Sentencia Civil 692/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 8/2025 de 25 de noviembre del 2025

PRIMERO. -La sentencia dictada el 15 de noviembre de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña desestimó la demanda presentada por la representación procesal de Doña Marí Jose frente a ABANCA, S.A, sin la imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo abonar cada una de ellas las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La parte demandante interpuso recurso de apelación mostrando disconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto se defiende que la cláusula que impone los gastos de formalización del préstamo no fue negociada debiendo ser declarada nula por abusiva, interesando la estimación de la demanda, y la imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Frente a ello, la parte apelada se opone a la estimación del recurso de apelación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. -En primer lugar, hay que señalar que por la parte apelada se reseña que el recurso de apelación no se invoca la vulneración de ningún precepto ni garantía procesal ( Art. 459 LEC). Sin embargo, el recurso de apelación cumple con las exigencias de efectuar las alegaciones en las que basa su impugnación, citando la resolución apelada, así como los pronunciamientos que impugna ( Art. 458 de la LEC). El art. 459 de la LEC dispone que "podrá alegarse" infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Este no es el caso de autos, porque en el recurso se alza en apelación ante la disconformidad con el pronunciamiento por el que se desestima la declaración de nulidad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 6 de septiembre de 2018, por lo que, desde el punto de vista procesal, el recurso de apelación cumpliría con las exigencias para su interposición ya que impugna el pronunciamiento desestimatorio al efectuar alegaciones de que mediaría una errónea valoración de la prueba, además, de impugnar el pronunciamiento de no imposición de costas procesales.

En consecuencia, no media óbice procesal para el examen del recurso de apelación.

TERCERO.-En cuanto a la valoración de la prueba es preciso señalar que, "el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) y la Sala Primera del Tribunal Supremo -de cuya sentencia 668/2015, de 4 de diciembre procede el texto entrecomillado anterior- para la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "una severa crítica" (en igual sentido la STS núm. 808/2009, de 21 de diciembre o la 649/2014, de 13 de enero de 2015). La STS 59/2017, de 30 de enero, reitera la doctrina anterior, y expone que "Como ya hemos recordado en otras ocasiones ( sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 623/2015, de 24 de noviembre ), «el hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas. La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción».

Tampoco puede admitirse el argumento consistente en que la revisión que la Audiencia puede hacer de esas pruebas se limita a ponderar si la valoración hecha por el Juzgado es ilógica, arbitraria, o se aparta de las previsiones del art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Esta sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.

En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y 808/2009 , de 21 de diciembre)".

Por tanto, no hay óbice procesal para que pueda efectuarse una valoración de la prueba hecha en la primera instancia, respecto de la cual muestra disconformidad la parte apelante, y por ello es procedente examinar a la vista de las consideraciones de la STS 59/17, de 30 de enero de 2017 que ha sido reproducida.

Aplicado al caso de autos, es preciso efectuar la valoración de la prueba desde la segunda instancia. En este punto, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes la cláusula litigiosa fue impuesta por el predisponente y no fruto de una negociación.

Conforme al artículo 82.2.2 TRLGDCU, el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. La aplicación de la norma impone, en este caso, la conclusión ya avanzada, según la cual estamos realmente ante una cláusula predispuesta -no negociada, por lo tanto- en todos sus apartados.

No se asienta en prueba de que la estipulación contractual relativa a la distribución de los gastos preparatorios del contrato ha sido, en este caso, fruto de una negociación particular entre el banco prestamista y su cliente, de forma que ninguna prueba disponible permite desvirtuar la presunción y el convencimiento de que la cláusula financiera de distribución de gastos del contrato es una cláusula predispuesta, diseñada por el banco para ser incorporada en general a la minuta de todos los contratos de préstamo hipotecario con consumidores de la misma época.

Por tanto, el argumento expuesto por el apelado relativo a que al tratarse de un préstamo hipotecario el tipo de interés es notablemente inferior a los préstamos con garantía personal no afecta a la cuestión litigiosa planteada. Los tipos aplicados a los préstamos hipotecarios son siempre muy inferiores a los habituales en los préstamos personales, al igual que los plazos y los capitales, pero también las garantías. Ello con independencia de que contengan o no cláusulas abusivas para el consumidor. Lo que se cuestiona no es que sea un préstamo con garantía real, sino que contenga cláusulas abusivas.

