Sentencia Civil 466/2024 ...o del 2024

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11/11/2024

Sentencia Civil 466/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1174/2022 de 25 de julio del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 25 de Julio de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 3

Ponente: JUAN ADOLFO MARTIN MARTIN

Nº de sentencia: 466/2024

Núm. Cendoj: 43148370032024100439

Núm. Ecli: ES:APT:2024:1204

Núm. Roj: SAP T 1204:2024

Resumen:
Responsabilidad civil profesional del abogado. Pérdida de oportunidad.

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4312342120218099998

Recurso de apelación 1174/2022 -D

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 491/2021

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 4249000012117422

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Concepto: 4249000012117422

Parte recurrente/Solicitante: Alfredo, Tiare, Mario, Guido, Marianela

Procurador/a: Jose Manuel Gracia Marias, Jose Manuel Gracia Marias, Jose Manuel Gracia Marias, Jose Manuel Gracia Marias, Jose Manuel Gracia Marias

Abogado/a: Lorenzo Calero Garcia

Parte recurrida: Maycol, AXA SEGUROS GENERALES S.A.

Procurador/a: Francesc Franch Zaragoza

Abogado/a: Anna Torra Riera

SENTENCIA Nº 466/2024

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya

Magistrados

Dª. Silvia Falero Sánchez

D. Juan Adolfo Martín Martín (PONENTE)

En Tarragona, a 25 de julio de 2024.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 1174/22, contra la sentencia de 27 de junio de 2022, dictada en el procedimiento de juicio ordinario nº 491/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus, en el que interviene como parte apelante Dª. Marianela, D. Alfredo, D. Mario, Dª. Tiare y D. Guido, representados por el Procurador D. José Manuel Gracia Marías y defendidos por el Letrado D. Lorenzo Calero García, y como parte apelada D. Maycol y AXA SEGUROS GENERALES, S.A., representados por el Procurador D. Francesc Franch Zaragoza y defendidos por la Letrada Dª. Anna Torra Riera y, previa deliberación, pronuncia la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente:

"Que desestimando íntegramentela demanda presentada por el procurador de los tribunales JOSÉ MANUEL GRACIA MARIAS, en nombre y representación de Marianela, Alfredo, Mario, Tiare y Guido contra AXA SEGUROS GENERALES, SA y Maycol, Se absuelvea estos últimos de todos los pedimentos de la parte actora verificados en su petición de demanda con todos los pronunciamientos favorables inherentes a tal declaración y con expresa imposición de costas a la parte actora.".

SEGUNDO.- Por la representación de la parte apelante se presentó recurso de apelación contra la citada sentencia por los motivos y fundamentos contenidos en su escrito, al que se opone la parte apelada en escrito también motivado y fundamentado.

TERCERO.- Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo el día 25 de julio de 2024.

Se ha designado ponente a D. Juan Adolfo Martín Martín.

Fundamentos

PRIMERO.- Histórico del procedimiento

1.Los Sres. Guido y Marianela ejercitan una acción de responsabilidad civil por negligencia profesional de abogado contra el Sr. Maycol y su compañía de seguros AXA en reclamación de 237.542 €.

Según se expone en la demandada D. Guido fue condenado en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, Rollo de Sala núm 27/2017, como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de doce años del art 183.1º del Cp y 74 del Cp a la pena de cuatro años y un día de prisión y como autor de un delito de abuso sexual sobre menor de doce años del art 183.1º del Cp a la pena de dos años y seis meses de prisión y accesorias legales, así como al pago en concepto de indemnización a cada una de las menores de 2.000 euros.

El motivo de la reclamación es la falta de interposición del recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo tras haberlo anunciado. Como consecuencia de ello, la Sala del Alto Tribunal dicto el 22 de febrero de 2019 decreto en el que declaraba desierto el recurso anunciado, por lo que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona auto de 28 de febrero de 2019 en el que declaraba la firmeza de su sentencia, acordaba su ejecución y ordenaba la entrada en prisión de D. Guido entre el 15 de abril de 2019 hasta el 8 octubre de 2025, a tenor de la liquidación de condena practicada.

Cuantificaba el daño moral a percibir por:

- Guido: 97.542 €, a razón de 15.000 € al año por cada año o fracción de los que estuviese privado de libertad.

