Sentencia Civil 156/2026 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 13/2025 de 26 de febrero del 2026

PRIMERO.- En la demandaorigen de los presentes autos, el demandante Sr. Porfirio solicitaba en el Suplico de su demanda que:

"(...) dicte Sentencia por la que DECLARE:

a)La nulidad de la cláusula QUINTAde imputación de gastos y obligaciones a cargo del prestatario.

Dicha declaración de nulidad deberá comportar que se tengan las cláusulas por no puestas, con los efectos inherentes a tal declaración.

Y, se CONDENEa la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.a la restitución de cuantas cantidades ha abonado mi representado por aplicación de la cláusula de gastos e intereses desde la fecha de su pago, según el detalle de estos recogido en el hecho CUARTOde esta demanda a los que habrá que añadir los intereses de mora procesal que, en su día, pudieren devengarse.

Se condenea la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a estar y pasar por las declaraciones anteriores.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada".

La demandada contestó a la demanda allanándose parcialmente a la demanda así:

"ALLANAMIENTO PARCIAL A LA DEMANDA interpuesta por D. Porfirio contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA y en su virtud dicte sentencia parcialmente estimatoria en los siguientes términos:

- Estime el allanamiento de BBVA respecto de la nulidad pretendida de las cláusulas de gastos.

- Estime la excepción de prescripción de la acción restitutoriaderivada de la nulidad de la cláusula relativa a los gastos.

Todo ello sin expresa condena en costas a esta parte".

SEGUNDO.-Y, habiéndose dictado en la instancia sentencia desestimatoria de LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓNalegada por la parte demandada, COMO PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓNrecurre la sentencia la parte demandada-APELANTE para que por esta Audiencia se aprecie su existencia y, en consecuencia, se dicte sentencia revocatoria de la de instancia conforme solicita en el recurso de apelación y, como se dijo en el antecedente de hecho segundo "ordenando en todo caso la imposición de costas de oficio".

El recurso de apelación fue presentado el día 25 de septiembre de 2024, y en él la parte demandada-APELANTE comenzó manifestando conocer la sentencia del TJUE de fecha 25 de abril de 2024 y del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2024 y la más reciente aún del TJUE de fecha 4 de julio de 2024, que considera que avalan su posición defendida en el recurso.

Esta posición es la de que, habiendo sido la sentencia nº 705/2015, dictada por el Tribunal Supremo, el día 23 de diciembre de 2015 , resolutoria de la acción colectiva interpuesta por la OCU,que "declaró con carácter firme y efectos "ultra partes" la nulidad de la cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios suscritos por BBVA con consumidores, y que dicha sentencia fue "ampliamente debatida y muy difundida",incluidas las publicaciones de la propia asociación demandante "OCU", que el propio Tribunal Supremo el mismo día de la publicación de la sentencia emitió "Nota Informativa", la fecha de la firmeza de esta sentencia del Tribunal Supremo, que declaró la nulidad de la cláusula de GASTOS de todos los contratos formalizados por BBVA con consumidores fue el día 21 de enero de 2016, fecha de su publicación, este día sería a partir del cual se habría de partir como "dies a quo" para computar el plazo de 5 años de prescripción que corresponde aplicar, al tratarse del ejercicio de una acción personal ( art. 1964 C.C.), por lo que la acción estaría prescrita al tiempo de interposición de la demanda que lo fue el año 2024.

Menciona también, subsidiariamente y como segunda fecha posible de cómputo la de enero de 2017, por considerar que ésta era una fecha en la que la posibilidad de reclamar la devolución de los gastos era ya un "hecho notorio" porque había transcurrido un año desde la publicación de la sentencia 705/2015 , citando también la sentencia del TJUE de abril de 2024que "deja sentado que no es preciso que el consumidor deba conocer con "certeza" el carácter abusivo de la cláusula sino que lo relevante es que el consumidor conociera o pudiera razonablemente conocer dicha naturaleza y los derechos derivados de la misma".

Así, continúa alegando, ha declarado esta sentencia que el profesional tiene la "facultad" de probar que el consumidor "tenía o podía razonablemente tener conocimiento" del carácter abusivo de la cláusula de gastos hipotecarios en cuestión, antes de dictarse la resolución judicial, mencionando después, en apoyo de la interpretación expuesta respecto de la firmeza de la sentencia de declaración de nulidad de la clausula de los contratos suscritos por el BBVA y cómputo del "dies a quo" la doctrina del profesor Díez Picazo, citando también jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sus sentencias 64/2024 y 684/24 (párrafos 15 y 6, respectivamente), que están en la línea expuesta de considerar como "dies a quo" el mes de enero de 2017.

Esta interpretación respecto del "dies a quo" del cómputo de la acción de prescripción, ha sido confirmada por la sentencia del TJUE de 4 de julio de 2024,según la cual, a la luz del principio de efectividad de la Directiva 93/13/CEE, "un acontecimiento objetivo o un hecho notorio"(como por ejemplo la evolución jurisprudencial de la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo que fue "ampliamente difundida y debatida) pueda servir para modificar el nivel de percepción del consumidor medio a los efectos del control de transparencia material, hechos notorios cuya apreciación corresponde al órgano jurisdiccional nacional,transcribiendo los párrafos 54 y 56 de esta sentencia de los que se desprende que "el criterio de las notoriedad" debe aplicarse, como ya sostuvo la ilustrísima audiencia provincial de Barcelona en atención a la "percepción" del "consumidor medio".

