Sentencia Civil 457/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 461/2024 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada.- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º)Entre los meses de marzo y diciembre del año 2020 doña Delfina y don Eusebio mantuvieron una relación de convivencia.

2.º)El NUM002 de 2021 doña Delfina dio a luz a un niño, al que puso el nombre de Imanol. En el Registro Civil se inscribió el nacimiento, figurando solo los datos de la madre. Salvo en dos ocasiones puntuales, don Eusebio no ha tenido relación con Imanol, ni ha prestado ningún tipo de ayuda económica o asistencial.

3.º)El 20 de octubre de 2021 doña Delfina dedujo demanda en procedimiento de filiación contra don Eusebio, aportando un principio de prueba documental, y solicitando que se declaras la filiación biológica paterna de Imanol, con modificación de los apellidos (figurando en primer lugar el primero paterno, y como segundo el primero materno).

A medio de otrosí solicitaba la adopción de medidas cautelares, consistentes en la fijación de una prestación alimenticia a cargo de don Eusebio de 250 euros mensuales, y se estableciese un régimen de visitas. Tras la correspondiente tramitación se dictó auto estableciendo una obligación alimenticia de 150 euros mensuales, no habiendo lugar a regular un régimen de visitas. Don Eusebio no pagó ninguna mensualidad de alimentos para su hijo pese a los requerimientos judiciales efectuados.

4.º)El demandado se opuso a la demanda por manifestar desconocer si es realmente el progenitor de Imanol. Solo vio al niño un fin de semana que él pasó con doña Delfina; y en otra ocasión, por un problema puntual de asistencia a doña Delfina, la Guardia Civil solicitó de la madre de don Eusebio que acogiese al niño, teniéndolo cuatro días. Si procediesen alimentos, solicitaba que se limitasen a 150 euros.

5.º)Practicada prueba biológica de paternidad, se obtuvo un resultado de probabilidad de paternidad: 99.99999999999 %; con un índice de paternidad de 2 790 048 721: 1; concluyéndose que «Los resultados obtenidos en el índice de paternidad indican que es 2 790 048 721

veces más probable el resultado genético observado si consideramos que Eusebio... es el padre biológico de Imanol...frente a que lo sea una persona tomada al azar de la población».

6.º)Por resolución de la Xefatura Territorial da Consellería de Política Social de A Coruña, doña Delfina tiene reconocido un grado de discapacidad del 39 %, con carácter definitivo desde el 4 de noviembre de 2019, por padecer un nivel intelectual límite.

El Ministerio Fiscal promovió procedimiento para la incapacitación de doña Delfina, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Betanzos, bajo el número 9-2021, en el que emitió informe el médico forense el 24 de junio de 2021, en el que se hace contar:

1. Delfina presenta un cuadro clínico compatible con una ligera deficiencia intelectual.

2. Dicha patología constituye una deficiencia psíquica de curso permanente en el tiempo e irreversible.

3. La informada es independiente para las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria y su autocuidado, así como para la realización de actividades económicas sencillas como el manejo del dinero. Podría precisar ayuda de terceros para la realización de otras actividades que presente mayor complejidad o en la toma de decisiones de ámbito económico jurídico administrativo o contractuales.

Por sentencia de 16 de julio de 2021 se desestimó la demanda. La resolución alcanzó firmeza.

Según informan los servicios sociales del Ayuntamiento de DIRECCION000 en junio de 2023, doña Delfina «trabaja de forma intermitente en hostelería y es la que cuida del menor con el apoyo de sus padres; el cuidado de la progenitora con Imanol es adecuado y es muy importante ese apoyo para el núcleo familiar».

7.º)En el informe del equipo psicosocial del Imelga en A Coruña consta:

(a)En cuanto a don Eusebio, de 28 años, en la actualidad reside en DIRECCION001 (término municipal de A Coruña), manteniendo desde hace seis meses una relación de convivencia con su actual pareja. Esta tiene 48 años y dos hijas de 16 y 21 años (esta última no vive con ellos). Con Delfina no existe relación y no se comunican por ninguna vía, habiéndola bloqueado en el teléfono, «desde que dejaron la relación no volvió a hablar con ella, "todo o que teña que falar ten que ser cunha persoa diante, para que non haxa problemas". Explica que podría ser su madre que hasta ahora fue quien hizo de interlocutora».