- Marianela: 50.000 €, por la privación de la relación personal y directa con su esposo, desplazamientos desde su residencia hasta el centro penitenciario y la repercusión en su vida personal.

- Alfredo, Tiare y para Mario: 30.000 € para cada uno de ellos, por la privación de la relación personal y directa con su padre, sacrificios de desplazamiento desde su residencia centro penitenciario y repercusión en su vida personal.

2. La demandada se opuso negando la existencia de responsabilidad profesional dado que el Sr. Maycol sí anunció el recurso de casación pese a la falta de provisión de fondos por parte del Sr. Guido, y si no fue admitido a trámite por el Tribunal Supremo se debió a que la actora omite el trámite de nombramiento de procurador para el que fue advertido y requerido por parte de su letrado. Añade la falta de relación de causalidad entre la conducta profesional del letrado y la resolución de deserción del recurso. Subsidiariamente, alega la inviabilidad del recurso anunciado.

3. La Sentencia desestima la demanda al considerar que la pérdida de oportunidad del Sr. Guido para la interposición del recurso de casación no es imputable al Sr. Maycol, pues fue aquel quien no realizó la provisión de fondos a favor del procurador ni tampoco procede a designarlo cuando fue advertido de ello a través de una trabajadora del despacho del demandado, hecho que ratifica el propio Colegio de Abogados de DIRECCION000 en un expediente sancionador.

SEGUNDO.- El recurso de apelación y la decisión de la Sala

1.La parte apelante fundamenta el recurso en el error en la interpretación de la prueba con infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pues a su juicio la decisión de la juez de instancia se fundamenta en la declaración de la testigo Dª. Mariela, quien era empleada del letrado D. Maycol. Añade que esta prueba que estaba ausente de otros elementos corroboradores como la falta de detalles, de las fechas en que se puso en contacto con la señora Marianela.

Por otro lado, considera que la pérdida de oportunidad procesal que impidieron la formalización del recurso de casación resulta insuficiente la testifical referida pues habría sido preciso la existencia de otros elementos de contraste como facturas telefónicas, cartas dirigidas al señor Guido, correos electrónicos o mensajes, en los que se dejará constancia del esfuerzo del letrado para agotar toda oportunidad de hacer llegar al destinatario la importancia y trascendencia de proceder a la designa para poder formalizar el recurso. Añade que el señor Maycol pudo haber confeccionado el recurso de casación según se establece en el artículo 859 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en los mismos términos que había anunciado efectuarlo, y tratándose de un defecto subsanable la falta de apoderamiento le había permitido alcanzar mayor plazo, además también pudo dada la complejidad del asunto solicitar la ampliación del plazo.

También critica la valoración de la juzgadora de instancia de que no se ha acreditado por la actora la realización de la provisión de fondos para el procurador, para designarlo a los efectos de interposición del recurso, y sin embargo resulta de la prueba aportada los pagos realizados entre junio de 2018 y enero de 2019, y entre ellas aparecen cantidades abonadas con posterioridad al 20 de noviembre de 2018 para la interposición recurso de casación.

Por último, añade que carece de valor probatorio la resolución del ilustre Colegio de Abogados de DIRECCION000 en cuanto a la falta de responsabilidad profesional del señor Maycol.

La parte apelada se opone al recurso.

2. La exigencia de responsabilidad civil que se reclama al Sr. Maycol, en cuanto que intervino como defensor técnico de los intereses del Sr. Guido en un procedimiento penal, se asienta en el artículo 1.101 del Código Civil y particularmente, en la medida en que el soporte contractual se encuentra en un arrendamiento de servicios, en los artículos 1.542 y 1.544 del Código Civil y en los artículo 42 y 78.2 Estatuto General de la Abogacía Española de 22 de Junio de 2.001, norma vigente en el momento de los hechos, conforme a los que: "1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional. 2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad. 3. En todo caso, el abogado deberá identificarse ante la persona a la que asesore o defienda, incluso cuando lo hiciere por cuenta de un tercero, a fin de asumir las responsabilidades civiles, penales y deontológicas que, en su caso, correspondan",añadiendo el artículo 78.2 que "Los abogados en su ejercicio profesional,están sujetos a responsabilidadcivil cuando por dolo o negligencia dañen los intereses cuya defensa les hubiere sido confiada, responsabilidadque será exigible conforme a la legislación ordinaria ante los Tribunales de Justicia, pudiendo establecerse legalmente su aseguramiento obligatorio.".

