Sentencia Civil 511/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 195/2024 de 25 de octubre del 2024

PRIMERO.-La parte apelante se solicitó la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra en esta alzada que acuerde:

1º.- La nulidad RADICAL del contrato de préstamo celebrado en el año 2.018 y que se ha expresado en los hechos de la demanda, por tratarse de un contrato USURARIO con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 3 de la Ley de represión de la usura, condenando a la demandada a devolver la cantidad pagada en exceso por mi representada y que a fecha de la presente asciende a la cantidad de 2.472 euros (3000 entregado y 5472 abonado, más aquellas cantidades que se paguen durante la tramitación de la presente hasta su total reembolso, más los intereses legales a contar desde la interposición de la presente demanda, y de forma subsidiariamente, y para el supuesto de no estimarse la nulidad del contrato, declare la ABUSIVIDAD Y NULIDAD DE LA S SIGUIENTES CLAUSULAS: 1. - Nulidad clausula interés remuneratorio: Declarando la procedencia de restitución entre las partes de las operaciones realizadas durante toda la vida del préstamo. Igualmente interesamos que se proceda a declarar la nulidad de las siguientes cláusulas contractuales por abusividad:

1.- La del vencimiento anticipado.

2.- Disposición de dinero en efectivo en cajero, expresado, en los hechos de la misma

3.- Comisión por posiciones deudoras, igualmente, expresada en el cuerpo del presente. Por la que su mandante ha abonado la cantidad de 130 euros.

Con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada, de las causadas en primera instancia.

Y, para el improbable supuesto, de que no se estimara ninguna de las pretensiones deducidas, interesamos, de forma subsidiaria, la no imposición de costas procesales a esta parte en ninguna de la instancia.

SEGUNDO.-En primer lugar, lo alegado en el escrito de demanda y la prueba documental pone de manifiesto la existencia de un microcrédito con un importe total de 1.399 €, el pago de 24 mensualidades de 58'87 € y el importe total a pagar 1.412,88 €, tratándose de un contrato de crédito o cuenta permanente en el que el titular dispone desde la aceptación por Cofidis, de una línea de crédito cuyo importe queda limitado al importe de la línea máxima autorizada aceptada por Cofidis - Condición General 1-, previéndose como modo de utilización -condición general 2- solicitud de transferencia y tarjeta de crédito, habiéndose aportado detalle de operaciones del se desprende que el contrato fue renovado, se realizaron disposiciones por importe de 3.000 euros, una de 2.500 euros, el día 9/02/2018 y otra con fecha 15/03/2018 y que se aumentó el importe de las cuotas, lo que no se concilia con un contrato de préstamo, sino más propiamente de un crédito al consumo en la modalidad de renovable o revolving en que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo nº 149/20, de 4 de marzo" ..... el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio...." , y resulta evidente que el crédito revolving tiene unas características especiales que no varían por el simple hecho de que, para la disposición del capital prestado se utilice una tarjeta de crédito u otro medio telemático distinto, pues como se dice en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente "el principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.

Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.

Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente .

Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.

Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida.

Si bien es cierto que actualmente el principal medio de disposición de los créditos revolving son las denominadas tarjetas revolving , nada impide que, dado el progreso tecnológico exponencial en esta área, se desarrollen nuevas formas de prestar el servicio de crédito revolvente asociado a otros instrumentos de pago...".

En virtud de lo expuesto ha de tomarse como interés de referencia el tipo de interés fijado en la tabla 19.4, 7 publicada por el Banco de España, conforme a la que en la fecha del contrato -julio de 2017- el interés aplicable es el 20'88 % TEDR, lo que supone una diferencia de menos de 4 puntos con la TAE aplicada en el contrato del 24,51%, ya que conforme a la doctrina establecida por la STS 258/2023, de 15 de febrero en que expresamente se alude como criterio para los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, que exista una "diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido" ... "superior a 6 puntos porcentuales", por lo que la diferencia en todo caso es inferior a 6 puntos porcentuales, y ha de desestimarse el motivo.