(b)Sobre doña Delfina, de 25 años, «refiere que lleva desde finales de mayo trabajando en un taller de costura de una tienda de ropa en DIRECCION000, donde reside desde hace un año, en horario de 9:30 a 13:30 y de 17:00 a 20:30, mientras al niño lo cuidan sus padres, que viven cerca de su domicilio... reside desde hace un año en DIRECCION000 con el menor y su actual pareja, Felicisimo, en un piso en alquiler en donde Imanol tiene su propia habitación con sus juguetes y, sus padres viven en otro piso muy cerca», confirma al absoluta falta de comunicación entre los progenitores, y que don Eusebio tampoco tiene relación con el niño.

Realizando las informantes las siguientes consideraciones:

Según los datos recabados a través del expediente judicial, las entrevistas realizadas, los informes, y teniendo en cuenta el objeto de la presente valoración, podemos establecer que:

En relación con los progenitores:

- Se observa que la progenitora ha sido quien ha articulado la crianza del menor desde su nacimiento hasta el momento actual con el apoyo de sus padres y no se infiere relevancia del progenitor en los cuidados de Imanol.

- Se infiere que D. Eusebio no ha podido establecer el vínculo paterno filial porque ha estado condicionado al resultado de la filiación, pero muestra buena predisposición a establecerlo lo antes posible.

- Se ha podido detectar en Dña. Delfina circunstancias y/o condiciones por las que necesite de un cierto apoyo y seguimiento a la hora de ejercer los cuidados y educación del menor de una manera adecuada.

- El progenitor cuenta con estabilidad laboral e ingresos económicos regulares, por su parte la progenitora cuenta, con recursos económicos limitados e irregulares. Ambos progenitores cuentan con red apoyo familiar, necesitando, por su actividad laboral, la ayuda de terceros para atender al menor.

- Actualmente, se observa falta de relación y de comunicación entre los progenitores. Ambos coinciden en que se puede llegar a establecer a través de una tercera persona que en este caso podría ser la madre del progenitor.

- No se está ejecutando ningún régimen de visitas porque no fue establecido en el auto de medidas, sin embargo, Dña. Delfina ha facilitado que el progenitor tuviese contacto con Imanol en varias ocasiones durante un breve período de tiempo y acordado con la abuela paterna.

- Doña Delfina expresa su deseo de continuar con un sistema de guardia y custodia exclusiva con un amplio régimen de visitas para el progenitor, siendo flexible a ir ampliando las visitas, pudiendo llegar en un futuro a una custodia compartida. Don Eusebio solicita la guarda y custodia en exclusiva de su hijo.

Estableciendo las siguientes conclusiones:

Dada la situación actual y por lo expuesto anteriormente, se considera que los más beneficioso es:

PRIMERO.- Teniendo en cuenta la corta edad del menor, su trayectoria vital, en la que prácticamente no ha convivido con su progenitor, no se estima conveniente en este momento un cambio de rutinas para el menor, que suponga un desarraigo con su entorno actual.

SEGUNDO.- Aunque se observan ciertas limitaciones en la progenitora, consideramos que, con los apoyos adecuados, y con la intervención y seguimiento de la situación familiar por parte de los Servicios Sociales de referencia a través del Programa de Educación Familiar, u otro análogo o similar.

TERCERO. - Se estima conveniente que menor continuar con el sistema de Guardia y Custodia para la madre, y, el establecimiento de un régimen de visitas para el progenitor los fines de semana alternos, pudiendo ser desde de viernes a lunes, con algún día intersemanal, para afianzar el vínculo paternofilial, pudiéndose realizar las entregas y las recogidas del menor, inicialmente, a través de una tercera persona, que podría ser la abuela paterna.

CUARTO. - En el supuesto de que no exista colaboración por parte de Dña. Delfina con dicho programa, se recomendaría realizar una nueva valoración de la situación, a efectos del establecimiento de un cambio de custodia.

Para que cualquier sistema de guarda y custodia fuese efectivo, y no un generador de problemas, debería estar condicionado a que ambos progenitores mejorasen su relación y comunicación.

8.º)En trámite de conclusiones, la representación de doña Delfina reiteró su pretensión de la atribución de la guarda y custodia de Imanol. Dado que el niño tiene dos años y no ha tenido relación con su padre, insta un régimen de visitas progresivo, de dos días semanales (miércoles y domingo), de 17 a 19, para ulteriormente incrementar el horario, por ahora sin pernoctas, al no conocer a su padre; las entregas se harían a través de la abuela paterna. En cuanto a los alimentos, se interesa la cantidad de 150 euros, como se acordó en el auto de medidas de 28 de abril de 202, resaltando que don Eusebio no abonó ninguna mensualidad.

En el mismo trámite, la representación de don Eusebio modificó sus peticiones, solicitando la atribución de la guarda y custodia del menor. En caso de atribuirse la custodia a la madre, solicitaba un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a domingo y un día intersemanal, además de la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad. En lo referente a la cuantía de los alimentos, indica que el progenitor no custodio deberá contribuir con 150 euros mensuales.

El Ministerio Fiscal emitió dictamen solicitando el reconocimiento de la paternidad, la atribución de la patria potestad a ambos progenitores, la guarda y custodia a doña Delfina con supervisión de los Servicios Sociales, un régimen de visitas progresivo y unos alimentos a cargo del padre de 190 euros mensuales.

9.º)Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia, posteriormente complementada, en la que se declara la filiación paterna; se atribuye la guarda y custodia a doña Delfina; un régimen de visitas progresivo, siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal, y que se recoge en el primer antecedente de esta resolución; unos alimentos de 150 euros a cargo de don Eusebio, así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Contra dicha resolución se interpone por doña Delfina recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial, y es impugnada por don Eusebio.

A) Recurso de apelación formulado por la demandante doña Delfina:

TERCERO.- Las visitas progresivas.- En el único motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada en cuanto al régimen de visitas. Se argumenta que el niño tiene un gran apego a la madre, careciendo de vínculo afectivo con su padre por la falta total de relación, teniendo el niño dos años (cuando se formalizó el recurso, hoy tres años y medio), por lo que es «poco aconsejable para la estabilidad del pequeño que el régimen de visitas a adoptar contemple ya inicialmente la pernocta del mismo en el domicilio paterno», siendo mucho más beneficioso un régimen gradual, con visitas frecuentes pero costas, sin pernocta, ampliándolas cuando se afiance la relación paterno filial.

El motivo no puede ser estimado.

Debe tenerse en cuenta que el recurso de apelación se interpuso con anterioridad al dictado del auto 25 de abril de 2024, complementando la sentencia de 26 de septiembre de 2023. La redacción de la sentencia sí podía dar lugar a una confusión sobre cuál era el régimen de visitas concreto que se instauraba. En el auto complementando la sentencia, siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal, se establece que durante los seis meses siguientes a la firmeza de la sentencia, Imanol estará con su padre en fines de semana alternos, los sábados desde las 11 hasta las 20 horas, y los domingos en el mismo horario. Sin pernoctar con él, como claramente se indica en la resolución judicial de primera instancia. Pasados esos seis meses (cuando se supone que ya estará afianzada la relación entre padre e hijo), es cuando se establecen las pernoctas en esos fines de semana alternos. Y a partir de enero de 2025 se regularán las estancias en períodos vacacionales. Régimen que claramente dispone que «Estas visitas se harán mediante la entrega y recogida en el domicilio de la madre del menor por persona de confianza del padre».

Lo que se pide en el motivo del recurso es lo que complementa el auto: Un sistema progresivo, los seis primeros meses sin pernocta, entrega y recogidas en el domicilio de la madre por una persona de confianza (no por el padre), que lógicamente tiene que conocer al menor y tener confianza con él, pues en otro supuesto el niño no querrá ir. Lo que pide ya está concedido. Pese a ello, ni se desistió del recurso, ni se recurrió la resolución complementada.