Es cierto que las cláusulas negociadas individualmente no pueden ser declaradas nulas por abusividad. Para que las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores puedan ser anuladas por abusivas se requiere que tengan la consideración de condiciones generales de la contratación. Por tales se entienden las cláusulas contractuales predispuestas por el oferente, impuestas, no negociadas, y que, generalmente, están destinadas a ser utilizada en una generalidad de contratos [ SSTS 366/2022, de 4 de mayo ( Roj: STS 1720/2022, recurso 3185/2018)]. Así se configura en el artículo 3 de la Directiva 1993/13:

Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante, de un contrato de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

Y en los artículos 80 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación:

Artículo 1. Ámbito objetivo.

1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión

La exégesis de dicho precepto lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la contratación son los siguientes:

(a)Contractualidad: se trata de «cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

(b)Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos de adhesión.

(c)Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

(d)Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin, ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Desde un punto de vista negativo, para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación resulta irrelevante:

(a)La autoría material, la apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias.

(b)Que el adherente sea un profesional o un consumidor.

A tal efecto, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica que «la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual», y que «[l]as condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores». Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que se denomina «contratación seriada» y califica como «un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico [ STS 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022); 669/2017, de 14 de diciembre ( Roj: STS 4308/2017, recurso 1394/2016) de Pleno; 29 de abril de 2015 ( Roj: STS 2207/2015, recurso 1072/2013); 241/2013, de 9 de mayo ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

A su vez, cuando el contratante sea consumidor, el artículo 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de «cláusula no negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 3.2 establece que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión».

Como recuerda la sentencia 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024,recurso 154/2022):

(a)La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

(b)No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

(c)Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

(d)La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

3.º)La misma parte apelante reconoce que no se trata de cláusulas negociadas, sino impuestas por el predisponente al consumidor. Este, tal y como se acepta en el recurso, solo puede elegir entre las distintas opciones que le ofrece la entidad crediticia, sin posibilidad alguna de negociar el contenido de las cláusulas de la escritura. Se le ofrecen bloques o paquetes monolíticos, entre los que debe elegir.

El artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios atribuye la carga de la prueba de la negociación al empresario que afirme que una cláusula ha sido negociada ( artículo 3.2 de la Directiva 91/13 CEE).

El hecho de que la consumidora conociera con antelación la distribución de gastos que el banco trasladó a la escritura y que la comprendiera -y no hay razón para suponer que no haya ocurrido así en este caso- es irrelevante para el juicio de abusividad, que es un control de legalidad que el consentimiento contractual del consumidor, el que recae sobre el objeto y el contenido esencial de las prestaciones, no neutraliza.

No hay ninguna prueba que acredite que la demandante pudiera haber influido en la alteración de la redacción de la cláusula litigiosa predispuesta por " Abanca Corporación Bancaria, S.A.". Por otra parte, las cláusulas o prevenciones estereotipadas de la escritura pública de préstamo hipotecario no permiten concluir la negociación. Así, la mención a que se les suministró información precontractual no supone una negociación, sino una información. La entrega de una ficha de información personalizada (FIPER), documento nº 2 de la contestación, no acredita la negociación individualizada, ni tampoco la consiguiente autorización de la provisión de fondos, documento nº 3, y no constituye un título obligacional válido basado en una práctica contractual consentida. La ficha de información personalizada firmada por la prestataria es un documento de naturaleza informativa que, entre otros extremos, resume las condiciones financieras del préstamo y alude con detalle a los gastos que el banco pone a cargo de los clientes prestatarios; pero no es, en modo alguno, un documento relevante para descubrir el fundamento negocial de una concreta cláusula accesoria sobre distribución de gastos. Antes, al contrario, no se comprende como de haberse negociado tal clausula la prestataria asuma los gastos de formalización de la escritura que no le corresponde, cuando de acuerdo con la normativa vigente en materia de aranceles de notario no le correspondería satisfacerlos en su integridad, y otros, los de gestoría sobre los que no existe previsión legal de asumirlos.

En tal sentido; la STS de Pleno 265/2015 de 22 de abril establece que "Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o "menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 760/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es sólo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta".

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Es notorio que la cláusula no es fruto de una negociación individualizada, a la vista de su tenor literal, al apreciar que es una expresión estereotipada destinada a ser utilizada en los diversos contratos de préstamos hipotecarios, y los consumidores que pretenden obtenerlo no tiene más opciones que acatarla esas condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar, (o lo toma o lo deja, sin margen de negociación). No puede confundirse la negociación con elección de diversas formas de financiación ofrecidas por la entidad bancaria.

El carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio, en orden a la individualización o singularización del contrato [ SSTS 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022) y 241/2013, de 9 de mayo ( Roj: STS 1916/2013, recurso 485/2012) de Pleno].

CUARTO. -En relación con las alegaciones del apelado de que se trataba de una práctica habitual consentida, también se aduce que la cláusula quinta se trata de una práctica contractual expresamente consentida por el prestatario consumidor de un modo informado antes de vincularse contractualmente. No puede compartirse tal motivo de oposición invocado por el apelado.

1.º) El artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece que «Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que...». La norma se refiere a dos supuestos distintos: las cláusulas no negociadas individualmente por una parte; y las prácticas del empresario carentes de un consentimiento expreso del consumidor, como cláusulas sobreentendidas, y siempre en perjuicio de este. El consentimiento se relaciona con las prácticas, no con las cláusulas. Por lo que no puede defenderse la validez de una cláusula abusiva no negociada individualmente, pero cuya práctica hubiese sido consentida. Si existe cláusula negocial, no hay práctica.

Así se corrobora en el artículo 19.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuanto norma que «2. A estos efectos, se consideran prácticas comerciales de los empresarios con los consumidores y usuarios todo acto, omisión, conducta, manifestación o comunicación comercial, incluida la publicidad y la comercialización, directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de bienes o servicios, incluidos los bienes inmuebles, así como los derechos y obligaciones, con independencia de que sea realizada antes, durante o después de una operación comercial.- No tienen la consideración de prácticas comerciales las relaciones de naturaleza contractual, que se regirán conforme a lo previsto en el artículo 59». Ergo, las relaciones contractuales no son prácticas. Si se regula con detalle cuáles son los gastos que abonará una y otra parte, no son prácticas comerciales, sino imposiciones del predisponente.

2.º) Las prácticas no consentidas que el precepto equipara a cláusulas no negociadas son las que el empresario oferente aplica como contenido obligacional, definiendo, interpretando, completando e integrando la aplicación del contrato. Son los usos, costumbres o rutinas que la empresa aplica en el desarrollo de la relación negocial con el consumidor. En tales supuestos, no basta con el que el consumidor llegue a conocerlas, ni que las consienta tácitamente o las soporte, pues el precepto requiere un "consentimiento expreso". E incluso en este último supuesto, pudieran ser igualmente nulas si son prácticas contrarias a normas imperativas.

No cabe confundir práctica consentida con una práctica soportada. Ni cabe entender prestado consentimiento expreso a una cláusula (que no práctica) por el mero hecho de que esté incluida en un contrato, aunque adopte la forma de escritura pública con intervención notarial, como en este caso. Informar sobre las condiciones de un préstamo, transmitir cuál va a ser el interés o los gastos que el prestatario soportará, con asunción obligada por parte de consumidor, no es ni conformidad ni negociación. El consumidor asume esas condiciones porque la alternativa es no obtener el préstamo. Pero no evita la nulidad por abusividad. Y eso es una condición general de contratación, con una práctica.

Por otra parte, tratándose de cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores, la ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse la nulidad de las cláusulas abusivas cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato ( art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE y 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) [ STS 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015, recurso 2351/2012) de Pleno].

QUINTO. -En la sentencia de primera instancia se partía de que "En el presente caso existe una distribución de gastos en la cláusula financiera quinta de la escritura de préstamo hipotecario, y se distingue y discrimina perfectamente entre gastos a cargo del prestatario y gastos a cargo de la entidad (...)".

Sostiene el apelante que la cláusula de distribución de gastos tiene el carácter de abusiva, pues no recoge una equitativa distribución de gastos.

La sentencia 1048/2024, de 22 de julio ( Roj: STS 4124/2024, recurso 154/2022) ya indica que, como advierten, entre otras muchas, las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, y de 3 de octubre de 2019, C-621/17, Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente.

Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «contrariamente a las exigencias de la buena fe», habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

En lo que se refiere en particular a la abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios, en la sentencia de Pleno 705/2015, de 23 de diciembre (posteriormente reproducida por otras muchas), la atribución indiscriminada del pago de todos los gastos al consumidor, incluso con contravención de normas legales con previsiones contrarias al respecto, resultaba abusiva.

A su vez, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) declaró que: [e]l artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.

No se trata de ningún reparto equitativo de los gastos, sino de analizar la normativa aplicable al caso, para constatar a quien le corresponde el pago de cada uno de esos gastos [ STS 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024, recurso 6742/2021)].