TERCERO.-Desestimada la acción principal, procede examinar la acción ejercitada como subsidiaria, lo que debemos examinar es si el interés remuneratorio del contrato supera el control de transparencia reforzada, por la condición de consumidor de Dª. Tania.

Pues bien, en el caso de autos concluimos, el contrato de cuenta permanente litigioso supera dichos controles sin que se observe falta de transparencia en cuanto al interés remuneratorio pactado y la carga económica y jurídica que conlleva en atención a los datos que seguidamente procedemos a exponer:

a) El contrato suscrito lleva por título "contrato de préstamo mercantil con cuenta permanente" indicándose, en la parte inferior de su página inicial y, antes de las firmas, lo siguiente: "además del préstamo mercantil, el/los titular/es están contratando una línea de Crédito permanente que se rige por las condiciones generales que se acompañan; la misma podrá ser activada durante la vigencia del préstamo mercantil o con posterioridad, siempre que se cumplan los criterios de aceptación de COFIDIS vigentes en cada momento. El coste de la línea de crédito será el siguiente: 1.- Para saldos pendientes de hasta 6000 euros se aplicará un tipo anual del 22,12%. 2.- Para saldos pendientes superiores a 6000 euros e inferiores o iguales a 9000 euros, el tipo deudor anua será del 15,76%. 3.- Para saldos pendientes superiores a 9000 euros, el tipo deudor anual será del 10,44%. El coste del crédito comprende los intereses devengados por el capital utilizado. La TAE oscilará entre el 24,51% y el 10,95%, dependiendo del importe dispuesto de la línea de crédito y del plazo de amortización. En caso de que la línea de crédito no sea utilizada, no generará coste alguno para los titulares".

b) El contrato incluye las condiciones generales del préstamo mercantil y de la cuenta permanente, las condiciones particulares del préstamo mercantil y otras condiciones particulares de la "cuenta permanente".

c) La letra del contrato es legible y se reconoce por la demandada, en la antefirma, "haber leído y aceptado todas las condiciones que constan en el presente contrato y haber recibido copia del mismo", "haber recibido la información previa al contrato con la debida antelación y a su satisfacción, en los términos exigidos por la ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo y en la orden EHA 1608/2010" y "haber recibido por parte del prestamista o, en su caso, del intermediario del crédito, explicación personalidad y asesoramiento exclusivo sobre las características esenciales de la oferte de crédito propuesta, así como las consecuencias que se derivarían en caso de impago".

d) En la condición particular primera de la "cuenta permanente" se indica que el titular disponía "desde la aceptación por parte de Cofidis, de una línea de crédito cuyo importe queda limitado al importe de la línea máxima autorizada aceptada por Cofidis".

e) Por su parte, la condición particular quinta de la "cuenta permanente" lleva por título "Coste del crédito" señalándose en la misma que "El tipo de interés remuneratorio será el indicado en el anverso del contrato dependiendo del importe dispuesto de la línea de crédito y del plazo de amortización. La TAE corresponde a un cálculo teórico sin reutilización del disponible (...)".

La concurrencia de todas las circunstancias reseñadas nos lleva a concluir, que, en contra de lo que se propugnaba en el escrito de recurso de apelación, no se aprecia que concurra razón alguna para concluir que la cláusula que regula los intereses remuneratorios adolezca de falta de claridad o transparencia. La demandante se hallaba en condiciones de poder conocer la TAE aplicable, y la carga económica y jurídica que conllevaba, cuando, en febrero de 2018, transcurrido más de séis meses desde su suscripción, decidió hacer uso de la línea de crédito. A este respecto, como hemos señalado, en la cláusula quinta de las condiciones particulares del contrato de "cuenta permanente", rotulada como "Coste del crédito", se especifica que "el tipo de interés remuneratorio será el indicado en el anverso del contrato". En atención a todo ello, entendemos superado, en primer lugar, el control de incorporación, ya que la referida cláusula quinta de las condiciones particulares del contrato de "cuenta permanente", rotulada como "Coste del crédito", y en la que se recoge, en definitiva, el precio a pagar por el crédito, puede ser leída y comprendida por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos. Igualmente, se entiende superado el segundo control de transparencia que hace referencia a la información suministrada por la entidad crediticia a fin de que el consumidor pueda conocer la carga económico-jurídico del contrato y el sacrificio patrimonial que el mismo le supone, teniendo en cuenta que no se trata de otra cosa que de aplicar los porcentajes indicados. Una vez conocida la TAE que se va a aplicar, que es la que marca el precio del contrato, se cuenta con el principal elemento informativo en orden a calibrar la viabilidad de la activación de la línea de crédito permanente, teniendo en cuenta que, a partir de ahí, puede deducirse, sin mucha dificultad, su carga económica.

En esta línea, siendo también parte demandada "Cofidis S.A., Sucursal en España", se pronuncian, entre otras, las SSAP de la Coruña núm 337/2023 de 22 de septiembre, de Barcelona núm. 301/2023, de 15 de junio; Huelva núm. 761/2022, de 20 de diciembre; Madrid núm. 449/2022, de 25 de noviembre; Cádiz núm. 204/2021, de 26 de octubre; Barcelona núm. 458/2021, de 3 de diciembre; Madrid núm. 103/2021, de 11 de marzo.

CUARTO.-Sobre la abusividad de otras cláusulas; en primer lugar, los términos establecidos en la condición general quinta de contrato suscrito entre los litigantes, son: "5. Penalización por vencimiento anticipado: En caso de falta de pago de dos o más mensualidades a su vencimiento, y salvo que el cliente regularice total o parcialmente la situación de impago, Cofidis podrá resolver el contrato y exigir el reembolso inmediato del capital que queda por amortizar, incrementado por los importes vencidos y no pagados (capital, intereses y, si se ha contratado, prima de seguro) así como, en su caso, por comisiones de devolución, penalizaciones o indemnizaciones y gastos ocasionados. En el momento en que se resuelva el contrato se paraliza la generación de intereses. Por ello, como cláusula penal, Cofidis podrá en el momento de la resolución y en una sola ocasión, exigir al cliente un 8% del capital pendiente de amortización, en compensación por los intereses contractualmente pactados y a los que Cofidis renuncia en el momento de la resolución. Los Titulares aceptan como documento válido para reclamar judicialmente los importes adeudados el extracto de cuenta emitido por Cofidis, salvo prueba en contrario".

Como ha señalado la Audiencia Provincial de Tarragona "El carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado por impago de una sola cuotas o reducidas cuotas, incluso parcial, no ofrece dudas en los préstamos de larga duración, vista la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, como muestra la sentencia de 23 de diciembre de 2015, Nº de Recurso: 2658/2013, Nº de Resolución: 705/2015 (doctrina reiterada posteriormente, STS de 18 de febrero de 2016, Nº de Recurso: 2211/2014). En los préstamos de corta duración sin garantía hipotecaria, a los que se puede asimilar los contratos de tarjeta, se suscitaron ciertas dudas doctrinales, pero han sido recientemente solventadas por la doctrina del Tribunal Supremo, adoptando una solución análoga a la seguida en préstamos hipotecarios de larga duración. Así en sentencia del Pleno 101/2020, de 12 de febrero, reiterada en sentencias 105 y 107/2020 ambas de 19 de febrero, y 273/2020, de 9 de junio, se parte de la consideración de que la jurisprudencia " no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC( sentencias 506/2008, de 4 de junio; o 792/2009, de 16 de diciembre). Es decir, la posible abusividad provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita". (...) 3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz, y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

En el caso de autos la cláusula controvertida, del contrato de préstamo mercantil y cuenta permanente, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la cuantía y duración del crédito concedido, pues un incumplimiento mínimo e insustancial facultaría el vencimiento con tal de que tuviese lugar en dos mensualidades distintas. En consecuencia, procede considerar concurrente el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en el contrato que se examina, siendo la mismas nula de pleno derecho ( artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre) y, por tanto, sin que proceda su aplicación moderación o integración alguna.

Pero es que además la prestamista se irroga la facultad en caso de impago total o parcial de dos o más mensualidades de exigir un 8% del capital pendiente de amortización en concepto de indemnización de daños y perjuicios, además del reembolso inmediato del capital que queda por amortizar incrementado por el capital vencido y no pagado, los intereses vencidos y no pagados , la prima del seguro vencida y no pagada, comisiones de devolución, penalizaciones o indemnizaciones y gastos ocasionados.

Ya señaló ésta sección en auto de 11 de octubre de 2024, que "La penalización contenida en la estipulación analizada cumple una función similar a la de los intereses de demora al constituir una sanción o pena por el incumplimiento del contrato. La diferencia esencial con los intereses de demora es que no se aplican sobre cada una de las cuotas que no se han abonado, sino por el capital pendiente de amortizar en la fecha en que se resuelve anticipadamente el contrato lo que lleva a esta Sala a concluir que supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor con relación a los daños y perjuicios efectivamente sufridos por el predisponente que determina, conforme al art. 85.6 TRLGDCU, que deba declararse abusiva. En el mismo sentido se pronuncian entre otras muchas el AAP de León, secc. 2, nº 18/2024 de 23 de febrero, AAP de Tarragona, secc. 3, nº 135/2023 de 11 de mayo o la SAP de Barcelona, secc. 14, nº 168/2022 de 21 de marzo ".

Por otra parte, en relación a las comisiones por disposición en efectivo a crédito, como explica la sentencia de la AP de Madrid: "La disponibilidad de efectivo en cajeros automáticos por medio de tarjeta es un servicio efectivamente prestado cuando concurra esa circunstancia." Tampoco se exige que dicho servicio sea gratuito.

Ya la Disposición Adicional Segunda de la Ley 16/2009 de 13 de Noviembre , de servicios de pago, establecía que "antes de que se proceda a la retirada de efectivo a débito por el titular de la tarjeta o instrumento de pago y con el fin de recabar su consentimiento expreso, la entidad titular del cajero deberá informarle de la comisión que por dicha retirada vaya a cobrarse a la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago, así como de la posibilidad de que dicha comisión le sea repercutida por esta última total o parcialmente."

Que ha sido modificada por Real Decreto-ley 11/2015, de 2 de octubre, para regular las comisiones por la retirada de efectivo en los cajeros automáticos y en el apartado 5 de esta disposición se acuerda:

"5. Por la retirada de efectivo a débito en cajeros automáticos de otras entidades, la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago no podrá repercutir a su cliente cantidad superior a la comisión cobrada por la entidad titular del cajero a la propia entidad emisora, ni aplicarle cantidad adicional alguna por cualquier otro concepto. Dentro del límite anterior, la cantidad a repercutir será la que libremente se fije en el contrato entre la entidad emisora y su cliente.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación en las retiradas de efectivo a crédito, en las que la entidad emisora de la tarjeta o instrumento de pago podrá aplicar al cliente un importe adicional por este concepto. En todo caso, dicho importe no podrá ser superior al que aplique al cliente por la retirada de efectivo a crédito en sus cajeros." En el mismo sentido el art. 3 de la Orden EHA/2899/2011 , de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios".

