Sentencia Civil 458/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 893/2023 de 25 de septiembre del 2025

PRIMERO.-Recurre la parte demandada la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, en la que se ejercitaba acción de reclamación del precio en contrato de obra.

En la sentencia de instancia la juzgadora comienza constatando las cuestiones que no son controvertidas, de las que cabe destacar la existencia de un contrato de ejecución de trabajos de rehabilitación de local y vivienda, sobre la base de los presupuestos NUM000 de 7.03.2018 y NUM001 de 8.03.2018, comenzando las obras en abril de 2018, y finalizando en enero de 2019; y que el importe de los trabajos ascendió a 41.109,86 euros, conforme consta en facturas NUM002 por importe de 27.272,73 euros (IVA del 10% incluido), y NUM002 por importe de 13.837,13 euros (IVA del 10% incluido), que rectifican dos anteriores con el IVA al 21%; y que la parte demandada abonó un total de 25.000 euros, restando por abonar 16.109,86 euros.

A continuación, aborda los incumplimientos contractuales invocados por el demandado al alegar la exceptio non rite adimpleti contractus(excepción de contrato no cumplido adecuadamente).

En cuanto al retraso invocado, al señalar el demandado que se pactó un plazo de tres meses para ejecutar la obra, habiéndose finalizado en enero de 2019, por lo que se invoca un perjuicio de 2.400 euros por imposibilidad de alquiler (400 euros x 6 meses), la juzgadora no considera acreditado que se hubiese pactado aquel plazo, lo que incumbía acreditar al apelante, añadiendo que tampoco considera acreditado el perjuicio alegado.

La juzgadora considera acreditados los defectos de obra invocados y los valora en 770 euros, IVA incluido.

En tercer lugar, la juzgadora considera acreditado que el demandado apelante abonó directamente al proveedor diversos materiales incluidos en las facturas cuyo importe reclama la parte actora, por un importe de 2.464,92 euros, y no por los 4.521,19 euros que alega el apelante.

Por todo ello, concluye que la cantidad que ha de abonar el demandado apelante a la contratista actora es el de 12.864,94 euros, una vez descontados los importes de 770 euros y 2.464,92 euros de la deuda pendiente.

El apelante articula su recurso en cuatro motivos, dos por error en la valoración de la prueba, dos por error en la aplicación del derecho, a saber:

1.- Error en la valoración de la prueba relativa al plazo pactado. Lucro cesante.

2.- Error en la valoración relativa a las facturas de materiales abonadas por el apelante.

3.- Error en la aplicación del derecho: Exceptio non rite adimpleti contractus.

4.- Error en la aplicación del derecho: Aplicación del IVA.

La entidad apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Error en la valoración de la prueba relativa al plazo pactado. Lucro cesante.

La juzgadora había razonado lo siguiente sobre esta cuestión:

"Entr ando en primer lugar en el examen del retraso en la ejecución de la obra sobre el plazo pactado, negado por la parte actora, la única prueba existente sobre el periodo acordado entre las partes para la ejecución de las obras son las manifestaciones del propio demandado. El Sr. Germán, no obstante, tampoco fue claro en sala ya que tras indicar que el plazo de ejecución se fijó verbalmente entre las partes, señaló que éste fue de 2 meses, cuando en su contestación indica 3 meses. Se alega que los empleados de la demandante no iban a diario a la obra, dejando de trabajar durante días y cerrando el local. Indica la parte que esto le sucedió en varias ocasiones sin embargo no consta que remitiera a la constructora requerimiento alguno por escrito o a través del director de obra, Sr. Alejandro. También señala que en el cartel de la obra se indicó como plazo de ejecución 3 meses, pero no se ha aportado fotografía alguna de dicho cartel para verificar lo señalado. Además, añadió que se acordó extender un mes más dicho plazo para no tener problemas con la policía y con la licencia. Frente a ello, las personas que ejecutaban las obras en el local y en la vivienda por cuenta del actor, Justiniano y Rodrigo, negaron que se pactara plazo alguno de ejecución y que recibieran quejas de la propiedad por retraso en la finalización de la obra. También indicaron no recordar si había o no cartel de obra y que en todo caso su jefe les metía prisa para que acabaran la obra para ir a otra.