Como recuerdan las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 1116/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4379/2024, recurso 7711/2021); 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023, recurso 5252/2020) y 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020), entre otras muchas:

«Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas, declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019: "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores , Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual"».

Los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( artículo 63 Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados, que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario. En la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario y a él le corresponde este gasto. Las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.[ SSTS 122/2024, de 5 de febrero ( Roj: STS 451/2024, recurso 6742/2021); 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023, recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 136/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 265/2023, recurso 3894/2020); 121/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 280/2023, recurso 5302/2018), entre otras muchas].

De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad.

En relación con los gastos de Registro de la Propiedad, dice STS nº 163 de 01/03/2022: "el Arancel de los Registradores de la Propiedad atribuye el gasto a quien a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. Como la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, será a éste al que corresponda el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Mientras que como la inscripción de la escritura de cancelación libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, a él le corresponde este gasto".

Los denominados gastos de tasación, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, son a cargo del prestamista, por lo que al consumidor debe devolvérsele las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ) [ SSTS 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 136/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 265/2023, recurso 3894/2020); 35/2021, de 27 de enero ( Roj: STS 61/2021, recurso 1926/2018) de Pleno].

Con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que atribuyera el pago de los gastos de gestoría a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, el pago debe atribuirse íntegramente a la entidad prestamista [ SSTS 1116/2024, de 16 de septiembre ( Roj: STS 4379/2024, recurso 7711/2021); 291/2023, de 22 de febrero ( Roj: STS 750/2023, recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero ( Roj: STS 445/2023, recurso 5034/2020); 121/2023, de 31 de enero ( Roj: STS 280/2023, recurso 5302/2018), entre otras].

Sobre esta base, la distribución de gastos que se hace en la cláusula litigiosa, sobre todo en lo relativo a los gastos de notaría, gestoría y tasación, que a lo que se ciñe la demanda no se ajusta a dicha normativa y jurisprudencia antedicha (no se interesó sobre los gastos del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados), de forma que desequilibra en perjuicio del consumidor y en paralelo beneficio del empresario predisponente los derechos y obligaciones que dimanan del contrato; lo hace, además, de forma grave, relevante, según la interpretación que sobre este requisito deriva de la STJUE de 16 de enero de 2014 (asunto C226/12, párrafo 21 a 24) y en contra de las exigencias de la buena fe, porque el banco no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. En ese otro marco contractual hipotético lo normal habría sido una distribución igualitaria de un gasto que, reconocidamente, se produce en interés de las dos partes. Por lo que procede declarar su abusividad, conforme a la jurisprudencia del TJUE y de esta sala antes expuesta.

Por tanto, ha de declararse la nulidad de las letras A, B, y D del apartado 1 y de la letra A) del apartado 1.2 de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de 6 de septiembre de 2018 que recoge la obligación para el prestatario de abonar los gastos de notaria, gestoría y tasación.

No procede la nulidad de la cláusula en cuanto a los gastos de Registro de la Propiedad porque la cláusula quinta ya establece en la letra B) del apartado 1.2 que corresponde a la parte prestamista los registrales derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, siendo acorde con la jurisprudencia antedicha.

En cuanto a la condena de restitución de cantidades como consecuencia de dicha declaración de nulidad, la parte demandante no aporta factura que acredite la cuantía a la que ascendió los gastos de tasación, por lo que al no acreditar su cuantía no procede el abono al respecto. Tan solo se acredita mediante factura acompañada con la escritura de préstamo hipotecario el gasto de notaría que ascendió a 952,56 euros, debiendo abonar la demandada la mitad conforme a la jurisprudencia antedicha, es decir, 476,13 euros.

En cuanto a los gastos de gestión hay que partir de que la parte demandante aporta la factura de gestoría con la escritura de préstamo hipotecario (documento nº 1 de la demanda) y recoge un importe de honorarios de gestión de 542,89 euros más 21% de IVA lo que conlleva a un importe final de 656,90 euros. En la contestación a la demanda, la parte demandada se opuso a la cantidad reclamada por este concepto, al alegar que se estarían reclamando también gastos de gestoría de la operación de compraventa (356,95 euros) por lo que tan sólo procedería la cantidad de 299,95 euros por honorarios de gestión asociados a la hipoteca.

Aunque en la factura de gestión, aportada en la escritura de préstamo hipotecario, se hace constar un total de 656,90 euros (IVA ya incluido), ésta no efectúa ningún desglose por lo que hay que ponerla en relación con el documento nº 3 de la contestación a la demanda relativa a la autorización de provisión de fondos en donde se efectúa un desglose de fondos constando "Hipoteca bonificada (*)"- Honorarios de gestión 299,95 euros, y "Compra sujeta a ITP bonificada"- Honorarios de gestión 356,95 euros". La suma de ambos conceptos figura un total de 656,90 euros. Como puede comprobarse la suma de los conceptos desglosados en la provisión de fondos es de 656,90 euros; importe total que coincide con el importe final que figura en la factura de gestoría, por lo que aunque en la factura que se aporta con la demanda no constan conceptos desglosados, necesariamente se debe poner en relación dicho documento con la provisión de fondos, en donde sí figuran los conceptos desglosados por los honorarios de gestión. Así se desprende de la interrelación de ambos documentos que la cantidad que la actora reclama en concepto de gastos de gestión se corresponde con la tramitación por la gestoría de dos negocios jurídicos diferentes: el de compraventa y el de préstamo hipotecario. La factura de la gestoría que aporta la actora no aparece desglosada, pero del propio documento de liquidación de provisión de fondos aportado por la demandante se deprende que los gastos de gestoría obedecen a la tramitación por ésta de esos dos negocios jurídicos. Por ello ha de dividirse el importe de la factura de gestoría entre los dos negocios jurídicos en cuestión, para descontar la parte correspondiente al negocio jurídico de compraventa, negocio jurídico totalmente ajeno a la entidad demandada. Así, el Banco asumirá el 100% de los gastos de gestión del negocio jurídico de préstamo hipotecario (299,95 euros).

En consecuencia, la demandada únicamente ha de ser condenada al pago de la mitad de los gastos de notaría (es decir, 476,13 euros) más 299,95 (gastos de gestoría), lo que hace un total de 776,08 euros.

A ello ha de añadirse el abono de los intereses legales previstos en los arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil que hayan devengado dichas cantidades desde el abono de los gastos más el interés previsto en el artículo 576 de la LEC incrementados en dos puntos a contar desde la fecha de la presente sentencia.

Conforme a la jurisprudencia, en estos casos de nulidad de las cláusulas debe interpretarse, conforme al citado art. 1303 del Código Civil, que el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles". Así, SSTS nº 487 de 20/07/2017, nº 734 de 20/12/2016, nº 123 de 24/02/2017, nº 334 de 25/05/2017, y nº 35 de 30/01/2018.Por su parte, la STS nº 912 de 22/12/2021, que se remite a la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre, dice: "En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido-( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, "por su especialidad e incompatibilidad", la general de los arts. 1101 y 1108 CC".

Ello conllevaría a la concurrencia de una estimación parcial de la demanda, toda vez que se declara la nulidad de las letras A, B, y D del apartado 1 y de la letra A) del apartado 1.2 de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de 6 de septiembre de 2018 que recoge la obligación para el prestatario de abonar los gastos de notaria, gestoría y tasación y en cuanto a la acción de restitución de cantidades no procede el abono de gastos de tasación dado que no se acredita con facturas, y respecto de los gastos de gestoría se concede una menor cantidad que la pedida.

SEXTO.-No obstante, en materia de costas de primera instancia no procede la aplicación del art. 394.2 de la LEC, debiendo imponerse las costas de la primera instancia a la parte demandada porque no puede obviarse las exigencias de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar e derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que, estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de las pretensiones restitutorias, conforme a la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

Precisamente, debe tenerse en cuenta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19) que ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2022 dispone que "1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula suelo, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de las pretensiones restitutorias articuladas, de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 . Las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluyeron aplicar aquí la excepción prevista en la norma al principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho".

Así, en la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección Tercera de A Coruña, de 8 de marzo de 2023 ya se dispuso que "1.º) Las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de todas las cláusulas tildadas de nulas o se rechazasen las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas. La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 136/2023, de 31 de enero (Roj: STS 265/2023, recurso 3894/2020); 1025/2022, de 22 de diciembre ( Roj: STS 4776/2022 , recurso 3837/2020); 965/2022, de 21 de diciembre ( Roj: STS 4726/2022 , recurso 1/2020); 958/2022, de 21 de diciembre ( Roj: STS 4843/2022 , recurso 5656/2019) de Pleno; 779/2022, de 16 de noviembre ( Roj: STS 4240/2022 , recurso 2305/2022), entre otras muchas]".

SÉPTIMO. -En cuanto a las costas de esta alzada no es procedente hacer especial imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398. 1 de la LEC.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, apartado 8).