Sentencia Civil 380/2024 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 262/2024 de 25 de junio del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora ejercitaba una acción de desahucio por precario, explicando su representación procesal que: "Mi representado es propietario de la vivienda situada en la DIRECCION000 del Puerto de Pollença, en virtud de la escritura pública de compraventa, otorgada ante el notario de Alaró, D. David Fiol Busquets, en fecha de 13 de mayo de 2022, con el número 510 de su protocolo. Se acompañan los siguientes documentos: - Doc. Núm. 1, copia de la escritura pública de compraventa - Doc. Núm. 2, nota simple del Registro de la Propiedad. Los datos registrales de la finca son los siguientes: Inscrita en el Registro de la Propiedad de POLLENÇA, al tomo NUM000, libro NUM001 de la Sección de POLLENÇA, folio NUM002, finca número NUM003."

Añadía el escrito de demanda que el hoy demandante es hijo de los demandados y que: "Fruto de la buena relación existente, en aquel momento, mi mandante cedió a los demandados el uso y disfrute de la vivienda de su propiedad, sita en DIRECCION000 del Puerto de Pollença, todo ello en base al correspondiente acuerdo verbal. En dicho acuerdo verbal, mi representado dejaba la citada vivienda, sin pago de precio, renta o merced. Todo ello, sin perjuicio de que mi representado, y por el motivo que fuera, pudiera disponer de ella en cualquier momento."

Por ello, ante "las necesidades financieras de mi representado, que, necesariamente, implican la venta de la vivienda de su propiedad sita en la DIRECCION000 del Puerto de Pollença, éste ha solicitado a los demandados que desalojaran la vivienda ofreciéndoles, a cambio, el arrendamiento de otra vivienda de

su titularidad sita en DIRECCION000."

A tales efectos, precisaba la demanda que la parte hoy actora remitió a los demandados, el 15 de mayo de 2023, un primer burofax en el que se manifiesta a lo siguiente:

- "Como consecuencia de la última inversión realizada por D. Bairon, éste se ve en la necesidad de poner a la venta la vivienda de su propiedad, sita la DIRECCION000, Puerto de Pollença.

- A los efectos anteriores, D. Bairon, por la presente, les requiere para que abandonen la vivienda antes del 30 de septiembre de 2023.

- Hasta el cumplimiento del anterior plazo, igualmente, se les requiere para que se abstengan de realizar en la vivienda cualquier obra o modificación, siendo responsables, desde este momento, de esos posibles cambios.

- Deben permitir el acceso de la vivienda a cualquier inmobiliaria enviada por D. Bairon, ya sea para sacar fotografías o enseñar la vivienda a cualquier interesado en su adquisición.

- Finalmente, D. Bairon les ofrece el alquiler de la vivienda sita en DIRECCION000, a razón de 3.000,00.-€/mes.

Se adjunta, como Doc. Núm. 3, copia del citado burofax el cual fue debidamente notificado a los demandados."

Se añadía seguidamente, siempre en el escrito de demanda instauradora de estos autos, que:

"Asimismo, el 9 de junio, se otorgó ante el notario de Pollença el acta de requerimiento, que fue debidamente notificado a los demandados el 13 de junio, y copia del cual se adjunta como Doc. Núm. 4.

Finalmente, ante la existencia de un posible comprador, la inmobiliaria que intermedia la venta del inmueble, Calm Island Properties Mallorca, S.L., solicitó su visita con el fin de conocerlo y sacar las correspondientes fotografías. A tales efectos, el pasado 19 de junio, se remitió a los demandados un nuevo burofax en el que literalmente se manifestaba los siguiente:

"Por la presente les informo que el próximo, jueves, día 22 de junio, me personaré en la vivienda titularidad de D. Bairon junto con la inmobiliaria Calm Island Properties Mallorca, S.L. con el fin de sacar unas fotografías, ya que existen personas interesadas en su adquisición.

Igualmente, le informo que en caso de que no nos dejase entrar en la vivienda titularidad de D. Bairon, la oferta realizada, por éste mediante el burofax de fecha de 15 de mayo y el requerimiento notarial de 2 de junio, quedaría automáticamente revocada y sin efecto alguno, procediéndose a la interposición de la correspondiente demanda judicial con el fin de recuperar la vivienda que ocupan sin título alguno".

Se adjunta, como Doc. Núm. 5, copia del citado burofax el cual fue

debidamente notificado a los demandados.