CUARTO.- Costas.- Por todo lo anterior, el recurso de apelación debe desestimarse, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas a la parte apelante ( artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

B) Impugnación articulada por el demandado don Eusebio:

QUINTO.- La guarda y custodia.- En el primer motivo de la impugnación se solicita que se atribuya al impugnante la guarda y custodia de Imanol, en atención a que la madre tiene reconocida una discapacidad del 39 % e inteligencia límite, con un apoyo familiar limitado en cuanto la madre tiene también una discapacidad del 65 %, la familia carece de ingresos (aunque ella esté trabajando). Por el contrario, el padre vive de un trabajo estable, reside en una vivienda alquilada, contando con el apoyo de sus padres.

El motivo no puede ser estimado.

El recurso es una reproducción literal del escrito de conclusiones vertido en la primera instancia. No se cuestiona la sentencia dictada, ni se analizan los fundamentos de la misma, ni se expone en qué se discrepa de las conclusiones que se establecen en la resolución judicial.

Es contradictorio pretender la guarda y custodia del hijo cuya paternidad tiene que imponerse judicialmente y al mismo tiempo se le niegan alimentos durante tres año y medio. Se postula una guarda y custodia, como más beneficiosa para un menor al que se pretendería dar una mayor protección, y durante tres años y medio se ha negado el abono de cantidad alguna para cubrir sus necesidades. Ni siquiera se cumplen las resoluciones judiciales. Una nula preocupación sobre si el niño tiene o no cubiertas sus necesidades básicas.

No se alcanza a entender cómo puede pretenderse una guarda y custodia exclusiva de un menor de tres años y medio cuando, al mismo tiempo, se está reconociendo que ese menor no tiene ninguna relación con su padre. Lo vio en dos ocasiones hace tiempo. En niño no conoce a don Eusebio, ni por lo tanto lo identifica con una figura protectora, amable y cariñosa; ni, desde luego, con la figura paterna. En estas circunstancias, plantear que Imanol se vaya a vivir permanentemente con su padre supondría un grave trauma para el niño. Es alejar a un niño de tres años de las personas que conoce, para integrarlo en una unidad familiar de desconocidos. El simple planteamiento ya muestra una carencia de habilidades en el manejo de infantes de tan corta edad.

Es cierto que doña Delfina tiene reconocida una discapacidad. Pero en el informe emitido por el médico forense el 24 de junio de 2021 se resalta la autonomía y capacidad de la informada, sin perjuicio de que pueda precisar apoyos para operaciones más complejas. Pero estos apoyos los tiene en sus padres, que se mudaron a DIRECCION000, a una vivienda cercana; y se supone que también de su actual pareja. En cualquier caso, y para buscar una protección completa del menor, ya se prevé en la sentencia que los servicios sociales municipales de DIRECCION000 hagan un seguimiento. La afirmación de carencia de ingresos no es correcta. Doña Delfina trabaja, se ignora la situación de su pareja, el padre de doña Delfina también trabajaba. En ningún momento se constata una carencia material en Imanol. Y el informe psicosocial también avala que se atribuya la guarda y custodia a la madre, resaltando que hasta el momento, durante estos tres años y medio, ha sido ella quien se encargó del cuidado y crianza de su hijo con total corrección.

El impugnante no está viviendo actualmente en DIRECCION002, sino que esta ciudad, en el DIRECCION001, con su actual pareja y la hija pequeña de esta de 16 años (se dice que tiene otra hija mayor, pero no vive con ellos), y lo que plantea es que su pareja colaboraría en la crianza de Imanol. El apoyo de los abuelos paternos está muy dificultado por la distancia entre los domicilios.

SEXTO.- Las visitas.- Subsidiariamente, solicita el establecimiento de un régimen de visitas estándar, de fines de semana alternos, de viernes a domingo, así como la mitad de las vacaciones.

El motivo no puede ser estimado.

Dado que Imanol no ha tenido nunca relación con don Eusebio, es inviable establecer un régimen de visitas estándar, de fines de semana alternos con pernocta. Es preciso que el niño se acostumbre a su padre, lo conozca y se desarrollen lazos afectivos. Y para ello debe seguirse el régimen progresivo. Y si don Eusebio no muestra las habilidades necesarias, el sistema fracasará, con el riesgo cierto de truncar toda relación paterno filial.

SÉPTIMO.- Costas.- Por todo lo anterior, la impugnación debe rechazarse, imponiendo al impugnante las costas de su impugnación con el carácter de temerarias ( artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .