Reconvencional, que se centra exclusivamente en reclamar dichas cantidades, carece de interés objetivo.

Además, no estando reparados los defectos y no habiéndose producido una recepción provisional de la obra, con arreglo a las cláusulas décimo cuarta y décimo sexta del contrato, todavía no ha empezado a computarse el plazo de garantía de doce meses. Es decir, todavía no está legitimada la parte demandada reconviniente, para reclamar las cantidades retenidas por los actores en concepto de 5% de garantía.

A mayor abundamiento, no se aprecian en este caso, dudas de hecho o de derecho que aconsejen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

En base a ello, este motivo de impugnación, también debe ser desestimado.

Por todo ello, procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto frente a la Sentencia, que se confirma en todos sus extremos.

CUARTO. -A la vista de la desestimación del Recurso de Apelación interpuesto, de conformidad con los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante, al abono de las costas causadas en la segunda instancia derivadas de su recurso de apelación.

VISTOSlos citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.