Finalmente, la parte actora solicita que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de cuotas impagadas, que es del tenor literal siguiente "Comisión de devolución: En caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento, que motive que Cofidis tenga que efectuar gestiones de cobro, se devengará a favor de Cofidis una comisión por impago de 20 euros. Dicha comisión se aplicará una sola vez por cada cuota impagada y reclamada al cliente, independientemente de las veces que se presente al cobro un recibo y aunque persista la deuda impagada"

Esta sala se ha pronunciado de modo reiterado considerando abusivas este tipo de cláusulas. Así, entre otras podemos citar la sentencia de 19 de septiembre de 2018 (rollo 224/2018): "Entendemos que la comisión por reclamación por posiciones deudoras vencidas es una cláusula abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que merece tal calificación la estipulación "que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva", vulnerando también el artículo 89.4 y 5 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, si se estima que estamos ante la prestación de un servicio al consumidor, cuando ni siquiera es susceptible de ser aceptada por él, la prestación del hipotético servicio accesorio de reclamación o notificación de posiciones deudoras, ni depende, el supuesto servicio que genera la comisión, reclamación por posiciones deudoras, de ninguna solicitud del prestatario consumidor. Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30,05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento y ello, sin justificación suficiente, determinando así que la cláusula no resulte aceptable, artículo 85. 6 Ley de Consumidores y Usuarios, ya que son abusivas "Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones".

La comisión no se percibe, por gestiones de cobro que impidan la aplicación de intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, llevándose a cabo así un servicio en favor del cliente, sino acumulándose a tales previsiones, por la existencia de posiciones deudoras, y respecto de cualquier tipo de reclamación llevada a cabo por la entidad financiera profesional para obtener el cobro de lo que le es debido. Por otra parte, no cabe la moderación de la estipulación, abusiva en los términos en los que aparece redactada, considerando admisible la percepción de la comisión únicamente en caso de reclamación extrajudicial, cuando también se devenga en caso de petición judicial, sumándose automáticamente en tal caso a la cantidad reclamada en la demanda, sin actuación alguna para evitar su interposición.

Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora, máxime cuando no se devenga la comisión por razón de cada notificación, acción dirigida a obtener el cobro o en razón de los gastos de regularización producidos realmente en cada momento, se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento."

La STS 566/2019 de 25 de octubre no vino sino a confirmar la posición de la sala en esta materia así, tras exponer la normativa bancaria aplicable, afirma que "2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (I) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (II) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (III) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (IV) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como esta redactada, tampoco identifica que tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial). Concluyendo, tras citar la jurisprudencia comunitaria aplicable que 5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

En el contrato objeto de litis de la redacción de la cláusula se infiere que, si bien el devengo de la comisión exige que la reclamación se haya producido efectivamente, no se requiere que esta reclamación haya ocasionado un gasto determinado. Dado el tenor de la estipulación impugnada, debe concluirse que es abusiva pues su devengo no se hace depender de un coste efectivo ocasionado por la reclamación de la deuda, lo que nos lleva a estimar parcialmente la demanda y declarar la nulidad de la comisión de reclamación de cuota impagada con condena a la demandada a devolver las cantidades cobradas en aplicación de esta estipulación con los intereses legales desde la fecha de cada cobro.

QUINTO.-En relación a la costas en primera instancia, al estimarse abusivas solo las clausulas relativas a vencimiento anticipado y penalización por vencimiento anticipado, así como la comisión por posiciones deudoras, y en la medida que nos encontramos ante un supuesto de acumulación eventual de acciones, incompatibles entre sí ex art. 71.3 LEC, sin que todas ellas se fundamenten en la normativa tuitiva de consumidores y usuarios, no es de aplicación el régimen de imposición en costas establecido en la STJUE de 16 de julio de 2020 que se fundamenta en los principios de no vinculación de los consumidores a las cláusulas abusivas ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), y del efecto disuasorio del uso de las cláusulas abusivas en los contratos no negociados celebrados con consumidores (art. 7.1 de la Directiva). Así en materia de usura la STS 40/2021 de 2 de febrero determinó que en la medida que la cuestión litigiosa no estaba regulada por el Derecho de la UE y, por tanto, no entra en juego el principio de primacía de este Derecho, el juez no puede dejar de aplicar el régimen de costas establecido en el art. 394 LEC.

Por consiguiente, en aplicación del art. 394.2 LEC, cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y, no se imponen las costas del recurso de apelación, conforme al art. 398.2 de la LEC.