La inmobiliaria se personó en el inmueble y los demandados, a pesar de ser advertidos, impidieron el acceso a la vivienda."

En definitiva, concluyendo que la finca está siendo "ocupada" de forma ilegítima, sin pago de precio, renta o merced, sin título y contra la voluntad del actor desde hace más de medio año, terminó suplicando un pronunciamiento de desahucio por precario en los términos que obran en autos.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a las pretensiones actoras, calificando como: "de capital importancia que el propio actor reconozca la existencia de "un acuerdo verbal" por el cual aquél cedió el uso y disfrute de la vivienda en cuestión a sus padres.".Ya que, en la consideración de dicha parte, "Un acuerdo verbal implica la concurrencia de voluntades, por tanto, se trata de un contrato con sus elementos: objeto, causa y consentimiento."

Recuerda, en dicho sentido, que nuestro Derecho está informado por el sistema espiritualista, que no exige forma alguna para la celebración y validez de los contratos, tal y como se deriva del artículo 1.278 C.C. "Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.".

Ámbito en el que, por lo tanto, considera incluido el contrato verbal de autos, defendiendo que: "..., en este procedimiento nos encontramos ante un contrato verbal de arrendamiento-cesión de uso y disfrute de un inmueble- en el cual la parte actora-arrendadora pretende la recuperación de dicho inmueble negando la existencias del contrato o título. Ello implica una dificultad probatoria (ad probationem) y, en consecuencia, aboca a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.282 del C.c . que dispone: Artículo 1282 Para juzgar de la intención de los contratantes, deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato."

Y, en dicho sentido, presenta la parte demandada, como actos coetáneos y posteriores al contrato de las partes contratantes, los siguientes:

? "Pues buen partiendo de dicha premisa esta parte aporta, COMO DOCUMENTO Nº 1, correo electrónico remitido por el actor a mis representados en fecha 23 de octubre de 2022 (hace casi un año) que acredita lo expuesto por esta parte:

- 1º.- Mis representados prestaron al actor la suma de 200.000,00.-€ para la compra de la vivienda que posteriormente éste les cedió en arrendamiento. Se acompaña, como DOCUMENTO Nº 2, justificación bancaria de la expresada suma a favor el actor que acredita lo expuesto. Posteriormente, el actor devolvió dicha suma a mis defendidos, por cierto, con retraso a lo acordado.

- 2º.- El actor y mis defendidos convinieron que éstos ocupasen la vivienda durante toda su vida sin abonar renta, con una excepción: que el actor estuviera en situación de banca rota "bankrupcy". Es decir, en concurso de acreedores. Nada se acredita sobre este particular.

? Ahora el actor pretende, con la excusa -no condición previa acordada- de querer vender la vivienda, que mis defendidos abandonen la vivienda y se trasladen a otra suya. Por supuesto pagando un alquiler "razonable" de 3.000,00.-€."

En definitiva, la representación procesal de la parte demandada concluía que sus clientes ocupan la vivienda en virtud de título: acuerdo verbal de contrato cesión-arrendamiento de vivienda, aportando como DOCUMENTO Nº 1, el correo electrónico remitido por el propio actor a sus padres, hoy demandados (posteriormente traducido del inglés al español).

SEGUNDO.-La sentencia de instancia comenzó situando el litigio con la cita de la sentencia nº 54/2020 de la Audiencia Provincial de Madrid (secc. 25ª) de 4 de febrero de 2020, que establece que: "ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos:

1.º.- La posesión sin título, que engloba los supuestos de poseedores completamente carentes de título y los de quienes tuvieron título para poseer pero cuyo título hubiere perdido su eficacia con posterioridad.

2.º.- La posesión tolerada, que sería una situación de condescendencia del cedente, revocable en cualquier momento.

3.º.- La posesión concedida, que es el supuesto al que se refiere algún sector doctrinal como contrato de precario, que se entiende recogido en el artículo 1750 del Código Civil y se configura como una especie o variedad de comodato en el que, por no estar fijado el plazo de duración, ni resultar éste de los criterios del artículo 1750 del Código Civil , quedaría en manos del comodante la terminación del uso cedido".

Y, partiendo de dicho ámbito objetivo, el Juzgador a quoconsideró que, en el supuesto enjuiciado, el derecho del demandante a poseer el inmueble objeto del proceso resulta, en todo caso, incuestionable e incontestable, como propietario y titular del dominio sobre el mismo: "Derecho dominical que resulta cumplidamente justificado con la nota simple del Registro de la Propiedad de Pollença, aportada al proceso, y con la presunción establecida por el artículo 38 de la Ley Hipotecaria , no desvirtuada, en absoluto. Dicho título dominical legitima, indudablemente, a la parte actora para promover el presente proceso, como titular de la relación jurídica u objeto litigioso ( artículos 10 y 250.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil )."

En cuanto a la parte demandada, la sentencia concluyó que esta no acreditaba la existencia de título alguno que legitimara su posesión; por lo que estimó la demanda de desahucio por precario, y ello sobre la base de los argumentos que se la Sala pasa a transcribir en los puntos siguientes:

? "No se ha aportado por la demandada prueba alguna de autorización de la ocupación de la vivienda, puesto que el beneplácito del hijo ha decaído con el ejercicio de la acción de desahucio y por los requerimientos extrajudiciales aportados.

? La parte demandada no prueba el pacto verbal al que supuestamente llegaron, por el que los demandados podían ocupar la vivienda toda su vida, salvo situación de bancarrota del demandante.

? Para probar el pacto verbal la parte demandada únicamente aporta un correo electrónico de fecha 23 de octubre de 2022 (documento nº 1 de la contestación).

- Del examen de este documento se deduce que el demandante hace unas reflexiones y propuestas a los demandados.

- Si bien puede costar un poco entender el sentido de la traducción, y lo que quería expresar realmente el demandante, en modo alguno se puede entender de lo manifestado en el correo, que los demandados pueden ocupar la vivienda toda su vida.

- Lo que sí parece es que los demandados le hicieron propuestas al demandante sobre el uso de la casa, uno de ellas era "un contrato de alquiler que no pudiera ser cancelado", pero no se dice si tal propuesta fue o no aceptada por el demandado, más bien parece que el demandante no aceptó precisamente por si se daba la situación de que necesitara liquidez en un futuro, como parece que ocurre en la actualidad.

- No puede ser por tanto acreditado el supuesto pacto verbal existente entre las partes."

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Sostiene la representación procesal de la parte apelante, en primer término, la que califica de incongruencia "infra petita" al considerar que la sentencia omite un pronunciamiento sobre el título invocado por la parte demandada, reiterando que: "Tal y como ya se indicó en nuestro escrito de contestación a la demanda, la propia actora en su HECHO PRIMERO de su demanda ya señaló que: "...mi mandante cedió a los demandados el uso y disfrute de la vivienda de su propiedad (...) en base al correspondiente acuerdo verbal". En el acto de juicio la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda sin matización alguna lo cual implica que se ratificó en su demanda en los términos en que fue redactada y presentada. Si bien de la Sentencia que se recurre se puede decir que, acertadamente, aborda la cuestión nuclear cual es la existencia o inexistencia de título justificativo de la posesión, no dedica ninguna consideración a la oposición de esta representación que acaba de exponerse y que, precisamente, se refiere a la existencia de título que la Sentencia niega."

Sin embargo, tal y como apunta la parte apelada, debe recordar la Sala que no puede prosperar tal motivo al no haberse solicitado la subsanación o complemento de la sentencia al respecto. Siendo doctrina jurisprudencial consolidada (vide STS de 28 de Junio del 2010) que el artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003).

Esta doctrina ha venido siendo aplicada por esta Audiencia Provincial, cual es el caso de la sentencia de esta Sección 3ª recaída con el núm. 464/21, de fecha dos de noviembre de dos mil veintiuno (Pte. Sr. Gibert Ferragut), a saber:

"..., hay que descartar los reproches de incongruencia omisiva formulados por la parte apelante por cuanto no ha interesado, como le correspondía si estimaba que en la sentencia se había omitido algún pronunciamiento respecto de cuestiones controvertidas, el complemento de dicha aclaración según lo previsto por el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En las alegaciones primera y segunda del escrito de interposición del recurso de apelación se postula la nulidad parcial de la sentencia precisamente por incongruencia omisiva más, para ello, sería preciso que la infracción le ocasionara indefensión no imputable a la propia parte, lo cual no sucede puesto que es la propia recurrente quien ha propiciado la situación de la que se queja al no haber acudido al remedio que le brindaba el art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para obtener cumplido pronunciamiento sobre todos y cada uno de los puntos litigiosos.

Así lo viene entendiendo doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada reflejada en, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517 ), 14 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 777/2019 - ECLI:ES:TS:2019:777 ), 29 de mayo de 2017 ( ROJ: STS 2026/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2026 ) y de 8 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1627/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1627 ).

De esta doctrina se hacen eco las tres secciones civiles de esta Audiencia Provincial, como queda constatado en las sentencias de esta sección 3ª de 2 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP IB 191/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:191 ), de la sección 4ª de 15 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP IB 2139/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:2139 ) y de la sección 5ª de 9 de junio de 2020 ( ROJ: SAP IB 1152/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:1152 )."

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo ( Roj: STS 7564/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7564), Sala 1ª, num. 859/2010, de fecha 31/12/2010.

Por lo tanto, no puede ser atendido dicho motivo de apelación, sin perjuicio de lo que seguidamente se añadirá y que acabará evidenciando la intrascendencia de la pretendida omisión de la sentencia.

CUARTO.-Redundando en la misma idea, añade también la apelante el que califica de error en la valoración de la prueba, ya que: "Partiendo de lo expuesto esta parte considera que el Juzgador no ha valorado correctamente la propia demanda ni la prueba practicada, -prueba documental- a la que más adelante nos referiremos. Como ya se ha dicho y así se manifestó por esta representación tanto en la contestación a la demanda como en el acto de juicio, la propia actora en su HECHO PRIMERO de su demanda ya señaló que: "...mi mandante cedió a los demandados el uso y disfrute de la vivienda de su propiedad (...) en base al correspondiente acuerdo verbal". En el acto de juicio la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda sin matización alguna lo cual implica que se ratificó en su demanda en los términos en que fue redactada y presentada. Por tanto, dicha afirmación efectuada por la actora en su escrito de demanda y su posterior ratificación en el acto de juicio implica la existencia y reconocimiento de justo título que ostentan mis representados. Simplemente porque la actora así lo manifestó primero y reconoció después."

Observando la Sala que la parte apelante deslocaliza de modo evidente la afirmación, contenida en la demanda, relativa a la cesión, sacando la frase del contesto dado que el párrafo en cuestión afirma lo siguiente (el subrayado lo añade la Sala):

"Fruto de la buena relación existente, en aquel momento, mi mandante cedió a los demandados el uso y disfrute de la vivienda de su propiedad,sita en DIRECCION000 del Puerto de Pollença, todo ello en base al correspondiente acuerdo verbal. En dicho acuerdo verbal, mi representado dejaba la citada vivienda, sin pago de precio, renta o merced. Todo ello, sin perjuicio de que mi representado, y por el motivo que fuera, pudiera disponer de ella en cualquier momento."

En consecuencia, la propia manifestación de la representación procesal de la parte actora en su escrito de demanda, no solo no constituía un acto propio en su perjuicio, sino que describía lo que, por definición, es un precario: cesión del uso y disfrute de una vivienda propiedad del cedente, sin pagar precio, renta o merced, y con derecho de retrocesión a favor del cedente cuando lo solicite.

Llegados a este punto, como quiera que la manifestación contenida en la demanda no presenta la trascendencia que pretende la apelante, la conclusión es que ni cabe concluir que el Juzgador incurriera en incongruencia -tampoco denunciada en forma por la apelante, como hemos visto- por el hecho de no dar protagonismo decisorio a tal frase, ni cabe tampoco considerar que el Juzgador valorara incorrectamente la prueba, puesto que, si bien afirma la recurrente que son hechos, coetáneos y posteriores -no discutidos-, los siguientes:

"1º.- La cesión de la vivienda a mis representados quienes la han venido ocupando de forma y manera pacífica.

2º.- Que mis representados le prestaron al actor la suma de 200.000,00.-€ para la compra de otra vivienda que posteriormente éste les pretendía ceder en arrendamiento. (Vid DOCUMENTO Nº 2, justificación bancaria de la expresada cantidad). El hecho de prestar dicha elevada suma al actor al tiempo de pasar a residir en la vivienda ya indica que dicho préstamo fue fruto y parte de un acuerdo en el cual se incluía la cesión de tal inmueble. Dicho préstamo, -hecho coetáneo- ha sido reconocido y no se entiende su realidad, existencia y razón de ser si no es dentro de un acuerdo que implicaba la cesión de la vivienda.

3º.- Dicha cesión de la vivienda estaba condicionada: el actor y mis defendidos convinieron que éstos ocuparan la vivienda durante toda su vida sin abonar renta, con una excepción: que el actor estuviera en situación de bancarrota -"bankrupcy"-. Es decir, en concurso de acreedores o situación de insolvencia. Nada se acredita sobre este particular. El hecho de que se acordara una temporalidad -fuere cual fuere- en el acuerdo verbal es decisivo para apreciar la existencia del título. Aquí tenemos dos elementos temporales para que concluya la posesión de la vivienda por parte de mis defendidos: el primero, el plazo vitalicio (hay que tener en cuenta la avanzada edad y enfermedades de los padres del actor que hacen física y naturalmente imposible que dicho plazo vitalicio fuera indefinido, ni siquiera muy largo en el tiempo), y, segundo, el supuesto fáctico de incurrir el actor en concurso de acreedores o sufrir una situación de insolvencia que le facultaría para recuperar la posesión de la vivienda. Dicha circunstancia, la bancarrota, implica que, mientras ésta no sucediese, sus padres seguirían ostentando la posesión de la casa."

Sin embargo, advierte la Sala que ni la ocupación pacífica es relevante, por ser propia de una situación de precario mientras hay voluntad del propietario de mantener la cesión del uso. Bien entendido que, como sostiene la jurisprudencia, el precario abarca no solo los casos en los que los poseedores están completamente carentes de título, sino también aquellos en los que tuvieron título para poseer, pero este hubiere perdido su eficacia; siendo, la posesión tolerada, una situación de condescendencia del cedente revocable en cualquier momento.

Ni, por otro lado, cabe dar protagonismo al hecho de que los demandados prestaran a su hijo la suma de 200.000 € para la compra de otra vivienda, puesto que la propia parte apelante sostiene, como vemos, que era un préstamo, y, asimismo, admitió en la contestación a la demanda que fue devuelto a los prestamistas. De donde se infiere que no cabe considerar, en defecto de mejor prueba, que un préstamo devuelto constituya contraprestación de un derecho de ocupación vitalicia del inmueble litigioso en los términos pretendidos por la parte ocupante.

Y, finalmente, la alegación de que la cesión en precario estaba únicamente condicionada a una situación formal de bancarrota "bankrupcy", de modo que únicamente en una situación de tal compromiso económico pudiera el propietario recuperar la posesión de su inmueble, no se deriva del correo electrónico de fecha 23 de octubre de 2022 (documento nº 1 de la contestación), tal y como ya se hizo constar en la sentencia. De hecho, la parte apelante no indica propiamente en base a qué concretas manifestaciones habría que dar carta de naturaleza contractual a tal pretensión.

Nótese, en dicho sentido, que la pretendida cesión gratuita vitalicia en los términos que sostiene la demandada debió haberla acreditado esta -ex art. 217.3 de la LEC- con la solvencia necesaria, en tanto en cuanto no cabe presumir, ni siquiera entre parientes, cesiones vitalicias gratuitas de inmuebles sometidas a condiciones resolutorias tales como el concurso del cedente. Más aún cuando, ex abundantia,en el caso de autos no se trata de la primera vivienda de los demandados, tal y como se deriva de la contestación a la diligencia de fecha once de julio de dos mil veintitrés del Juzgado de primera instancia. En la que se requería a la parte demandante para que, en el plazo de cinco días y en aras de la última modificación del art. 439 LEC, introducida por la Ley 12/2023, de 24 de mayo, por el derecho a la vivienda, especificara si el inmueble objeto de este procedimiento constituye o no vivienda habitual de la persona ocupante; a lo que contestó la representación procesal de la actora que "la vivienda objeto del presente procedimiento no constituye la vivienda habitual de los demandados, al ser ambos no residentes";lo que no ha sido contravenido por la parte apelante.

En definitiva, la carga de la prueba del título suficiente de posesión era de la parte demandada-apelante, y no lo ha aportado a los autos, sin que quepa presumir la cesión en los término pretendidos. Y pudiendo añadir, abundando en lo antedicho, que incluso de haber llegado considerar dudoso el derecho reclamado por la demandada, tal duda no justificaría la pretensión sostenida por la apelante, al afirmar el artículo 1289 del Código Civil, en materia de interpretación contractual, que si los artículos precedentes no despejaran el criterio interpretativo a seguir, si el contrato fuera gratuito, las dudas se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Por lo que también en ese caso la conclusión, dada la no discutida gratuidad del acuerdo, sería favorable a las tesis actoras.

ÚLTIMO.-Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.