Pues bien, con independencia de que no conste por escrito el plazo concreto convenido entre las partes para la ejecución de los trabajos es evidente que éste tuvo que existir, no siendo posible ni admisible que la obra pudiera prolongarse a voluntad del constructor. Ahora bien, se desconoce exactamente cuánto fue el periodo convenido y dado que por la parte demandada se están alegando una serie de perjuicios derivados de lo que, afirma, fue un retraso en la obra le corresponde a la misma su acreditación ( art. 217.2 LEC ), y esta prueba no ha existido, por lo que no puede darse por demostrado la demora en la ejecución alegada. La ausencia aportación de fotografía del cartel de la obra donde constaría la duración de ésta imposibilita la demostración del tiempo convenido de forma verbal, siendo insuficientes a estos efectos los testimonios del Sr. Germán así como del director de obra, Sr. Alejandro.

Efect ivamente tal y como señala la parte demandada la obra no era de gran envergadura para que la misma se prolongara durante 9 meses. Sin embargo no se ha demostrado que por la propiedad se requiriera a la constructora para que explicara los motivos del retraso ni sobre la ausencia de trabajadores en la obra tal y como indicaron en sala el demandado y el director de obra, tratándose de hecho suficientemente relevantes como para no ser justificados, más aun si tuvieron lugar en varias ocasiones como dijo el Sr. Alejandro.

Corre lativamente y aunque no se ha interesado compensación alguna, la falta de prueba del retraso impide estimar perjuicio económico alguno a la propiedad por causa de aquel. En todo caso, no se habría demostrado el perjuicio alegado ya que ni consta el momento en que se ofertó el alquiler y la renta solicitada ni tampoco demandas de personas interesadas en el arrendamiento."

El apelante alega que en la contestación se indicó que el plazo máximo estipulado para la ejecución del contrato era de 3 meses, que en la vista el apelante indicó que se pactó como plazo de ejecución el de 2 meses porque era el plazo normal pactado, si bien se concedió un margen de un mes más para posibles retrasos o complicaciones, siendo el plazo máximo de ejecución de 3 meses, plazo de 3 meses que fue el que se indicó en el cartel de obra, cuya fotografía difícilmente podía ser aportada a un procedimiento que se inició más de dos años después de la finalización de la obra y retirada de dicho cartel. Por ello declaró el propio director de obra, quién emitió a su vez el informe pericial aportado. La apelada no negó expresamente que se hubiese pactado un plazo de 3 meses, limitándose en la demanda de ordinario posterior al juicio monitorio a negar el retraso en la ejecución de las obras, pero sin negar que el plazo pactado fuese de 3 meses, ni indicar que fuese de aplicación otro plazo distinto, por lo que el plazo de tres meses se probó mediante pericial y declaración del director de obra. Existe, pues, un incumplimiento de un término esencial de la contratación de los trabajos de reforma del local destinado a actividad comercial.

Añade que el perjuicio se valoró en 2.400 euros más IVA, cantidad correspondiente a seis mensualidades del arrendamiento que se percibe en la actualidad, siendo incontestable que el local no podía ser arrendado hasta que se terminasen las obras, cuantificación que no fue desvirtuada por ninguna prueba practicada, sin que sea, por tanto, una valoración caprichosa del lucro cesante. Invoca el artículo 1106 del Código Civil y señala que un retraso de 6 meses en la entrega de unas obras en un local destinado al arrendamiento implica que, durante dicho plazo, el propietario no puede disponer del establecimiento para su alquiler y percibir la renta, por ello resulta acreditado que existe una ganancia dejada de obtener. La jurisprudencia no exige una prueba más allá de lo razonable respecto al lucro cesante, puesto que se presumen ciertas dificultades de prueba sobre las ganancias futuras, de forma que lo que se exige es que se realice un cálculo prospectivo o probabilístico y se pruebe el lucro cesante de un modo "razonable", descartando los meros "sueños de fortuna". En definitiva, resulta razonable, de conformidad con la jurisprudencia, que se reclame la misma cantidad mensual por la paralización del local de negocio que se percibe actualmente en concepto de renta, siendo la cantidad de 400 euros una cantidad comedida para la renta de un local de negocio en Pontevedra. En consecuencia, debe descontarse, en concepto de lucro cesante, la cantidad de 2.400 euros, más IVA.

El motivo debe ser desestimado. Compartimos con la juzgadora de instancia que la prueba practicada no ha acreditado cual era el plazo pactado para ejecutar la obra.

Desde luego, el interrogatorio del apelante no es susceptible de probar si se pactó un plazo y la duración de este. De hecho, el art. 301 de la LEC no permite pedir el propio interrogatorio. Se necesita que los hechos esgrimidos resulten acreditados por otros elementos probatorios y no ha sido así.

Lo único que apuntaría a ello es lo declarado por el perito Sr. Alejandro. Y lo cierto es que fue propuesto como perito, no como testigo, por lo que su declaración carece de valor en lo que se refiere a la apreciación directa de hechos como es si se pactó o no un plazo de ejecución de las obras, que es cuestión ajena a la función pericial. Es cierto que por su contacto con los hechos, al haber sido el director de la obra, podría haber sido propuesto como testigo perito, pero la parte apelante renunció a tal posibilidad desde el momento en que le encomendó la elaboración de un dictamen pericial que aportó al procedimiento, convirtiéndolo en perito.

Además, es contradicho por lo declarado por los dos trabajadores que testificaron en la vista.

Pese a ello, no es sólo que no se haya documentado por escrito el contrato de obra y que, por tanto, no conste documentado un pacto sobre el plazo de ejecución, es que ni siquiera se han aportado los presupuestos aceptados por el apelante, para comprobar si existe alguna previsión sobre el plazo de ejecución de la obra.

Si a ello unimos, como resalta la juzgadora de instancia, que no se han aportado las fotografías de los supuestos carteles de obra en los que, según afirma el apelante, constaría ese plazo de tres meses, ni se han aportado requerimientos escritos para finalizar la obra en los que se aluda a la superación del plazo pactado y a los perjuicios derivados de ello, hemos de compartir con la juzgadora de instancia en que no existe prueba del plazo pactado, y, en consecuencia, de que haya existido un retraso susceptible de causar daños.

Procede, pues, sin necesidad de mayores consideraciones, entre ellas la prueba de los supuestos perjuicios reclamados, desestimar el motivo de apelación examinado.

TERCERO.-Error en la valoración relativa a las facturas de materiales abonadas por el apelante.

En la sentencia se analiza la cuestión en los siguientes términos:

"SEXT O.- Por último, la parte demandada señala que se pagó a una tercera empresa, OGANDO, materiales recogidos en las facturas reclamadas, por lo que, habiéndolos abonado el Sr. Germán la actora no podría exigir su coste.

Para aclarar esta cuestión resulta decisivo lo manifestado por la mercantil suministradora del material, OGANDO DURÁN S.L.. Lo indicado por el Sr. Alejandro no demuestra nada ya que como indicó en sala él se limita a recoger los datos que le proporciona el Sr. Germán y tampoco sabe si el material abonado por éste estaba reclamado en las facturas ya que no tuvo acceso a las mismas.

La parte demandada ha aportada una serie de facturas y albaranes, doc. 2 de la contestación, que indica haber sido abonadas por la misma ante el impago de la constructora.

Del mismo modo la propia empresa al responder a las preguntas que se le formulan ha presentado facturas y albaranes indicando cuáles se emitieron a nombre de la demandante y cuáles a nombre de la demandada y si las mismas han sido abonadas, por quién, o si se encuentran pendientes de pago.

En primer lugar, es necesario excluir por no pertenecer a esta obra los albaranes NUM003 y NUM004.

Del mismo modo no puede incluirse la factura NUM005 pues OGANDO ha indicado desconocer si la misma se refiere a materiales para la obra en local comercial que nos ocupa.

Por tanto, y sobre las facturas presentadas por el Sr. Germán resultan referidas a la obra en cuestión la NUM006 por importe de 1.788,63 euros y que comprende los albaranes NUM007 por 583,83 euros y NUM008 por 37,74 euros, y la NUM009 por importe de 565,76 euros que se corresponde con el albarán NUM010. Estas facturas, ha indicado la mercantil que fueron abonadas por el demandado. Por tanto, el importe facturado a éste es de 2.464,92 euros.

Figur an también una serie de albaranes emitidos por OGANDO a nombre de la empresa actora. En concreto los albaranes referidos a esta obra son los siguientes: NUM011, NUM012 y NUM013. Todos ellos están pendientes de abono. Los albaranes NUM003 y NUM004 no se refieren a materiales empleados para esta obra.

No consta factura alguna abonada por la demandante a OGANDO por el suministro de material.

Por el contrario, la empresa señala haber facturado 2.464,92 euros al demandado por razón de materiales para la obra en el local comercial.

Es evidente que incluyéndose los materiales abonados a la empresa suministradora, en las facturas objeto de reclamación por la demandante, que no pagó en su día los mismos, debe excluirse su importe de la suma demandada."

El apelante alega que en la sentencia se incurre en error al excluir los albaranes NUM003 y NUM004 por no referirse "a materiales empleados para esta obra",pues en la testifical por escrito de la empresa suministradora se comprueba que dichos albaranes NUM003 y NUM004 fueron emitidos a nombre de la demandante, indicando la empresa que "Los materiales suministrados para la obra de C/IsabelII fueron retirados de nuestro almacén por el personal de la empresa Decoraciones Abilleira S.L."y que "Las facturas y albaranes emitidos a nombre de Germán fueron pagadas por Germán. Las Facturas y albaranes emitidos a nombre de Decoraciones Abilleira están pendientes de pago". Aunque Ogando Duran S.L. indique que en los albaranes NUM003 y NUM004 "no consta la obra",en ningún momento negó que esos albaranes fuesen para la obra litigiosa, sino que simplemente indicó que no le consta la obra para la que fueron empleados. Dichos albaranes fueron emitidos a nombre de Decoraciones Abilleira S.L. y retirados por la demandante del almacén de Ogando Duran S.L.; no los abonó, y el apelante no dispondría de dichos albaranes si no fuesen empleados en esta obra, ya que no tenía ninguna otra obra contratada con Decoraciones Abilleira cuando se emitieron. Por ello concluye que los albaranes NUM003 y NUM004 también se corresponden con los materiales empleados en la obra objeto de litis, por lo que debería haberse descontado el importe de 3.736,52 euros más 784,67 euros de IVA.

El motivo debe ser desestimado. La testifical escrita acredita que dichos albaranes no fueron abonados, ni por la entidad demandante, ni por el apelante, ya que expresamente se afirma que los albaranes emitidos a nombre de Decoraciones Abilleira, S.L. están pendientes de pago. Por tanto, nada puede descontar el apelante por este concepto. No ha acreditado el apelante haber sido requerido de pago por el importe de esos albaranes en ejercicio de la acción directa por el proveedor de los materiales frente al dueño de la obra, conforme al art. 1597 del Código Civil. De hecho, lo que alegó es que abonó su importe, lo que es cuestión distinta.

CUARTO.-Error en la aplicación del derecho: Exceptio non rite adimpleti contractus.

Alega el apelante que en la sentencia se ha obviado la excepción alegada de cumplimiento defectuoso del contrato (exceptio non rite adimpleti contractus) y que se han probado defectos de ejecución, el abono de materiales por el apelante y el retraso generador de perjuicios, todo lo que supuso un perjuicio total directo de 8.296,39 euros, perjuicio tan elevado en proporción respecto a la segunda factura emitida que supondría la concurrencia de la exceptio non rite adimpleti contractus,en el que la actora habría cumplido los trabajos pendientes de abono de una forma tan deficiente que sería equiparable a un incumplimiento total. Y, quién incumple su obligación, no puede exigir el cumplimiento de la contraparte por aplicación del artículo 1100 del Código Civil. Esta excepción permite retener parte del precio en casos en los que existan deficiencias de gravedad. Por ello, dado que nos encontramos ante un incumplimiento sustancial de las obligaciones contraídas por la actora, y que dicho incumplimiento produjo un perjuicio económico proporcional y equivalente a la cantidad facturada en la segunda factura, no se ha realizado una aplicación correcta de la exceptio non rite adimpleti contractus, pues, de haber sido estimada, la demanda debería haber sido desestimada.

El motivo debe ser desestimado.

Sobre esta cuestión en la STS de 20 de diciembre de 2006, seguida por otras posteriores, se explica:

" ; La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165) , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871] ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996 , 4833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 30 de enero de 1992 [ RJ 1992 , 1518] , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989 , 3049] , 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991 , 2451] , 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003 , 2763] , 12 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4130] , entre otras)".

En este sentido, en la sentencia de la Sección 6ª de esta Audiencia de 17 de junio de 2024, se afirma:

"Dado que se cuestiona por el apelante el acogimiento de la exceptio non rite adimplei contractus, se impone traer a colación la conocida STS de 27 de diciembre de 2011 referida al incumplimiento defectuoso en el contrato de obra, resolución que establece lo siguiente "[..] la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades - exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia".

Así pues, la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpletti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpletti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpletti contractus, supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpletti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el excipiens no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Pero el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia que justifique el impago ( STS 10 mayo 1989 y 13 mayo 1985 ).

Por su parte la STS de 12 de diciembre de 2012 considera la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus "una forma de ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado" y la STS de 11 de diciembre de 2009 , la considera "fundada en el equilibrio de las prestaciones y uno de cuyos efectos puede ser, según la jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1124 CC , la reducción del precio estipulado"."

Y es la reducción del precio estipulado, tal y como se ha efectuado en la sentencia de instancia, lo que procede cuando, como es el caso, la obra ha sido finalizada y entregada, y los defectos de obra han sido ya subsanados por terceros, de forma que no ha resultado frustrado para el dueño de la obra el fin del contrato, y ya no le es posible al contratista corregir los defectos en su prestación.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12, de 19 de septiembre del 2022:

".... la excepción de contrato inadecuadamente cumplido tiene un preciso sentido técnico-jurídico, que no cabe soslayar con vagas protestas de defectos, o incumplimientos, sino que exige la alegación y la prueba de los presupuestos que definen los contornos de esa excepción. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 27 de marzo de 1.991 ) declara que "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia" añadiendo que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida"

En definitiva, y siguiendo esta doctrina, ha de exigirse la prueba de que los defectos son proporcionales a la cantidad reclamada, pues sólo entonces la buena fe permite al deudor retener su contraprestación.

Los efectos propios de esta excepción son variados, pues pueden derivarse variadas soluciones o posibilidades para el perjudicado, que van desde la resolución, en el caso de que lo mal hecho suponga la frustración del objeto y fin del contrato, a la retención de la propia prestación hasta que el otro contratante no cumpla correctamente, o a la reparación o indemnización, o, en fin, a la disminución del precio.

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.009 , uno de esos efectos, el "meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor, convierte a la misma en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, está extinguida - a salvo lo que proceda con las prestaciones derivadas de la propia liquidación: artículo 1.308 del Código Civil ".

Como fácilmente se puede apreciar, la línea de separación entre una excepción y otra está en la gravedad del incumplimiento, relacionada con la propia finalidad del contrato, o si se quiere, con la satisfacción del interés objetivo que el contrato concede al acreedor.

Y aun así, la exceptio non rite, admite a su vez graduaciones, como se ha visto, y, en todo caso, cuando el contrato ya ha finalizado no puede consistir meramente en la resistencia al pago sino en el descuento de aquel perjuicio que para quien la opone represente el cumplimiento defectuoso"." (la negrita y el subrayado son nuestros)

QUINTO.-Error en la aplicación del derecho: Aplicación del IVA.

Alega el apelante que en la sentencia se descuentan de la cantidad reclamada 2.464,92 euros correspondientes al importe facturado por Ogando Duran S.L. directamente al apelante, lo que no es correcto, ya que se trata del importe sin IVA, ascendiendo el IVA de dichos materiales a 517,63 euros tal y como indica aquella en su respuesta a la pregunta sexta: "El importe facturado a nombre de Germán durante los años 2018 y 2019 asciende a 2.464,92 € más iva". Además, la respuesta incluye un recuadro en el que se indica que el IVA ascendería a 517,63 euros, siendo el importe total que abonó apelante 2.982,55 euros.

En este punto ha de darse la razón al apelante, el contenido de la declaración escrita, en relación con la documental aportada, revela que el apelante abonó también el IVA de las facturas, por lo que procede también descontar su importe de 517,63 euros.

En segundo lugar, alega también el apelante que el importe de los materiales y del coste de reparación de los desperfectos debería descontarse de los importes reclamados sin aplicar el IVA, dado que ya tuvo que asumir el IVA correspondiente al coste de reparación de los desperfectos y a los materiales, por lo que si se descontasen del importe final se estaría produciendo una doble imposición. La actora facturó indebidamente unos materiales que en realidad no pagó, repercutiendo un IVA al 10% sobre dichos materiales pese a que fue el apelante quien lo pagó directamente al proveedor pagando las correspondientes facturas con el IVA incluido. Por lo expuesto, los materiales que abonó deben descontarse de la base de las facturas descontando la parte proporcional del IVA indebidamente generado por causa del incumplimiento de la actora.

No compartimos el alegato. El IVA es neutro. O se descuentan los pagos efectuados por el apelante sin IVA sobre la base de las facturas emitidas por la apelada sin IVA, o se descuentan, como pretende el apelante, con IVA, en cuyo caso debe hacerse sobre el total de las facturas, IVA incluido. La apelada tiene obligación de facturar con IVA, aún habiendo ejecutado de forma incorrecta su prestación, y el importe a descontar como consecuencia de esos defectos ha de incluir el IVA que haya tenido que soportar el deudor perjudicado por aquellos defectos.

Procede, en definitiva, estimar parcialmente el recurso de apelación examinado, y disminuir los 12.864,94 euros objeto de condena en 517,63 euros, de forma que la cantidad total a abonar por el demandado es la de 12.437,31 euros.

SEXTO.-En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al estimarse parcialmente el recurso, no procede imponer las costas del recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación