Sentencia Civil 462/2024 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 3, Rec. 561/2023 de 25 de septiembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

La mercantil JAD EDIFICACIÓN E INGENIERÍA, S.L recurre en apelación la Sentencia núm. 157/2023, de 7 de julio, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Granada en los autos de procedimiento ordinario núm. 1803/2021, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por la mercantil JAD EDIFICACIÓN E INGENIERÍA, S.L condenando a la mercantil SOLUCIONES INTEGRALES DE INGENIERÍA Y OBRAS, S.L a abonarle la suma de 786,50 euros, y también estimó parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por ésta última contra aquella, condenando a JAD EDIFICACION E INGENIERÍA, S.L a abonarle la suma de 9.246,93 euros, suma ésta que una vez compensada con la resultante de la estimación parcial de la demanda principal determinaba la condena de actora reconvenida JAD EDIFICACIÓN E INGENIERÍA, S.L a abonar a la demandada reconviniente, SOLUCIONES INTEGRALES DE INGENIERÍA Y OBRAS, S.L la suma de 8.460,43 euros, más el interés legal sin hacer expresa imposición de costas ni de las derivadas de la demanda principal ni de las derivadas de la demanda reconvencional.

La apelante, JAD EDIFICIACIÓN E INGENIERÍA, S.L recurre en apelación la citada sentencia alegando, en síntesis, la existencia de error en la valoración de la prueba pericial y documental, y, solicitando como solución más justa al presente litigio el mantenimiento de la estimación parcial de la demanda principal y la desestimación íntegra de la demanda reconvencional.

La apelada, SOLUCIONES INTEGRALES DE INGENIERÍA Y OBRAS, S.L, solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

En relación a este motivo de apelación, debemos partir de que el Tribunal de Apelación goza de plenas facultades revisoras de lo actuado en la instancia y que no está vinculado ni por las apreciaciones fácticas ni jurídicas contenidas en la sentencia apelada. Cuando la decisión adoptada por el Juzgador/a de instancia se ha basado en pruebas practicadas bajo la inmediación el tribunal de apelación deberá revisar la valoración efectuada teniendo presente que cuando se trata de pruebas como la documental o la pericial la relevancia de la inmediación es muy escasa, como recordamos en la Sentencia de 25 de abril de 2022 (rec. 562/2021, FJ 2):

"SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba pericial como motivo de apelación.

El Tribunal de Apelación goza de plenas facultades revisoras de lo actuado en la instancia sin estar vinculado ni a las apreciaciones fácticas ni jurídicas contenidas en la sentencia de primera instancia.

Como la decisión adoptada por el tribunal de instancia se basan en la valoración de las pruebas practicadas bajo su inmediación, la labor de tribunal de apelación consistirá en revisar, a través de la visión de la grabación de la vista, si dicha valoración probatoria fue o no acertada, lógica y ajustada a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC ).

No cabe duda que cuando se trata de pruebas como la documental o la pericial, la relevancia de la inmediación de la que goza el tribunal de instancia es muy reducida.

En este mismo sentido se pronunció la SAP de Barcelona de 22 de octubre de 2021 (rec. 85/2021 , FJ 2):

"(···) 2.1.- Las facultades del tribunal de apelación aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), al decir:

"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas.

2.2.- En este sentido el tribunal de apelación goza de plenas facultades para revisar todo el material probatorio practicado en la primera instancia. Ahora bien, no puede desconocerse que es ante el juez de la primera instancia donde se practica el interrogatorio de partes y de testigos, la ratificación y contradicción del dictamen pericial o que dicho juez practicará, por sí mismo, el acto de reconocimiento judicial con las ventajas de la inmediación , por lo que el tribunal de apelación, cuya apreciación descansará en el visionado del sistema de grabación de la prueba , se circunscribirá a ponderar si la valoración de los interrogatorios (de parte o de testigos) es ilógica, arbitraria o se aparta de las previsiones del art. 316 LEC ; o si se han vulnerado las reglas de la sana crítica en la valoración.

