En cuanto a las costas, se está a lo dispuesto en el último fundamento de derecho".
PRIMERO. -La parte demandante- reconvenida recurre en apelación la sentencia de 29 de julio de 2024 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, por la que se desestimó íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de ELEMENTARY FOODS, S.L contra ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L y a ELONXE absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en su contra, con imposición de costas a la parte demandante. Asimismo, se estimó la demanda reconvencional formulada condenando a ELEMENTARY FOODS, S.L a abonar a ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, SL la cantidad de 9.685,48 euros más los intereses señalados en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de primera instancia, con imposición de costas a la parte demandante-reconvenida.
La parte apelante impugna la el fundamento de derecho primero, segundo y tercero de la sentencia de primera instancia, invocando errónea valoración de la prueba. A este respecto es preciso señalar que, "el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre) y la Sala Primera del Tribunal Supremo -de cuya sentencia 668/2015, de 4 de diciembre procede el texto entrecomillado anterior- para la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación merece "una severa crítica" (en igual sentido la STS núm. 808/2009, de 21 de diciembre o la 649/2014, de 13 de enero de 2015 ). La STS 59/2017, de 30 de enero , reitera la doctrina anterior, y expone que "Como ya hemos recordado en otras ocasiones ( sentencias 588/2015, de 10 de noviembre , y 623/2015, de 24 de noviembre ), «el hecho de que la Audiencia valore la prueba practicada en un sentido diferente al que lo ha hecho el magistrado de primera instancia, que celebró el juicio, no supone ninguna vulneración de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, pues de otro modo se limitaría la facultad del tribunal de apelación de contradecir la prueba practicada por el juez de primera instancia, simplemente por no haber practicado directamente las pruebas.
La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción».
Tampoco puede admitirse el argumento consistente en que la revisión que la Audiencia puede hacer de esas pruebas se limita a ponderar si la valoración hecha por el Juzgado es ilógica, arbitraria, o se aparta de las previsiones del art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Esta sala, en jurisprudencia pacífica y reiterada con frecuencia, ha rechazado que la valoración de la prueba realizada en primera instancia solo pueda ser revisada por la Audiencia Provincial en caso de que conduzca a exégesis erróneas, ilógicas o que conculque preceptos legales, o sus conclusiones sean absurdas, irracionales o arbitrarias.
En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo". Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido « una severa crítica » ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y 808/2009 , de 21 de diciembre )".
Por tanto, no hay óbice procesal para que pueda efectuarse una valoración de la prueba hecha en la primera instancia, respecto de la cual muestra disconformidad la parte apelante, y por ello es procedente examinar a la vista de las consideraciones de la STS 59/17, de 30 de enero de 2017 que ha sido reproducida.
Expuesto lo anterior, en lo que respecta a los motivos de impugnación respecto de lo resuelto por el juzgador en el primer fundamento de derecho aunque habría una errata material en la sentencia al señalar que "previamente había concertado, el 1 de enero de 2018 , cesión del contrato de arrendamiento para uso comercial del bajo con la empresa ELONXE FACTORY BUSINESS, S.L",resultando que la fecha correcta sería a 11 de marzo de 2019, ello no tiene suficiente incidencia a la hora de resolver sobre la excepción procesal de falta de legitimación pasiva invocada en la contestación a la demanda relativa a la adecuada constitución de la relación jurídico procesal a la vista de que la acción ejercitada en la demanda se circunscribe a una reclamación de cantidad invocando incumplimiento de la partida 9 del presupuesto de obra suscrito a 21 de febrero de 2019 por lo que la legitimación pasiva únicamente puede recaer sobre ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L como parte contratada para la realización de la obra de reforma en el bajo comercial, y no teniendo legitimación pasiva ELONXE FACTORY BUSINNES, S.L la cual no intervino en la suscripción del presupuesto de obra aludido, y tan solo en el contrato de cesión de arrendamiento para uso comercial distinto de vivienda de 11 de marzo de 2019.
La parte apelante incide en que de la prueba practicada"... el Sr. Jose María desde los inicios del año 2019, representando de forma confusa a las dos mercantiles que tienen como nombre principal e identitario Elonxe, estuvo en conversaciones con el Sr. David encaminadas a que Elementary Foods, S.L. se aviniese a subrogarse en la persona de Elonxe Factory Business, S.L. en el contrato de arrendamiento de un bajo comercial, así como que el Sr. Jose María imponía que de llevarse a cabo la cesión del contrato de arrendamiento, las obras de acondicionamiento del bajo, las tendría que realizar necesariamente Elonxe Servicios y Soluciones, S.L".
Para poder resolver sobre la impugnación de la falta de legitimación pasiva de ELONXE FACTORY BUSINNES, S.L debemos recordar que la jurisprudencia del levantamiento del velo parte, como premisa ineludible, del respeto a la personalidad de las sociedades de capital y a las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley [ SSTS 486/2022, de 16 de junio ( Roj: STS 2340/2022 , recurso 7071/2021); 673/2021, de 5 de octubre ( Roj: STS 3610/2021 , recurso 5903/2018) y 47/2018, de 30 de enero ( Roj: STS 206/2018 , recurso 2265/2015), entre otras muchas].
La técnica y práctica de penetrar en el sustrato personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que el socaire de esa ficción o forma legal se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude ( artículo 6.4 del Código Civil ), admitiéndose que los jueces puedan penetrar («levantar el velo jurídico») en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia ( artículo 7.2 del Código Civil ) en daño ajeno o de los derechos de los demás ( artículo 10 de la Constitución Española ) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ) ha sido desarrollada jurisprudencialmente. Como establece la Sala Primera del Tribunal Supremo [SSTS 486/2022, de 16 de junio ( Roj: STS 2340/2022 , recurso 7071/2021); 673/2021, de 5 de octubre ( Roj: STS 3610/2021 , recurso 5903/2018); 47/2018, de 30 de enero ( Roj: STS 206/2018 , recurso 2265/2015); 29 de septiembre de 2016 ( Roj: STS 4177/2016 , recurso 2151/2014); 18 de febrero de 2016 ( Roj: STS 507/2016 , recurso 1914/2013), 30 de diciembre de 2015 ( Roj: STS 5692/2015 , recurso 2002/2013), 9 de marzo de 2015 ( Roj: STS 1699/2015 , recurso 226/2013), 17 de julio de 2014 ( Roj: STS 3166/2014 , recurso 2275/2012), 28 de octubre de 2013 ( Roj: STS 5364/2013 , recurso 2052/2011), 29 de julio de 2013 ( Roj: STS 4096/2013 , recurso 167/2011), 16 de mayo de 2013 ( Roj: STS 2259/2013 , recurso 1892/2010), 5 de abril de 2013 ( Roj: STS 3015/2013 , recurso 1992/2010), 16 de julio de 2012 ( Roj: STS 5865/2012 , recurso 739/2009), 30 de mayo de 2012 ( Roj: STS 3801/2012 , recurso 1282/2009), 7 de mayo de 2012 ( Roj: STS 6135/2012 , recurso 1662/2009, entre otras muchas]:
(a) Nuestro sistema legal, que obliga a las partes a cumplir lo que pactaron ( artículo 1091 del Código Civil ), reconoce personalidad jurídica a las sociedades de capital o, lo que es lo mismo, la existencia de centros de imputación de relaciones jurídicas, de tal forma que en aquellos casos en los que la sociedad contrata, es ella la que debe cumplir ( artículo 1257 del Código Civil ), y, en su caso, responder del incumplimiento con su propio patrimonio.
(b) El hecho de que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, sucesión empresarial fraudulente, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el «levantamiento del velo» a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros.
(c) Este remedio, que siempre tiene carácter excepcional y por ello debe aplicarse de forma restrictiva, exige siempre precisamente la concurrencia de esa conducta fraudulenta: Un abuso de la personalidad jurídica de la sociedad mercantil; que concurre cuando se ejercita de forma antisocial, con claro ánimo de perjudicar. En tales supuestos, por entenderse que la personalidad jurídica no fue utilizada como instrumento adecuado al fin para el que ha sido reconocida por el ordenamiento, se elimina la separación entre la sociedad y el socio, a fin de vincular directamente a éste mediante una extensión de la imputación o de la responsabilidad.
(d) Pero lo que no puede aceptarse es la total y sistemática derogación de la personalidad jurídica diferenciada de las Sociedades con sus socios, como parece pretenderse en algunas ocasiones. el recurso ocasional a esa técnica no tolera desconocer, sin justificación bastante, los principios que inspiran la regulación de las sociedades y, por ello, la necesidad de una cumplida prueba de que se utiliza la persona jurídica para eludir el cumplimiento de obligaciones legales, contractuales o extracontractuales. La norma general ha de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios ni administradores, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley. Este carácter excepcional del levantamiento del velo exige que se acrediten aquellas circunstancias que ponen en evidencia de forma clara el abuso de la personalidad de la sociedad. Estas circunstancias pueden ser muy variadas, lo que ha dado lugar en la práctica a una tipología de supuestos muy amplia que justificarían el levantamiento del velo, sin que tampoco constituyan «numerus clausus». En cualquier caso, no pueden mezclarse un tipo de supuestos con otro, pues en la práctica cada uno de ellos requiere sus propios presupuestos y, además, pueden conllevar distintas consecuencias. Por ejemplo, no es lo mismo la confusión de patrimonio y de personalidades, habitualmente entre sociedades de un mismo grupo o entre la sociedad y sus socios, que los casos de sucesión empresarial o de empleo abusivo de la personalidad jurídica de la sociedad por quien la controla para defraudar a terceros.
El mero hecho de que ELONXE FACTORY BUSINNES, SL y ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L partan de una misma denominación y aunque instrumentalmente estén bajo una administración societaria (siendo el Sr. Jose María su administrador) no permite diluir sus diferentes personalidades jurídicas. A pesar de que el antiguo administrador de ELEMENTARY FOODS, S.L, Sr. David haya referido en la vista de que no recuerda que las empresas se dedicaban a actividades diferentes, hay que partir de que el administrador societario Sr. Jose María en el acto de la vista explicó que cada una de las aludidas sociedades estarían orientadas a actividades económicas diferenciadas, mientras que ELONXE FACTORY BUSINNES, S.L se dedica a la gestión de inmuebles, la otra sociedad ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L se dedica a la ejecución de obras. Por tanto, debe respetarse la personalidad jurídica de cada una de las aludidas sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de las responsabilidades de las obligaciones asumidas por cada entidad. Debe recordarse que no se ha probado en modo alguno la pretendida confusión de empresas, sin que la mera coincidencia parcial de la denominación, o la pertenencia a un mismo grupo y ostentar una misma administración sea suficiente para justificar que se extienda la responsabilidad de ambas a efectos de constituir la relación jurídica procesal desde el punto de vista de la legitimación pasiva. Por tanto, únicamente media legitimación pasiva de la entidad ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L al ser la parte interviniente en la formalización del acuerdo de presupuesto de obra de 21 de febrero de 2019 con ELEMENTARY FOODS, S.L y respecto del cual se circunscribe la causa petendi de la demanda, entendida como conjunto de hechos jurídicamente relevantes a los efectos de la acción ejercitada respecto del supuesto del mala ejecución de la obra en lo que respecta a la partida de instalación de electricidad.
En cuanto a alegación contenida en el primer motivo de impugnación y reiterada en el segundo y en el tercer motivo del recurso de apelación de que las dos sociedades estaban confundidas de forma interesada por el Sr. Jose María en las negaciones que llevó a cabo con el Sr. David, porque el primer acuerdo presupuestario de reforma del bajo fue antes de disponer la posesión del mismo, y "sin que figure en ningún sitio que si no se firmase la cesión del contrato de arrendamiento del bajo, el acuerdo presupuestario de ejecución de la reforma no se llevaría a efecto; (...)".Este argumento no puede tener favorable acogida. Aunque el acuerdo de presupuesto de obras es de 21 de febrero de 2019, anterior a la firma del contrato del contrato de cesión de arrendamiento para uso comercial de 11 de marzo de 2019, no consta que en este último contrato se impusiera que la cesión del arrendamiento estuviera supeditada a la realización del acometimiento de obras del local; se tratarían de dos figuras contractuales distintas y con fines también distintos. Sin embargo, la única condición que consta impuesta en el contrato de 11 de marzo de 2019 es que la cesionaria debe destinar el local arrendado a la apertura y explotación de un supermercado ("TERCERA. - La cesionaria se obliga expresamente a que el local arrendado objeto del presente contrato de cesión será única y exclusivamente destinado a la apertura y explotación de un supermercado").Por tanto, no existe la pretendida confusión de ambas empresas desestimándose los motivos de impugnación invocados en el recurso de apelación. En consecuencia, se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto a la falta de legitimación pasiva de ELONXE FACTORY BUSINNES, S.L.
SEGUNDO. -Entrando en el fondo del asunto, con respecto a la pretendida responsabilidad de ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L, como única legitimada pasivamente de la relación jurídico procesal, es examinada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de primera instancia, desestimando la demanda al no apreciar la invocada responsabilidad contractual.
No puede acogerse el motivo de impugnación del recurso de apelación relativo a que la obra de instalación eléctrica fue mal ejecutada. Conforme al art. 217 de la LEC corresponde a la parte demandante la carga de probar la pretensión en la que funda la demanda. Sin embargo, no ha quedado probado que la acometida de la instalación eléctrica se hubiera ejecutado de forma defectuosa, la cual se ejecutó conforme al proyecto. Las declaraciones prestadas por los testigos en el acto de la vista son coincidentes en este punto. Así, lo ratificó el testigo D. Jacobo, D. Gregorio, arquitecto técnico que redactó el proyecto, reiterando que la partida de electricidad se ejecutó según el proyecto; posición también refrendada por el instalador de la partida eléctrica, D. Clemente. En relación con la valoración de la prueba testifical, hay que partir de que el art. 376 de la LEC alude a la fuerza probatoria de las declaraciones testificales, sin que esté sometida a reglas tasadas de prueba, y que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, así como a las circunstancias concurrentes y tomando en consideración la razón de ciencia que hubieran dado, que en el caso de autos, son testigos directos de los hechos, en cuanto a que los testigos referenciados han tenido de participación en la obra como en la redacción del proyecto y su gestión. En la demanda se alegaba que "...la conexión que había efectuada la contratista era ilegal..."; sin embargo, ello no ha quedado probado en modo alguno. Como adecuadamente se habría valorado por parte del juzgador de primera instancia, "La suspensión o corte del suministro de electricidad del supermercado llevada a cabo por la distribuidora Naturgy en agosto de 2019, cuando ya llevaba abierto el supermercado unos meses, aunque tiene lugar tras la realización de las obras de acondicionamiento del local para instalación del supermercado, no está conectada causalmente con la mala o defectuosa ejecución de la instalación eléctrica del mismo, sino con la centralización de contadores del edificio, elemento común del mismo, que contaba con graves deficiencias e incumplía la normativa entonces vigente".En efecto, no queda probado nexo de causalidad entre el hecho de tener que cambiar la centralización del contador del edificio con una defectuosa ejecución de la obra en el interior del supermercado, pues como adecuadamente se explicó por el testigo D. Gregorio, la instalación eléctrica y fue conforme al proyecto y estaría correctamente ejecutada. Como documento nº 15 de la demanda se aporta la comunicación efectuada por NATURGY a la Comunidad de Propietarios relativa a que "Le comunicamos que, en referencia a la provisión de servicio con número de expediente NUM000 para alimentar un supermercado que se ubica en un bajo del edificio del que es usted presidente de comunidad, se ha informado al solicitante que para poder continuar con dicha provisión de servicio es necesario realizar la reforma de la centralización de contadores del edificio". Por tanto, el hecho de que la instalación del supermercado hubiera conllevado la necesidad de mayor potencia, y por tanto, la exigencia de la distribuidora de energía eléctrica de una adaptación de la centralización de los contadores del edificio ello no es sinónimo de que medie ninguna responsabilidad por parte de la demandada en la ejecución de la obra, porque no puede obviarse una circunstancia transcendental que es que el cuadro de contadores es un elemento común del edificio, y no estaría en el interior del local comercial, por lo que difícilmente puede imputarse negligencia o culpa alguna a la empresa ejecutante de la obra, la cual la ejecutó conforme al proyecto, y el hecho de que la actividad comercial de un supermercado implique un aumento de potencia no implica que medie ningún defecto en la instalación eléctrica del local, porque como adecuadamente valora el juzgador, NATURGY lo que exigió es la adaptación y reforma debía recaer en la centralización de los contadores del edificio pero no en las instalaciones del supermercado. Se insiste en el recurso de apelación de que "...la empresa ejecutadora de la obra tendría que haberlo previsto, y contemplado en el proyecto". Como hemos argumentado si el cuadro de contadores es un elemento común del edificio, y la Comunidad de Propietarios no era parte del acuerdo de realización de obras de 21 de febrero de 2019 entre ELEMENTARY FOODS, S.L y ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L difícilmente podría contemplarse en el proyecto la reforma de un cuadro de contadores que es propiedad de la Comunidad de Propietarios, la cual se vio en la necesidad de ser reformada de una forma sobrevenida, tras la terminación de la obras en el interior del local comercial, y como adecuadamente se expone por el apelado no sería responsable de la misma ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L sobre la necesidad futura que pueda tener el edificio completo "respecto a la potencia contratada y lo que la compañía eléctrica suministradora pudiera exigirle a la comunidad de propietarios en cuanto a la modernización de la centralización de contadores, hecho que podría surgir como consecuencia de la instalación de un supermercado en el bajo del edificio, pero que en ningún caso se acredita que sea por culpa o negligencia en la ejecución del mismo por parte de la entidad demandada, lo que acreditaría dicha relación de causalidad".
En efecto no se acredita que medie ni culpa ni negligencia imputable a ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L en la ejecución de la obra proyectada, sin que haya prueba que así lo refrende.
TERCERO. -En la sentencia de primera instancia se expuso que "los gastos de esa reforma de la centralización de contadores fueron asumidos contractualmente por la comunidad de propietarios, ELEMENTARY FOODS Y ELONXE FACTORY BUSINESS S.L.- documento nº 18 de la demanda-". En el recurso de apelación se discrepa con este pronunciamiento. De acuerdo con el punto primero del acuerdo de 9 de septiembre de 2019, es la comunidad de propietarios la que "...encarga y contrata la ejecución de las obras de cambio y modificación de la centralización eléctrica del Edificio, para así adaptarla a la normativa actual, a las mercantiles ELONXE FACTORY BUSINNES, S.L y a ELEMENTARY FOODS, S.L.U, quienes la aceptan, conforme a anexo I en el que se describen las obras que se acompaña al presente contrato".En el recurso de apelación se alude, pues, que la obra de adecuación de la centralización del edificio para que pueda seguir usándose el bajo como supermercado, lo va a realizar la Comunidad de Propietarios, pero que va a delegar esa realización en ELONXE FACTORY BUSINNES, S.L así como en ELEMENTARY FOODS, S.L. Expuestas dichas alegaciones, resulta que a los efectos de resolver la cuestión litigiosa relativa a la demanda reconvencional, lo verdaderamente relevante es que la parte que sostiene la acción de reclamación de cantidad pruebe tanto la existencia como la cuantía de la deuda, conforme a la distribución de la carga probatoria que le compete conforme al art. 217 de la LEC. En el caso de autos, la parte demandante en vía reconvencional aporta como documento nº 3 la factura que constituye la cantidad a reclamar como objeto de su pretensión, probando la cuantía de la deuda, siendo emitida dicha factura por la ahora demandada- reconveniente ELONXE SERVICIOS Y SUMINISTROS, S.L a ELEMENTARY FOODS, S.L.
En lo que respecta al resto de alegaciones del recurso de apelación, por un lado, alude a que ELONXE FACTORY BUSINNES, S.L y ELXONE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L actúan confundidas "ya que el numeral segundo de los acuerdos dice claramente que la Comunidad de Propietarios abonará 7.000 euros a ELONXE FACTORY BUSINNES, S.L". Téngase en cuenta que tan sólo se ejercita acción de reclamación de cantidad vía reconvención por parte de ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L contra ELEMETARY FOODS, S.L. En la contestación a la demanda reconvencional no se efectuaron alegaciones sobre la confusión de las empresas a propósito de la reclamación de la deuda de 9.685,48 euros, ni se cuestionó tampoco la legitimación activa de la demandante reconvencional ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L. Como se argumenta en la sentencia del Tribunal Supremo 115/2019, de 22 de marzo, sobre una cuestión que no formó parte del debate en primera instancia, no pudo pronunciarse el juez a quo,y tampoco debemos analizarla en la alzada ( art. 456.1 de la LEC) , so pena además de generar indefensión en la contraparte. Por tanto, la contestación a la demanda reconvencional era el momento procesal para efectuar alegaciones sobre los motivos de oposición, o invocación de excepciones procesales, de tal modo que cuando se expone el recurso de apelación que "... Elonxe en ninguna de sus personalidades confundidas presenta factura que acredite que exista una factura emitida entre ellas por importe igual al que se refleja en el documento nº 33, 17.303,00 € que facturó Systems & Solutions, S.L. a Elonxe Servicios y Soluciones, S.L. por la obra de nueva centralización del edificio llegado este punto hay que reseñar que las facturas contenidas en los documentos 32, 33 y 34 son correlativas, lo que permite suponer que no existe esa factura girada de una Elonxe a la otra Elonxe",hay que señalar que estas alegaciones sobre los documentos referidos constituyen hechos nuevos vía de recurso de apelación, no alegados, en su día en el escrito de contestación a la demanda reconvencional. Una cuestión nueva está sujeta a la regla "lite pendente nihil innovetur",en relación con los principios de preclusión y de congruencia, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 15 de febrero, 22 de marzo y 12 de julio de 2002, 28 de mayo y 3 de noviembre de 2004, 9 de marzo de 2011y 18 de febrero de 2014, entre otras).
Téngase en cuenta que ELONXE SERVICIOS Y SUMINISTROS, S.L en su demanda reconvencional únicamente reclama a ELEMENTARY FOODS, S.L el importe de la factura de 22 de noviembre de 2019 por importe de 9.685,48 euros que responde a los siguientes conceptos: "Adaptación del local las normas de Fenosa, con puertas RF, rejillas y demás. Centralización de contadores homologados 28 viviendas, bajo comercial y zonas comunes. Instalación de derivaciones individuales"; el hecho de que se hubiera abonado gastos de generador y energía, invocando en el recurso de apelación que más bien fueron sufragados por ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES S.L, no constituye el objeto de reclamación de la demanda reconvencional, y como se ha argumentado anteriormente, todas las alegaciones que se efectúan ahora sobre la confusión de empresas al recurrir la estimación de la demanda reconvencional no pueden tener cabida, al tratarse de hechos nuevos introducidos en la segunda instancia como nuevos motivos de oposición a la demanda reconvencional.
Como se expuso en la sentencia dictada en primera instancia "...El único motivo de oposición de la parte demandante reconvenida, tal como se deduce de su escrito de contestación, y de lo reiterado en la audiencia previa, es que la supuesta deuda viene dada por la mala ejecución de la obra por parte de la ahora demandada reconviniente".En ningún momento se invocó en el escrito de contestación a la demanda reconvencional un supuesto enriquecimiento injusto, como se invoca por vez primera en el recurso de apelación siendo un hecho nuevo que no puede tener cabida en vía de apelación al no haber constituido dicha alegación objeto del debate procesal de la primera instancia. Por tanto, las alegaciones que ahora se efectúan sobre la discrepancia con la cuantía reclamada, de si "tanto Elonxe Factory Business, S.L, como Elementary Foods, S.L tendrían que haber cobrado conjuntamente los 8.470 euros que abonó la Comunidad de Propietarios a Elonxe Servicios y Soluciones, S.L y por ello tanto Elonxe Factory Business, S.L., como Elementary Foods, S.L. tendrían que asumir un coste cada una de 4.441,65 €, y no la cantidad reclamada en la reconvención que se estima en la sentencia",constituyen hechos nuevos discrepando con la cuantía de la reclamación, pero lo que no se puede solicitar en apelación la reforma de la resolución judicial de primera instancia invocando hechos distintos, sino sólo por las mismas aducidas oportunamente en la primera instancia del proceso, en los límites de la pretensión impugnatoria, sin que estos extremos expuestos hubieran sido introducidos en el debate contradictorio del plenario de la primera instancia para que hubiera podido pronunciarse el juzgador de la primera instancia.
Del mismo modo, las alegaciones del recurso de apelación de que "...no se puede deducir que Elonxe Servicios y Soluciones, S.L. pueda facturar cantidad alguna a ninguna de las partes contratantes, puesto que no existía mandato alguno por parte de mi representada de forma solidaria con Elonxe Factory Business, S.L. hacia la empresa emisora de la factura reclamada en la reconvención para que llevase a cabo ejecución de obra alguna".A este propósito hemos de resolver que como se ha expuesto a lo largo del fundamento de derecho anterior, debe confirmarse la sentencia de primera instancia, porque se ha resuelto que no medió mala ejecución de la obra en la instalación eléctrica en el interior del supermercado, por lo que no media justificación ante el indebido abono de la factura presentada para el pago por ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L, y más habiéndose ejecutado por ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES, S.L la realización de la obra de centralización del edificio (aunque no conste aportado contrato formal no hay prueba que desacredite la falta de realización de la obra por la misma), y a la vista de la obligación contraída por ELEMENTARY FOODS, S.L (aunque sea de forma solidaria con ELONXE FACTORY BUSINNES, S.L) de hacerse cargo del abono de esa acometida de modificación de la centralización eléctrica, procede confirmar la condena a ELEMENTARY FOODS, S.L del abono de 9.685, 48 euros a ELONXE SERVICIOS Y SOLUCIONES S.L más los intereses señalados en la sentencia de primera instancia.
En virtud de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación.
CUARTO. -La desestimación del recurso de apelación ha de conllevar la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( Art. 398.1 de la LEC) .
Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