Por otro lado, el Código Deontológico de la Abogacía, aprobado el 6 de marzo de 2019 por el pleno del Consejo General de la abogacía española, perfila el deber de información del abogado entre cuyas obligaciones (art. 12) no aparece ninguna mención a que sea el abogado quien deba realizar la designa de un procurador concreto para que actúe en su representación en un tribunal. Tan sólo se recoge la obligación deasesoramiento y defensa al cliente con el máximo celo y diligencia asumiéndose personalmente, pero una cuestión es informarlo de su deber de nombrar a un procurador para que actúen en su nombre ante un Tribunal y otra muy distinta que sea el abogado quien deba hacerlo en nombre del cliente.

Ya se considere que la relación Abogado-cliente se mantiene encuadrada, como lo ha venido siendo tradicionalmente por la doctrina científica y la jurisprudencia como un arrendamiento de servicios ( artículo 1.544 del Código Civil) , ya se estime que la misma ha de calificarse como un "contrato de gestión", con elementos tanto del arrendamiento de servicios como del mandato ( sentencias del Tribunal Supremo de 375/2021, de 1 de junio; 50/2020, de 22 de enero; 331/2019, de 10 de junio; 337/2018 de 6 de junio; 20 de mayo de 2014, entre otras), lo cierto es que la relación contractual genera una obligación de "medios" y no de "resultados", debiendo así valorarse en este sentido la diligencia que haya desplegado el Abogado, sin olvidar que en caso de reclamación incumbe al acreedor o cliente la prueba de que el Abogado no ha actuado diligentemente, sin lo cual la pretensión indemnizatoria deberá ser desestimada, y que tal negligencia no puede deducirse sin más - esto es obvio - del solo hecho de no existir resolución o resultado favorable para el cliente. Pues bien, para la aplicación de los artículos 1101, en relación con los 1.542 y 1.544 del Código Civil, en el ámbito de la responsabilidad civil contractual (al igual que en el plano de la extracontractual o aquiliana del artículo 1.902 del mismo texto legal), se requieren los presupuestos siguientes: a) la existencia de una previa obligación; b) que la actuación del abogado haya incurrido en el reproche de negligencia o falta de diligencia conforme a los deberes que le eran exigibles en aquel marco normativo; c) la realidad de los perjuicios ocasionados a la otra parte; y, d) el nexo causal eficiente entre aquella conducta y el quebranto patrimonial producido.

3. Sobre la responsabilidad civil de los abogados, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 dispuso:

"SEXTO.- (..) La responsabilidadcivil profesionaldel abogado - STS 14 de julio 2010 - exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i)El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidadsubjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional,del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000 ).

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC .

(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002 ).

(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción".

4. Analizando la concurrencia de tales requisitos al supuesto que nos ocupa, debemos partir del hecho de que en los asuntos penales la intervención del procurador es voluntaria hasta la fase de apertura del juicio oral, según establece el artículo 784.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dice: "Abierto el juicio oral, el Letrado de la Administración de Justicia emplazará al encausado, con entrega de copia de los escritos de acusación, para que en el plazo de tres días comparezca en la causa con Abogado que le defienda y Procurador que le represente. Si no ejercitase su derecho a designar Procurador o a solicitar uno de Oficio, el Letrado de la Administración de Justicia interesará, en todo caso, su nombramiento".Por lo tanto, la propia norma procesal penal confiere a la parte la oportunidad de designar Abogado y Procurador, sin que ninguno de estos profesionales puede nombrar o designar al otro, pues es una facultad que la ley confiere tan sólo a la parte. Como decimos, esta designación, elección o nombramiento de procurador es una facultad que la ley tan sólo confiere a la parte como relación de confianza entre el cliente y el profesional, pues así lo determina el artículo 27 de la LEC cuando dice que, a falta de disposición expresa sobre las relaciones entre el poderdante y el procurador, se regirán las normas establecidas para el contrato de mandato en la legislación civil aplicable. Tal es así esa relación personal/profesional entre procurador y cliente que el artículo 29 de la LEC exige que sea el poderdante, esto es, el cliente quien provea de fondos al procurador, salvo que goce del beneficio de justicia gratuita, que no es el caso. Y es cuando se realiza el apoderamiento, cuando se inicia la relación con el cliente y cuando el procurador puede intervenir en el proceso. Sin dicho mandato, el procurador no puede actuar.

En este sentido podemos citar resoluciones dadas en supuestos similares al que nos ocupa, como la SAP de Madrid, Civil sección 19, del 03 de diciembre de 2015 ( ROJ:SAP M 16853/2015 - ECLI:ES:APM:2015:16853 ) que dice: "La selección de Procuradorpara representar a una persona ante los Tribunales correspondeal propio interesado. Es el particular el que debe encargar y el que puede elegir libremente al Procurador que le represente. La actuación del Sr. Letrado en caso de haber elegido, encargado y encomendado servicios de Procurador de entre los que ostenten poder para representar a la recurrente hubiese excedido de sus funciones y de su encargo. Corresponde al propio interesado elegir al profesional, fijar con el mismo los presupuestos, honorarios, forma de pago o minutas, encargar los servicios, realizar provisiones de fondo y facturar y abonar definitivamente. Dando un paso más en caso de que el Letrado se hubiese dirigido a Procurador encargándole actuaciones, este Procurador no hubiese actuado al no tener el encargo, compromiso de pago o confianza de que sus servicios son queridos por el particular y van a ser abonados. No por "lex artis" la obligación del Sr. Letrado de elegir Procurador, encomendar el trabajo, y contratar lo que no deja de ser un arrendamiento de servicio en nombre. Esta dejadez de sus derechos o de sus asuntos no puede ser excusada ni puede ser traspasada la responsabilidad al Sr. Letrado".O la SAP de Tenerife, Civil sección 1, del 14 de julio de 2003 ( ROJ: SAP TF 1812/2003 - ECLI:ES:AP TF:2003:1812): "Recurrida aquella en apelación, revisadas las actuaciones la Sala entiende, en primer lugar que el nombramientode Procurador correspondea la parte, quien apodera a una persona para que actúe en su nombre en el proceso, lo que supone un acto personalísimo, que a él le corresponde debiendo actuar con la diligencia debida. Otra cosa es que en la degradada practica jurídica, la parte solo se interese por el abogado que nombra, y deje a este la función rutinaria de buscar procurador, a lo que aquel suele acceder, pero ello no implica en que, judicialmente, entre las obligaciones del Letrado, como director técnico del proceso, este la búsqueda de procuradores,".

Por lo tanto, en modo alguno podría exigirse al Sr. Maycol que hubiera sido él quien designara a un procurador en Madrid que representara a la parte para la interposición del recurso de casación pues su obligación frente al Sr. Guido se agotó, en cuanto al trámite procesal de la casación con el anuncio del recurso ante la Audiencia Provincial de Tarragona y con el deber de informar a su cliente que debía proceder a la designa de un procurador de su elección en Madrid para que éste compareciera en el plazo de quince días que le fue concedido. Y ninguna duda existe de que fue informado de ello por las manifestaciones en juicio que realiza por la persona que trabaja con él quien manifiesta haber realizado a pesar de las dificultades que tuvieron para poder hablar con su cliente y con su esposa. De hecho, a pesar de que podamos considerar que la testigo tenía cierto interés en este procedimiento por ser dependiente profesional del demandado, ninguna duda debe albergar lo dicho por ella pues decaído el recurso e iniciada la ejecución D. Maycol continuó ejerciendo la defensa del Sr. Guido instando la suspensión del ingreso en prisión así como presentado una petición de indulto, como consta documentado en el procedimiento, lo que denota que la confianza del cliente seguía puesta en quien había sido su abogado y que no le trasladó la responsabilidad de que decayera el recurso, asumiéndola como propia, pues es lógico entender que de no haber mediado la información de la necesidad de nombrar un procurador en Madrid para continuar con el trámite del recurso de casación el cliente habría nombrado un nuevo abogado en lugar de seguir con el que ya tenía.

Es más, en contra de lo que sostiene la apelante, no podía el letrado presentar el recurso de casación sin la designa de procurador por la parte y esperar a que el Tribunal Supremo le requiriera de subsanación de apoderamiento pues, como hemos dicho, si el abogado desconoce a quien designa el cliente como su representante procesal ante aquél Tribunal no puede exigirle que nombre a un procurador de su elección ya que no forma parte de sus competencias, quien además le exigiría de una provisión de fondos que el letrado no estaba obligado a dar, con el riesgo además de que el cliente rechace dicha designa por ser contrario a su voluntad o a sus intereses.

En conclusión, no se ha producido por parte del demandado ningún incumplimiento de la normativa profesional o estatutaria del Abogado, ni infracción alguna de la lex artisexigible a este profesional del derecho, no pudiendo la parte trasladar al letrado una obligación que tan sólo a ella corresponde, lo que debe dar lugar a la desestimación del recurso.

5. Pero es que además, aun en el caso de que partiéramos de la existencia de una infracción de la lex artispor parte del letrado, corresponde al cliente, en este caso al Sr. Marianela, demostrar que el recurso era viable pues no toda pérdida de oportunidades puede dar lugar a una indemnización ya que se exige una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado.

La parte actora fundamenta este juicio de certeza en el éxito del recurso de casación en que en el anuncio presentado por el Sr. Maycol ante la Audiencia Provincial de Tarragona presentó un listado de infracciones y dada su experiencia profesional existía una "garantía de éxito indiscutible", y cita una sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, sobre la valoración de la prueba de los informes psicológicos. Y ninguna prueba presenta que nos garantice el éxito del recurso más allá de estas meras manifestaciones, carga probatoria que corresponde a la demandante, a quien compete demostrar la seriedad de la oportunidad frustrada y su grado de probabilidad. El daño por pérdida de oportunidad es hipotético por lo que no procede el resarcimiento económico cuando no concurre una razonable certeza sobre la posibilidad de que la acción frustrada hubiera sido judicialmente acogida. Exige, por lo tanto, demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS 801/2006, de 27 de julio), lo que en nuestro caso no se ha producido pues la parte actora se limitó a presentar como único medio probatorio la documental acompañada a la demanda y de ninguno de dichos documentos se desprende la posibilidad de realizar dicho calculo prospectivo para el éxito de la acción, pues como dice la STS 123/2011, de 9 de marzo, es necesario "urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC n.º 3091/1992 (EDJ 1996/2669 ), 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008, RC n.º 110/2002 , 3 de julio de 2008 RC n.º 98/2002 , 23 de octubre de 2008, RC n.º 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC n.º 1141/2004 )".

En nuestro caso nos encontramos ante una sentencia condenatoria y que su simple lectura se desprende que la misma está suficientemente motivada y razonada como para considerarla correcta, y dudar, cuanto menos del éxito del recurso de casación ante el Tribunal Supremo, pues no justifica ni establece razón alguna de los motivos por los cuales la decisión de la Sección segunda de esta Audiencia Provincial de Tarragona fue errónea y sería corregida por el Tribunal Supremo, revocándola o declarándola nula.

Ninguna prueba ha presentado la recurrente que justifique el éxito del recurso de casación ante el Tribunal Supremo y por más experiencia profesional y buen hacer que tuviera el Sr. Maycol ello no prueba, en modo alguno, que el recurso fuera a ser estimado pues dichos conocimientos y experiencias ya los tenía cuando ejercitó la defensa del Sr. Marianela ante la Audiencia Provincial y la decisión del Tribunal fue condenatoria, lo que no nos permite pensar y llegar a la conclusión de que la decisión del Alto Tribunal hubiere sido distinta. No puede olvidarse que la actividad del abogado es de medios y no de resultado, por lo que por más que su formación y buen hacer profesional puedan integrarse en la excelencia, ello no garantiza el modo alguno el éxito de la pretensión que depende de otros muchos factores, además de la buena práctica procesal por parte del letrado, por lo que por este motivo también debe desestimarse el recurso de apelación que aquí nos ocupa.

TERCERO.- Costas de la apelación

En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.1 de la LEC, de manera que, habiéndose desestimado la apelación, se condenará en las costas a la parte recurrente.

Por otro lado, respecto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Marianela, D. Alfredo, D. Mario, Dª. Tiare y D. Guido, contra la sentencia de 27 de junio de 2022, dictada en el procedimiento de juicio ordinario nº 491/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Reus y, en consecuencia, realizamos los siguientes pronunciamientos:

1º) Confirmamos la resolución recurrida.

2º) Condenamos a la parte apelante al pago las costas procesales de esta alzada.

3º) Se acuerda dar a los depósitos que, en su caso se hubieran constituido, el destino legalmente previsto

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC) , y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así lo acordamos y firmamos los Magistrados arriba citados integrantes de este Tribunal.

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