2.3.- El principio que informa el recurso de apelación previsto en la LEC y el de inmediación en la práctica de las pruebas en la primera instancia se debe resolver ponderadamente por el tribunal de apelación en el sentido de que aquellas pruebas que han sido practicadas bajo la inmediación judicial, el Juez a quo tiene elementos más fundados para calibrar la forma y seguridad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes y testigos que han determinado su apreciación, sin que ello impida en modo alguno su nueva valoración por parte del tribunal de apelación , y la modificación de lo por él objetivado, cuando se ponga de relieve el error o se patentice la disfunción cometida.

Solo matizar que esas facultades revisoras serán tanto más extensas cuanto se revisen pruebas -documentos o dictámenes escritos- en las que el plus de la inmediación suele ser escasamente relevante.(···)".

TERCERO.-La apelante alega que en la sentencia recurrida se valoraron erróneamente las dos pruebas -la documental y la pericial- en las que se fundamenta el fallo recurrido.

Así, con respecto al documento denominado "Ensayo de mezclas bituminosas"elaborado por CEMOSA (documento núm. 14 de la oposición al monitorio, documento núm. 26 del expediente digital) según JAD en dicho documento se indica que quien solicitó el ensayo fue la empresa FIRMES PADUL, S.A, empresa ajena a la obra objeto de autos y ajena también al presente procedimiento.

Además -sigue la apelante- el ensayo en cuanto a la ubicación de las obras indicaba únicamente "Obra Ogíjares",lo que significa que el análisis podría corresponder al del material empleado en cualquier otra obra que se estuviera ejecutando en la localidad de Ogíjares. Estas carencias, unido a que el contenido del documento no fue ratificado por su autor, determinan que no pueda declararse probado en base al mismo que el material analizado en el ensayo fuera el empleado en la obra objeto de este pleito

En cuanto a la pericial aportada por la SOINOB, elaborada por el perito Sr. Higinio, según la apelante, se trataría de un informe carente de visado y basado únicamente en la inspección ocular realizada por el perito siete meses después de concluida la obra, sin haber mediado toma de muestras alguna.

La apelada, SOINOB, se opuso dichas alegaciones indicando que la empresa FIRMES PADUL, S.A era la empresa fabricante y suministradora del material empleado en la obra y, por tanto, fue ella quien solicitó a CEMOSA el control de calidad del material empleado en la mezcla. En cuanto a la ubicación de la obra, SOINOB opuso que no consta que se diera la circunstancia de que en la misma localidad se estuvieran ejecutando simultáneamente otras obras por las mismas empresas cuyos materiales fueran objeto de análisis.

Para SOINOB la normativa vigente no exige que el informe del perito Sr. Higinio tenga el visado, visado que además sirve únicamente para acreditar la identidad del autor y su capacitación técnica, extremos éstos que no fueron controvertidos en la instancia.

En cuanto al contenido del informe pericial para la apelada sus conclusiones vendrían corroboradas por las fotografías aportadas a los autos, así como por el hecho de que no tuviera que levantarse la capa asfática sino solo la capa de pintura ejecutada por la actora reconvenida.

Dicho lo anterior, lleva razón SOINOB cuando señala que ninguno de los extremos que ahora introduce JAD en apelación los puso de manifesto en la instancia. Así en la sentencia recurrida se expresa claramente que en la audiencia previa JAD no fijó como hecho controvertido si el material analizado en el ensayo de CEMOSA pertenecía o no a la obra aquí discutida, ni tampoco impugnó su autenticidad.

El citado ensayo, según la sentencia recurrida probaba que "el contenido de betún en la mezcla de aglomerado era el correcto o incluso "un poco corto"",lo que contradecía la tesis del informe de SIKA, elaborado por el Sr. Amador, con arreglo al cual en el origen de los daños en el pavimento de la pista deportiva estaría el exceso o la riqueza de betún en la composición del aglomerado ejecutado por SOINOB.

Pues bien, puesto que el ensayo demostraría que la proporción de betún en el aglomerado era la correcta en puridad no puede achacars a la sentencia apelada que lo valorara erróneamente. Y cuanto a su correspondencia con el material empleado en la obra litigiosa se trata de un hecho nuevo introducido en esta alzada (pendente apellatione nihil innovetur)que trata de introducirse además sin ninguna base, ya que ni siquiera JAD, que insiste en su recurso en que ha seguido siendo contratista del Ayuntamiento de Ogíjares después de esta obra- aporta con el recurso prueba de la existencia de las otras obras ejecutadas simultáneamente en Ogíjares a las que podría corresponder el material analizado en el ensayo.

En cuanto al informe pericial tampoco JAD impugnó en la instancia la admisión de dicha pericial por no contener el visado, por lo que no puede basar ahora su recurso en una cuestión formal como lo es la ausencia de visado, ni tampco puede basar la existencia de error en su valoración por el hecho de que el perito no tomara o analizara muestras porque en la sentencia no afirma que las tomara.

La sentencia apelada se limitó a extraer del citado informe, por un lado, que puesto que el aglomerado se instaló en el mes de diciembre, en pleno invierno, no podía concluirse que el betún se dilatara como consecuencia de las altas temperaturas -tesis del informe de SIKA- y, por otro, que si la solución a los problemas que presentaba el pavimento pasaba por el "dinovado"de la capa de pintura, sin tener que retirar la capa de aglomerado asfáltica ubicada bajo la misma y ejecutada por SIONOB, quedaba excluida la responsabilidad de SIONOB.

Sirva todo lo anterior para concluir que no se aprecia la existencia del error en la valoración de la prueba denunciado por la apelante por lo que procede desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.-Además de lo ya resuelto sobre el error en la valoración en la prueba, debemos añadir que la sentencia ante la ausencia de prueba directa sobre el origen de los daños en el pavimento de la pista deportiva, hizo uso de un mecanismo de naturaleza supletoria expresamente previsto para tales casos.

Se trata de las presunciones judiciales del art. 386 LEC, precepto que establece que a partir de un hecho admitido o probado podrá presumirse la certeza de otro hecho si entre el admitido y el presunto existe un enlace directo y preciso según las reglas del criterio humano. El citado articulo contiene dos apartado y su tenor literal es el siguiente:

"1. A partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el Tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior".

Sobre las presunciones judiciales se ha pronunciado, entre otras, la SAP de La Rioja de 12 de septiembre de 2017 (rec. 695/2016, FJ 5) en la que se recoge la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre las mismas:

"(···) Por otro lado, la sentencia de es ta Audiencia Provincial de La Rioja de 12 de junio de 2013 dice: "....ya dijimos en Sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 3 de septiembre de 2012 que la presunción "hominis" o judicial consiste en la apreciación a los efectos del proceso de la certeza de un hecho controvertido a partir de otro hecho admitido o probado , cuando entre ambas se da un enlace preciso y directo (inferencia) según las reglas del criterio humano, que puede ser utilizado este medio probatorio por Jueces y Tribunales, presentándose como subsidiario y supletorio al operar cuando no concurran pruebas directas suficientes sobre las cuestiones en debate, prueba indirecta que exige un proceso de razonamiento lógico que, por vía inductiva, arranca de la existencia de un hecho conocido y suficientemente demostrado para alcanzar otro desconocido, como realidad concurrente y dotado de suficiente eficacia para la adecuada resolución de la controversia procesal planteada - TS 1ª SS de 22 febrero y 4 junio 1986 , 16 marzo 1989 , 17 julio 1991 , 11 y 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 y 10 febrero , 16 marzo , 29 abril 1996 y 13 marzo 2000 -.

El Tribunal Constitucional declara como plenamente admisible esta prueba de previsión legal de naturaleza indiciaria o circunstancial siempre que con base en un hecho acreditado por prueba directa - art. 1.249 C. Civil entonces vigente, actual art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, eliminando cualquier posibilidad de que esté establecido conjeturalmente o en forma hipotética, pueda inferirse la existencia de otro desconocido, como realidad concurrente y dotado de suficiente eficacia para la más adecuada resolución de la controversia procesal planteado, por haber entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado, tratándose, pues, de una operación lógica consistente en un razonamiento inductivo, cuyo discurso ha de reflejarse en la sentencia en el que la deducción no tiene porqué ser necesaria y unívoca, lo que diferencia la presunción de la "factaconcludentia", pues puede derivarse del hecho -base diversos hechos consecuencia, siendo lo esencial que dentro de las reglas de la sana crítica, que no están contenidas en precepto legal alguno, se aprecie sumisión a la lógica de la operación deductiva y , por tanto, quedando reducida su exclusión a aquellos casos en los que se obtengan conclusiones ilógicas, ilegales o absurdas - SSTS 1ª de 24 febrero 1986 , 3 y 17 julio 1992 , 18 marzo y 15 octubre 1993 y 17 marzo , 28 julio y 29 septiembre 1994 y STC 1ª 182/1995, de 11 diciembre y STC 2ª 40/1990, de 12 marzo -

A este respecto, en cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el Tribunal Supremo (S 22/sep/2.010) tiene dicho que el referido precepto regula las presunciones judiciales, en las que el enlace, inducción, juicio de valor o nexo, lo verifica el Tribunal, con la disposición por la Ley de Enjuiciamiento Civil de que a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto, existe un enlace preciso o directo según las reglas del criterio humano, lo cual significa un juicio lógico, natural, razonable del Juzgador que, en cada caso concreto, establecerá la relación existente entre la premisa base y la afirmación consecuente, en el caso de que el hecho "dudoso" no tuviera demostración por los medios de prueba", o más claramente (S 14/mar/2.011) cuando dice que consiste en inferir un determinado hecho, como cierto o existente (presunto), partiendo de otro plenamente acreditado como cierto, siendo reiterada doctrina que no cabe confundir las presunciones judiciales con las deducciones lógicas, máximas de experiencia y juicios de valor que posibilitan los juicios del Tribunal por sentar unas conclusiones razonables en un orden normal de las cosas, y así (S 14/may/2.010), ya se indicaba que se ha dicho que las presunciones son operaciones intelectuales que consisten en tener como cierto un hecho, denominado hecho presunto, a partir de la fijación formal de otro hecho denominado hecho base, que debe haber sido probado ".

En nuestro caso en la sentencia tras declarar probados una serie de hechos base o indicios pudo establecer que JAD era la empresa responsable de los desperfectos que presentaba la pista deportiva.

El primero de ellos -hecho base y no controvertido- era la propia existencia de los desperfectos que con carácter general presentaba el pavimento de la pista deportiva. Extremo este, que como indicaba la sentencia era admitidos en la propia demanda.

El segundo de ellos fue que para la reparación de los desperfectos SOINOB tuvo que contratar a una tercera empresa -GESCOM- que aplicó las nuevas capas de pavimento sin tener que actuar sobre la capa de aglomerado ejecutado por SOINOB, siendo suficiente con el dinovado (actuación superficial mediante la cual se retira la pintura de una superficie) de la capa de pintura ejecutada por JAD, siendo el resultado de dicha reparación "magnifico"según el perito Sr. Higinio.

Es decir, como la reparación del pavimento no requirió más que retirar la capa superficial del mismo (ejecutada por JAD) y no la de aglomarado más profunca (ejecutada por SOINOB) y como tampoco existía prueba de que la proporción de betún en la composición del aglomerado fuese superior a la normal, ni que los desperefectos fueran provocados por la dilatación de betún como consecuencia de las altas temperaturas ya que el mismo fue instalado en el mes de diciembre, pues la sentencia concluye que la responsabilidad por los desperfectos era imputable a JAD.

El recurso de apelación no combate los hechos base de los que parte la sentencia, ni aporta prueba en contrario ( art. 386.2 de la LEC) para rebatir las premisas de las que parte el Juzgador. Tampoco combate la conclusión alcanzada por el Juzgador (hecho presunto) ni la existencia de un enlace lógico entre uno y otro.

En definitiva el iter seguido por el Juzgador se ajusta plenamente a las exigencias del art. 386.1 de la LEC, ya que si los desperfectos se ubicaban en la capa del pavimento ejecutado por JAD, sin que dichos desperfectos se haya probado que trajeran causa de los materiales utilizados en la capa de aglomerado instalada por SOINOB, la única responsable de los desperfectos era JAD como empresa que ejecutó la capa superficial donde surgieron las grietas.

En conclusión procede, sin necesidad de mayores razonamientos, la íntegra desestimación del recurso.

QUINTO.-La desestimación del recurso determina que proceda hacer expresa imposición de costas a la apelante ( art. 398.1 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás y general y pertinente aplicación,