Dicen así estos párrafos 54 y 56 de la sentencia citada:

"«54. No obstante, no cabe excluir a priori que, como consecuencia de la producción de un acontecimiento objetivo o de un hecho notorio, como la modificación de la normativa aplicable o una evolución jurisprudencial ampliamente difundida y debatida, el órgano jurisdiccional remitente estime que la percepción global de la cláusula suelopor el consumidor medio se ha modificado durante el período de referencia y le ha permitido adquirir conciencia de las consecuencias económicas, potencialmente significativas, derivadas de tal cláusula (...).

56. En el presente caso, tal como se desprende de los debates mantenidos en la vista ante el Tribunal de Justicia, tal acontecimiento objetivo o tal hecho notorio podrían consistir en la caída de los tipos de interés, característica de los años 2000, que conllevó la aplicación de las cláusulas suelo y, en consecuencia, la toma de conciencia por los consumidores de los efectos económicos de estas cláusulas, o en el pronunciamiento de la sentencia n.º 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , en la que se declaró que dichas cláusulas no eran transparentes. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, a efectos del control del carácter transparente de estas cláusulas, esa caída de los tipos de interés o el pronunciamiento de dicha sentencia pudieron provocar un cambio, a lo largo del tiempo, del nivel de atención y de información del consumidor medio en el momento de la celebración de un contrato de préstamo hipotecario».

En el presente caso, dada la repercusión que tuvo la mencionada sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre, tanta que, reitera, el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo publicó "Nota" en la que se hacía expresa mención a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos impuestas en sus contratos con consumidores por el BBVA, "que han tenido tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar los derechos que les confiere la directiva 93/13 y, en todo caso, ha actuado con total pasividad".

.- EL SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN ES LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA,aduciendo para ello en el recurso que:

"La estimación del presente recurso supone que no deban imponerse las costas de segunda instancia a ninguna de las partes ex artículo 398 de la LEC . Respecto de las costas de primera instancia, entiende esta parte que no han de imponerse a ninguna de las partes. Ante todo, porque aun habiendo desestimado la excepción de prescripción alegada por BBVA, puede considerarse que en relación con la determinación del dies a quo del plazo de prescripción existen serias dudas de Derecho.

Asimismo, porque si la Ilma. Sala estima el recurso de apelación, existirá cuando menos una desestimación parcial de la demanda, motivo por el que no procedería igualmente la imposición de las costas a BBVA ex artículo 394 de la LEC ."

"Por todo lo expuesto y atendiendo a la jurisprudencia invocada, solicitamos se proceda a la estimación del presente recurso de apelación y, consecuentemente revocación del fallo objeto de recurso, ordenando en todo caso la imposición de las costas de oficio."

TERCERO.- La parte DEMANDANTE-APELADA, SE HA OPUESTO a la estimación del recurso interpuesto de contrario.

.- Respecto de LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN,aduciendo, en síntesis que no es la interpretación correcta la que realiza la parte demandada-APELANTE respecto de las sentencias que ella misma menciona en su recurso del TJUE y del T.S., ya que así se desprende de la sentencia del Pleno del T.S. nº 857/24 de 15 de junio en la que "como norma general, se establece que el plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios (5 años del art. 1964 CC o el que corresponda según la normativa autonómica de aplicación), empieza a computar desde la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba al consumidor al pago de esos gastos. Evidentemente, y tal y como sabe la entidad apelante el motivo de apelación debe ser desestimado".

Es la excepción al cómputo del "dies a quo" desde la firmeza de la sentencia lo que también se recoge en la sentencia nº 857/24 del Pleno del T.S., respecto de pueda existir una posible cognoscibilidad previa del consumidor cuando dice, en el apartado 4 del fundamento de derecho séptimo lo siguiente:

«4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva,el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»

.-Y en relación a la IMPOSICIÓN DE COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA argumenta la parte demandante-APELADA:

"Además de las costas de primera instancia, entiende esta defensa que se han de imponer, en virtud del art. 398 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del presente Recurso de Apelación.

"Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1.

Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394."

CUARTO.-Así planteado el recurso, que se centra en la determinación del "dies a quo" a partir del cual debe empezar el cómputo para el ejercicio de la acción de restitución de los gastos pagados por el prestatario y, a la vista de las razones aducidas por ambas partes, procede la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, pues no procede acoger las proporcionadas por la parte demandada-APELANTE al respecto (la de la fecha de la publicación de declaración de nulidad de la sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre ya tratada), porque la interpretación que debe darse a las sentencias que la propia parte apelante cita, es la que se realiza para precisamente interpretar que es la fecha de la firmeza de la resolución que declara la nulidad de la cláusula de gastos en un concreto proceso instado por un consumidor la fecha que inicia el cómputo de la prescripción de la acción y no la pretendida en el recurso.

El marco jurídico mencionado que se viene aplicando actualmente en relación a la clausula "GASTOS" coincide, en cambio, con la interpretación señalada por la parte demandante-APELADA en su escrito de oposición al recurso de apelación. Este marco jurídico de referencia (en el que se resalta lo más relevante) lo constituyen:

La sentencia de 25 de enero de 2024, (en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21), en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante autos de 9 de diciembre de 2021, sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.

La AP de Barcelona planteaba dos cuestiones:

1) a) En el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula que impone al prestatario los gastos de formalización del contrato, ¿es compatible con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/2013 someter el ejercicio de la acción a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la cláusula agota sus efectos con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos?

2) b) De ser necesario el conocimiento de la valoración jurídica de los hechos, ¿debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas?

3) Estando sujeta la acción restitutoria a un plazo largo de prescripción de diez años, ¿en qué momento debe el consumidor estar en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva [93/2013], antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire?»

Habiéndose pronunciado el TJUE en los siguientes términos:

En relación a la primera de ellas diciendo que:

1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponena una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años (en Cataluña el plazo de prescripción es de 10 años) a contardesde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos,sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

Y sobre la segunda de las cuestiones que:

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se oponea una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento,por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Por lo resuelto en esta sentencia no resulta aplicable que el "dies a quo" de la prescripció n para la reclamación de los gastos hipotecarios, comience a computar desde el momento en que se produzco el último pago de esos gastos como tampocoque dicho plazo, puede empezar a computarse desde el dictado de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2019 .

Y la posterior SENTENCIA DEL TJUE DE 25 DE ABRIL DE 2024,que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de junio de 2022 sobre el "dies a quo" a partir del cual debe empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, sienta el criterio de que:

1) Los artículos 6, apartado, 1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y a la luz del principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en el momento de la celebración de un contrato con un profesional en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de esa cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme, comience a correr en la fecha en la que el Tribunal Supremo nacional dictó una sentencia anterior en otro asunto en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

Conforme lo acabado de exponer, el TJUE dejó claro en esta última sentencia que el "dies a quo"para el cómputo de la prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios empieza a correr el día en el que se declaró la nulidad por abusiva de la cláusulaen la que se pactaron, considerándose, al igual que la sentencia de instancia y parte apelada en el escrito de oposición a la apelación, que el "dies a quo" debe ser el día de la declaración judicial de nulidad la cláusula sobre los gastos hipotecarios.

Tras el dictado de esta última sentencia citada, se dictó por el T.S., LA SENTENCIA DE PLENO NÚM. 857/2024, DE 14 DE JUNIO que, en definitiva, respecto del "dies a quo"para computar el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de restitución derivada de una clausula relativa a "gastos hipotecarios" declarada nula será el del día de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos, "salvo en aquellos supuestos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva".

Esta sentencia del T.S. admite la prueba en contrario del profesional para demostrar que, antes de la declaración de nulidad de la cláusula, ya era conocedor el consumidor de su nulidad.

Pero cuando esta sentencia se refiere a la práctica de prueba para acreditar que el consumidor era conocedor con anterioridad a su declaración puntualiza que la prueba tiene que producirse "en el marco de sus relaciones contractuales" y esa prueba no se ha practicado en estos autos en los que precisamente es hacer valer la sentencia dictada en una acción colectiva ejercitada como demandante por la OCU (como representante los consumidores individuales que la ejercitaban) en la que era parte demandada el BBVA S.A. y que, independientemente de que tuviera efectos "ultra partes", lo que supone es que la cláusula tipo relativa a gastos contenida en los contratos del BBVA se declaraba nula en relación a todos los contratos en los que pudiera encontrarse realizados con consumidores, pero no que el consumidor no tuviera que accionar para que en su concreto contrato se declarara que así era (podía abstractamente incluso combatirse la cualidad de consumidor del demandante).

Tiene que darse la razón a la parte demandante de que no son equiparables el dictado de la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con "conocimiento" respecto del consumidor que acciona en este proceso.

En el presente caso, con carácter previo a la interposición de la demanda se efectuó reclamación extrajudicial a la parte demandada en relación a la clausula "GASTOS" derivados del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, mediante correo electrónico de fecha 18 de octubre de 2023, que no consta en autos que contestase la entidad bancaria demandada, por lo que la interposición de la demanda se revelaba "necesaria" para obtener la devolución de lo indebidamente pagado por los "gastos" de la hipoteca, cuando hubieran podido pagarse ya entonces.

La SENTENCIA DEL TJUE DE 4 DE JULIO DE 2024,citada en el recurso de apelación y posterior a las sentencias comentadas, no se considera que pueda alterar la jurisprudencia de las anteriores. Esta sentencia se refiere y vierte sus consideraciones en relación a la "clausula suelo", sobre la que la primera sentencia del T.S. se dictó el día 9 de mayo de 2013 y no son todas ellas extrapolables a la clausula "GASTOS", que es una cláusula que no ha tenido una jurisprudencia consolidada hasta el año 2024 respecto de la acción de restitución, sino todo lo contrario - es decir mucho tiempo después de la sentencia del T.S. 705/15 de 23 de diciembre -, por lo que el "hecho notorio" en el que se sustenta la decisión de las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona no podría en el presente caso, en atención a estos cambios jurisprudenciales, considerase "notoria".

En el mismo sentido se han dictado ya otras sentencias por esta misma Sección Tercera.Así, la sentencia nº 650/25 en el Rollo de Apelación nº 852/24 , Ponente Sr. D. Álvaro Artola Fernández, en la que se citan otras anteriores de D. Carlos Izquierdo Téllez, dictadas en el Rollo nº 731/24, de fecha veintidós de julio de dos mil veinticinco, o la dictada con el núm. 769/24, en fecha treinta y uno de marzo de dos mil veinticinco, así como la dictada en el Rollo de Apelación nº 856/24, sentencia 577/25, Ponente Sra. Calado Orejas, que resuelven similar controversia.

Por lo expuesto, procede, desestimar el recurso de apelación de la parte demandada para que se aplicara la excepción de prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula sobre imposición de gastos confirmándose, que en el presente caso, la prescripción de la restitución de la cláusula gastos cuando con ha sido judicialmente declarada, por allanamiento de la demandada, en la sentencia apelada siendo ya firme ese pronunciamiento.

QUINTO.-Por lo que respecta a la imposición de las costas de la primera instancia, que ha sido objeto de recurso con carácter independiente y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, que prescribe, con carácter general, que las costas se impondrán a la parte que viere rechazadas todas sus pretensiones y que la sentencia dictada por la juez de primera instancia fue estimatoria total de la demanda,porque se estimaron todas las pretensiones del demandante (por allanamiento de la demandada a la acción declarativa de nulidad y por decisión judicial por controversia la de desestimación de la excepción de prescripción opuesta en la demanda), habiendo existido la reclamación extrajudicial mencionada anteriormente que no se contestó por el BBVA, por todo lo cual procede confirmar la imposición de costas de la primera instancia.

Además de resultar de aplicación al caso el "Principio de Efectividad" del Derecho de la Unión que, desde la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 es criterio informador para la imposición de costas en procesos con consumidores como el que nos ocupa y se expresa así:

"(...) el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad,deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

SEXTO.-Habiendo sido totalmente desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-APELANTE, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC, procede la imposición de las costas del recurso a esta parte.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- En la demandaorigen de los presentes autos, el demandante Sr. Porfirio solicitaba en el Suplico de su demanda que:

"(...) dicte Sentencia por la que DECLARE:

a)La nulidad de la cláusula QUINTAde imputación de gastos y obligaciones a cargo del prestatario.

Dicha declaración de nulidad deberá comportar que se tengan las cláusulas por no puestas, con los efectos inherentes a tal declaración.

Y, se CONDENEa la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.a la restitución de cuantas cantidades ha abonado mi representado por aplicación de la cláusula de gastos e intereses desde la fecha de su pago, según el detalle de estos recogido en el hecho CUARTOde esta demanda a los que habrá que añadir los intereses de mora procesal que, en su día, pudieren devengarse.

Se condenea la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a estar y pasar por las declaraciones anteriores.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada".

La demandada contestó a la demanda allanándose parcialmente a la demanda así:

"ALLANAMIENTO PARCIAL A LA DEMANDA interpuesta por D. Porfirio contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA y en su virtud dicte sentencia parcialmente estimatoria en los siguientes términos:

- Estime el allanamiento de BBVA respecto de la nulidad pretendida de las cláusulas de gastos.

- Estime la excepción de prescripción de la acción restitutoriaderivada de la nulidad de la cláusula relativa a los gastos.

Todo ello sin expresa condena en costas a esta parte".

SEGUNDO.-Y, habiéndose dictado en la instancia sentencia desestimatoria de LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓNalegada por la parte demandada, COMO PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓNrecurre la sentencia la parte demandada-APELANTE para que por esta Audiencia se aprecie su existencia y, en consecuencia, se dicte sentencia revocatoria de la de instancia conforme solicita en el recurso de apelación y, como se dijo en el antecedente de hecho segundo "ordenando en todo caso la imposición de costas de oficio".

El recurso de apelación fue presentado el día 25 de septiembre de 2024, y en él la parte demandada-APELANTE comenzó manifestando conocer la sentencia del TJUE de fecha 25 de abril de 2024 y del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2024 y la más reciente aún del TJUE de fecha 4 de julio de 2024, que considera que avalan su posición defendida en el recurso.

Esta posición es la de que, habiendo sido la sentencia nº 705/2015, dictada por el Tribunal Supremo, el día 23 de diciembre de 2015 , resolutoria de la acción colectiva interpuesta por la OCU,que "declaró con carácter firme y efectos "ultra partes" la nulidad de la cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios suscritos por BBVA con consumidores, y que dicha sentencia fue "ampliamente debatida y muy difundida",incluidas las publicaciones de la propia asociación demandante "OCU", que el propio Tribunal Supremo el mismo día de la publicación de la sentencia emitió "Nota Informativa", la fecha de la firmeza de esta sentencia del Tribunal Supremo, que declaró la nulidad de la cláusula de GASTOS de todos los contratos formalizados por BBVA con consumidores fue el día 21 de enero de 2016, fecha de su publicación, este día sería a partir del cual se habría de partir como "dies a quo" para computar el plazo de 5 años de prescripción que corresponde aplicar, al tratarse del ejercicio de una acción personal ( art. 1964 C.C.), por lo que la acción estaría prescrita al tiempo de interposición de la demanda que lo fue el año 2024.

Menciona también, subsidiariamente y como segunda fecha posible de cómputo la de enero de 2017, por considerar que ésta era una fecha en la que la posibilidad de reclamar la devolución de los gastos era ya un "hecho notorio" porque había transcurrido un año desde la publicación de la sentencia 705/2015 , citando también la sentencia del TJUE de abril de 2024que "deja sentado que no es preciso que el consumidor deba conocer con "certeza" el carácter abusivo de la cláusula sino que lo relevante es que el consumidor conociera o pudiera razonablemente conocer dicha naturaleza y los derechos derivados de la misma".

Así, continúa alegando, ha declarado esta sentencia que el profesional tiene la "facultad" de probar que el consumidor "tenía o podía razonablemente tener conocimiento" del carácter abusivo de la cláusula de gastos hipotecarios en cuestión, antes de dictarse la resolución judicial, mencionando después, en apoyo de la interpretación expuesta respecto de la firmeza de la sentencia de declaración de nulidad de la clausula de los contratos suscritos por el BBVA y cómputo del "dies a quo" la doctrina del profesor Díez Picazo, citando también jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sus sentencias 64/2024 y 684/24 (párrafos 15 y 6, respectivamente), que están en la línea expuesta de considerar como "dies a quo" el mes de enero de 2017.

Esta interpretación respecto del "dies a quo" del cómputo de la acción de prescripción, ha sido confirmada por la sentencia del TJUE de 4 de julio de 2024,según la cual, a la luz del principio de efectividad de la Directiva 93/13/CEE, "un acontecimiento objetivo o un hecho notorio"(como por ejemplo la evolución jurisprudencial de la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo que fue "ampliamente difundida y debatida) pueda servir para modificar el nivel de percepción del consumidor medio a los efectos del control de transparencia material, hechos notorios cuya apreciación corresponde al órgano jurisdiccional nacional,transcribiendo los párrafos 54 y 56 de esta sentencia de los que se desprende que "el criterio de las notoriedad" debe aplicarse, como ya sostuvo la ilustrísima audiencia provincial de Barcelona en atención a la "percepción" del "consumidor medio".

Dicen así estos párrafos 54 y 56 de la sentencia citada:

"«54. No obstante, no cabe excluir a priori que, como consecuencia de la producción de un acontecimiento objetivo o de un hecho notorio, como la modificación de la normativa aplicable o una evolución jurisprudencial ampliamente difundida y debatida, el órgano jurisdiccional remitente estime que la percepción global de la cláusula suelopor el consumidor medio se ha modificado durante el período de referencia y le ha permitido adquirir conciencia de las consecuencias económicas, potencialmente significativas, derivadas de tal cláusula (...).

56. En el presente caso, tal como se desprende de los debates mantenidos en la vista ante el Tribunal de Justicia, tal acontecimiento objetivo o tal hecho notorio podrían consistir en la caída de los tipos de interés, característica de los años 2000, que conllevó la aplicación de las cláusulas suelo y, en consecuencia, la toma de conciencia por los consumidores de los efectos económicos de estas cláusulas, o en el pronunciamiento de la sentencia n.º 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , en la que se declaró que dichas cláusulas no eran transparentes. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, a efectos del control del carácter transparente de estas cláusulas, esa caída de los tipos de interés o el pronunciamiento de dicha sentencia pudieron provocar un cambio, a lo largo del tiempo, del nivel de atención y de información del consumidor medio en el momento de la celebración de un contrato de préstamo hipotecario».

En el presente caso, dada la repercusión que tuvo la mencionada sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre, tanta que, reitera, el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo publicó "Nota" en la que se hacía expresa mención a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos impuestas en sus contratos con consumidores por el BBVA, "que han tenido tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar los derechos que les confiere la directiva 93/13 y, en todo caso, ha actuado con total pasividad".

.- EL SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN ES LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA,aduciendo para ello en el recurso que:

"La estimación del presente recurso supone que no deban imponerse las costas de segunda instancia a ninguna de las partes ex artículo 398 de la LEC . Respecto de las costas de primera instancia, entiende esta parte que no han de imponerse a ninguna de las partes. Ante todo, porque aun habiendo desestimado la excepción de prescripción alegada por BBVA, puede considerarse que en relación con la determinación del dies a quo del plazo de prescripción existen serias dudas de Derecho.

Asimismo, porque si la Ilma. Sala estima el recurso de apelación, existirá cuando menos una desestimación parcial de la demanda, motivo por el que no procedería igualmente la imposición de las costas a BBVA ex artículo 394 de la LEC ."

"Por todo lo expuesto y atendiendo a la jurisprudencia invocada, solicitamos se proceda a la estimación del presente recurso de apelación y, consecuentemente revocación del fallo objeto de recurso, ordenando en todo caso la imposición de las costas de oficio."

TERCERO.- La parte DEMANDANTE-APELADA, SE HA OPUESTO a la estimación del recurso interpuesto de contrario.

.- Respecto de LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN,aduciendo, en síntesis que no es la interpretación correcta la que realiza la parte demandada-APELANTE respecto de las sentencias que ella misma menciona en su recurso del TJUE y del T.S., ya que así se desprende de la sentencia del Pleno del T.S. nº 857/24 de 15 de junio en la que "como norma general, se establece que el plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios (5 años del art. 1964 CC o el que corresponda según la normativa autonómica de aplicación), empieza a computar desde la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba al consumidor al pago de esos gastos. Evidentemente, y tal y como sabe la entidad apelante el motivo de apelación debe ser desestimado".

Es la excepción al cómputo del "dies a quo" desde la firmeza de la sentencia lo que también se recoge en la sentencia nº 857/24 del Pleno del T.S., respecto de pueda existir una posible cognoscibilidad previa del consumidor cuando dice, en el apartado 4 del fundamento de derecho séptimo lo siguiente:

«4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva,el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»

.-Y en relación a la IMPOSICIÓN DE COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA argumenta la parte demandante-APELADA:

"Además de las costas de primera instancia, entiende esta defensa que se han de imponer, en virtud del art. 398 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del presente Recurso de Apelación.

"Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1.

Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394."

CUARTO.-Así planteado el recurso, que se centra en la determinación del "dies a quo" a partir del cual debe empezar el cómputo para el ejercicio de la acción de restitución de los gastos pagados por el prestatario y, a la vista de las razones aducidas por ambas partes, procede la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, pues no procede acoger las proporcionadas por la parte demandada-APELANTE al respecto (la de la fecha de la publicación de declaración de nulidad de la sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre ya tratada), porque la interpretación que debe darse a las sentencias que la propia parte apelante cita, es la que se realiza para precisamente interpretar que es la fecha de la firmeza de la resolución que declara la nulidad de la cláusula de gastos en un concreto proceso instado por un consumidor la fecha que inicia el cómputo de la prescripción de la acción y no la pretendida en el recurso.

El marco jurídico mencionado que se viene aplicando actualmente en relación a la clausula "GASTOS" coincide, en cambio, con la interpretación señalada por la parte demandante-APELADA en su escrito de oposición al recurso de apelación. Este marco jurídico de referencia (en el que se resalta lo más relevante) lo constituyen:

La sentencia de 25 de enero de 2024, (en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21), en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante autos de 9 de diciembre de 2021, sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.

La AP de Barcelona planteaba dos cuestiones:

1) a) En el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula que impone al prestatario los gastos de formalización del contrato, ¿es compatible con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/2013 someter el ejercicio de la acción a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la cláusula agota sus efectos con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos?

2) b) De ser necesario el conocimiento de la valoración jurídica de los hechos, ¿debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas?

3) Estando sujeta la acción restitutoria a un plazo largo de prescripción de diez años, ¿en qué momento debe el consumidor estar en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva [93/2013], antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire?»

Habiéndose pronunciado el TJUE en los siguientes términos:

En relación a la primera de ellas diciendo que:

1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponena una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años (en Cataluña el plazo de prescripción es de 10 años) a contardesde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos,sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

Y sobre la segunda de las cuestiones que:

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se oponea una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento,por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Por lo resuelto en esta sentencia no resulta aplicable que el "dies a quo" de la prescripció n para la reclamación de los gastos hipotecarios, comience a computar desde el momento en que se produzco el último pago de esos gastos como tampocoque dicho plazo, puede empezar a computarse desde el dictado de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2019 .

Y la posterior SENTENCIA DEL TJUE DE 25 DE ABRIL DE 2024,que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de junio de 2022 sobre el "dies a quo" a partir del cual debe empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, sienta el criterio de que:

1) Los artículos 6, apartado, 1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y a la luz del principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en el momento de la celebración de un contrato con un profesional en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de esa cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme, comience a correr en la fecha en la que el Tribunal Supremo nacional dictó una sentencia anterior en otro asunto en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

Conforme lo acabado de exponer, el TJUE dejó claro en esta última sentencia que el "dies a quo"para el cómputo de la prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios empieza a correr el día en el que se declaró la nulidad por abusiva de la cláusulaen la que se pactaron, considerándose, al igual que la sentencia de instancia y parte apelada en el escrito de oposición a la apelación, que el "dies a quo" debe ser el día de la declaración judicial de nulidad la cláusula sobre los gastos hipotecarios.

Tras el dictado de esta última sentencia citada, se dictó por el T.S., LA SENTENCIA DE PLENO NÚM. 857/2024, DE 14 DE JUNIO que, en definitiva, respecto del "dies a quo"para computar el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de restitución derivada de una clausula relativa a "gastos hipotecarios" declarada nula será el del día de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos, "salvo en aquellos supuestos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva".

Esta sentencia del T.S. admite la prueba en contrario del profesional para demostrar que, antes de la declaración de nulidad de la cláusula, ya era conocedor el consumidor de su nulidad.

Pero cuando esta sentencia se refiere a la práctica de prueba para acreditar que el consumidor era conocedor con anterioridad a su declaración puntualiza que la prueba tiene que producirse "en el marco de sus relaciones contractuales" y esa prueba no se ha practicado en estos autos en los que precisamente es hacer valer la sentencia dictada en una acción colectiva ejercitada como demandante por la OCU (como representante los consumidores individuales que la ejercitaban) en la que era parte demandada el BBVA S.A. y que, independientemente de que tuviera efectos "ultra partes", lo que supone es que la cláusula tipo relativa a gastos contenida en los contratos del BBVA se declaraba nula en relación a todos los contratos en los que pudiera encontrarse realizados con consumidores, pero no que el consumidor no tuviera que accionar para que en su concreto contrato se declarara que así era (podía abstractamente incluso combatirse la cualidad de consumidor del demandante).

Tiene que darse la razón a la parte demandante de que no son equiparables el dictado de la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con "conocimiento" respecto del consumidor que acciona en este proceso.

En el presente caso, con carácter previo a la interposición de la demanda se efectuó reclamación extrajudicial a la parte demandada en relación a la clausula "GASTOS" derivados del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, mediante correo electrónico de fecha 18 de octubre de 2023, que no consta en autos que contestase la entidad bancaria demandada, por lo que la interposición de la demanda se revelaba "necesaria" para obtener la devolución de lo indebidamente pagado por los "gastos" de la hipoteca, cuando hubieran podido pagarse ya entonces.

La SENTENCIA DEL TJUE DE 4 DE JULIO DE 2024,citada en el recurso de apelación y posterior a las sentencias comentadas, no se considera que pueda alterar la jurisprudencia de las anteriores. Esta sentencia se refiere y vierte sus consideraciones en relación a la "clausula suelo", sobre la que la primera sentencia del T.S. se dictó el día 9 de mayo de 2013 y no son todas ellas extrapolables a la clausula "GASTOS", que es una cláusula que no ha tenido una jurisprudencia consolidada hasta el año 2024 respecto de la acción de restitución, sino todo lo contrario - es decir mucho tiempo después de la sentencia del T.S. 705/15 de 23 de diciembre -, por lo que el "hecho notorio" en el que se sustenta la decisión de las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona no podría en el presente caso, en atención a estos cambios jurisprudenciales, considerase "notoria".

En el mismo sentido se han dictado ya otras sentencias por esta misma Sección Tercera.Así, la sentencia nº 650/25 en el Rollo de Apelación nº 852/24 , Ponente Sr. D. Álvaro Artola Fernández, en la que se citan otras anteriores de D. Carlos Izquierdo Téllez, dictadas en el Rollo nº 731/24, de fecha veintidós de julio de dos mil veinticinco, o la dictada con el núm. 769/24, en fecha treinta y uno de marzo de dos mil veinticinco, así como la dictada en el Rollo de Apelación nº 856/24, sentencia 577/25, Ponente Sra. Calado Orejas, que resuelven similar controversia.

Por lo expuesto, procede, desestimar el recurso de apelación de la parte demandada para que se aplicara la excepción de prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula sobre imposición de gastos confirmándose, que en el presente caso, la prescripción de la restitución de la cláusula gastos cuando con ha sido judicialmente declarada, por allanamiento de la demandada, en la sentencia apelada siendo ya firme ese pronunciamiento.

QUINTO.-Por lo que respecta a la imposición de las costas de la primera instancia, que ha sido objeto de recurso con carácter independiente y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, que prescribe, con carácter general, que las costas se impondrán a la parte que viere rechazadas todas sus pretensiones y que la sentencia dictada por la juez de primera instancia fue estimatoria total de la demanda,porque se estimaron todas las pretensiones del demandante (por allanamiento de la demandada a la acción declarativa de nulidad y por decisión judicial por controversia la de desestimación de la excepción de prescripción opuesta en la demanda), habiendo existido la reclamación extrajudicial mencionada anteriormente que no se contestó por el BBVA, por todo lo cual procede confirmar la imposición de costas de la primera instancia.

Además de resultar de aplicación al caso el "Principio de Efectividad" del Derecho de la Unión que, desde la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 es criterio informador para la imposición de costas en procesos con consumidores como el que nos ocupa y se expresa así:

"(...) el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad,deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

SEXTO.-Habiendo sido totalmente desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-APELANTE, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC, procede la imposición de las costas del recurso a esta parte.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.- En la demandaorigen de los presentes autos, el demandante Sr. Porfirio solicitaba en el Suplico de su demanda que:

"(...) dicte Sentencia por la que DECLARE:

a)La nulidad de la cláusula QUINTAde imputación de gastos y obligaciones a cargo del prestatario.

Dicha declaración de nulidad deberá comportar que se tengan las cláusulas por no puestas, con los efectos inherentes a tal declaración.

Y, se CONDENEa la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.a la restitución de cuantas cantidades ha abonado mi representado por aplicación de la cláusula de gastos e intereses desde la fecha de su pago, según el detalle de estos recogido en el hecho CUARTOde esta demanda a los que habrá que añadir los intereses de mora procesal que, en su día, pudieren devengarse.

Se condenea la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. a estar y pasar por las declaraciones anteriores.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandada".

La demandada contestó a la demanda allanándose parcialmente a la demanda así:

"ALLANAMIENTO PARCIAL A LA DEMANDA interpuesta por D. Porfirio contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA y en su virtud dicte sentencia parcialmente estimatoria en los siguientes términos:

- Estime el allanamiento de BBVA respecto de la nulidad pretendida de las cláusulas de gastos.

- Estime la excepción de prescripción de la acción restitutoriaderivada de la nulidad de la cláusula relativa a los gastos.

Todo ello sin expresa condena en costas a esta parte".

SEGUNDO.-Y, habiéndose dictado en la instancia sentencia desestimatoria de LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓNalegada por la parte demandada, COMO PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓNrecurre la sentencia la parte demandada-APELANTE para que por esta Audiencia se aprecie su existencia y, en consecuencia, se dicte sentencia revocatoria de la de instancia conforme solicita en el recurso de apelación y, como se dijo en el antecedente de hecho segundo "ordenando en todo caso la imposición de costas de oficio".

El recurso de apelación fue presentado el día 25 de septiembre de 2024, y en él la parte demandada-APELANTE comenzó manifestando conocer la sentencia del TJUE de fecha 25 de abril de 2024 y del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2024 y la más reciente aún del TJUE de fecha 4 de julio de 2024, que considera que avalan su posición defendida en el recurso.

Esta posición es la de que, habiendo sido la sentencia nº 705/2015, dictada por el Tribunal Supremo, el día 23 de diciembre de 2015 , resolutoria de la acción colectiva interpuesta por la OCU,que "declaró con carácter firme y efectos "ultra partes" la nulidad de la cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios suscritos por BBVA con consumidores, y que dicha sentencia fue "ampliamente debatida y muy difundida",incluidas las publicaciones de la propia asociación demandante "OCU", que el propio Tribunal Supremo el mismo día de la publicación de la sentencia emitió "Nota Informativa", la fecha de la firmeza de esta sentencia del Tribunal Supremo, que declaró la nulidad de la cláusula de GASTOS de todos los contratos formalizados por BBVA con consumidores fue el día 21 de enero de 2016, fecha de su publicación, este día sería a partir del cual se habría de partir como "dies a quo" para computar el plazo de 5 años de prescripción que corresponde aplicar, al tratarse del ejercicio de una acción personal ( art. 1964 C.C.), por lo que la acción estaría prescrita al tiempo de interposición de la demanda que lo fue el año 2024.

Menciona también, subsidiariamente y como segunda fecha posible de cómputo la de enero de 2017, por considerar que ésta era una fecha en la que la posibilidad de reclamar la devolución de los gastos era ya un "hecho notorio" porque había transcurrido un año desde la publicación de la sentencia 705/2015 , citando también la sentencia del TJUE de abril de 2024que "deja sentado que no es preciso que el consumidor deba conocer con "certeza" el carácter abusivo de la cláusula sino que lo relevante es que el consumidor conociera o pudiera razonablemente conocer dicha naturaleza y los derechos derivados de la misma".

Así, continúa alegando, ha declarado esta sentencia que el profesional tiene la "facultad" de probar que el consumidor "tenía o podía razonablemente tener conocimiento" del carácter abusivo de la cláusula de gastos hipotecarios en cuestión, antes de dictarse la resolución judicial, mencionando después, en apoyo de la interpretación expuesta respecto de la firmeza de la sentencia de declaración de nulidad de la clausula de los contratos suscritos por el BBVA y cómputo del "dies a quo" la doctrina del profesor Díez Picazo, citando también jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, en sus sentencias 64/2024 y 684/24 (párrafos 15 y 6, respectivamente), que están en la línea expuesta de considerar como "dies a quo" el mes de enero de 2017.

Esta interpretación respecto del "dies a quo" del cómputo de la acción de prescripción, ha sido confirmada por la sentencia del TJUE de 4 de julio de 2024,según la cual, a la luz del principio de efectividad de la Directiva 93/13/CEE, "un acontecimiento objetivo o un hecho notorio"(como por ejemplo la evolución jurisprudencial de la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 de 9 de mayo que fue "ampliamente difundida y debatida) pueda servir para modificar el nivel de percepción del consumidor medio a los efectos del control de transparencia material, hechos notorios cuya apreciación corresponde al órgano jurisdiccional nacional,transcribiendo los párrafos 54 y 56 de esta sentencia de los que se desprende que "el criterio de las notoriedad" debe aplicarse, como ya sostuvo la ilustrísima audiencia provincial de Barcelona en atención a la "percepción" del "consumidor medio".

Dicen así estos párrafos 54 y 56 de la sentencia citada:

"«54. No obstante, no cabe excluir a priori que, como consecuencia de la producción de un acontecimiento objetivo o de un hecho notorio, como la modificación de la normativa aplicable o una evolución jurisprudencial ampliamente difundida y debatida, el órgano jurisdiccional remitente estime que la percepción global de la cláusula suelopor el consumidor medio se ha modificado durante el período de referencia y le ha permitido adquirir conciencia de las consecuencias económicas, potencialmente significativas, derivadas de tal cláusula (...).

56. En el presente caso, tal como se desprende de los debates mantenidos en la vista ante el Tribunal de Justicia, tal acontecimiento objetivo o tal hecho notorio podrían consistir en la caída de los tipos de interés, característica de los años 2000, que conllevó la aplicación de las cláusulas suelo y, en consecuencia, la toma de conciencia por los consumidores de los efectos económicos de estas cláusulas, o en el pronunciamiento de la sentencia n.º 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013 , en la que se declaró que dichas cláusulas no eran transparentes. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar si, a efectos del control del carácter transparente de estas cláusulas, esa caída de los tipos de interés o el pronunciamiento de dicha sentencia pudieron provocar un cambio, a lo largo del tiempo, del nivel de atención y de información del consumidor medio en el momento de la celebración de un contrato de préstamo hipotecario».

En el presente caso, dada la repercusión que tuvo la mencionada sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre, tanta que, reitera, el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo publicó "Nota" en la que se hacía expresa mención a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos impuestas en sus contratos con consumidores por el BBVA, "que han tenido tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar los derechos que les confiere la directiva 93/13 y, en todo caso, ha actuado con total pasividad".

.- EL SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN ES LA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS A LA PARTE DEMANDADA,aduciendo para ello en el recurso que:

"La estimación del presente recurso supone que no deban imponerse las costas de segunda instancia a ninguna de las partes ex artículo 398 de la LEC . Respecto de las costas de primera instancia, entiende esta parte que no han de imponerse a ninguna de las partes. Ante todo, porque aun habiendo desestimado la excepción de prescripción alegada por BBVA, puede considerarse que en relación con la determinación del dies a quo del plazo de prescripción existen serias dudas de Derecho.

Asimismo, porque si la Ilma. Sala estima el recurso de apelación, existirá cuando menos una desestimación parcial de la demanda, motivo por el que no procedería igualmente la imposición de las costas a BBVA ex artículo 394 de la LEC ."

"Por todo lo expuesto y atendiendo a la jurisprudencia invocada, solicitamos se proceda a la estimación del presente recurso de apelación y, consecuentemente revocación del fallo objeto de recurso, ordenando en todo caso la imposición de las costas de oficio."

TERCERO.- La parte DEMANDANTE-APELADA, SE HA OPUESTO a la estimación del recurso interpuesto de contrario.

.- Respecto de LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN,aduciendo, en síntesis que no es la interpretación correcta la que realiza la parte demandada-APELANTE respecto de las sentencias que ella misma menciona en su recurso del TJUE y del T.S., ya que así se desprende de la sentencia del Pleno del T.S. nº 857/24 de 15 de junio en la que "como norma general, se establece que el plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios (5 años del art. 1964 CC o el que corresponda según la normativa autonómica de aplicación), empieza a computar desde la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba al consumidor al pago de esos gastos. Evidentemente, y tal y como sabe la entidad apelante el motivo de apelación debe ser desestimado".

Es la excepción al cómputo del "dies a quo" desde la firmeza de la sentencia lo que también se recoge en la sentencia nº 857/24 del Pleno del T.S., respecto de pueda existir una posible cognoscibilidad previa del consumidor cuando dice, en el apartado 4 del fundamento de derecho séptimo lo siguiente:

«4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva,el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.»

.-Y en relación a la IMPOSICIÓN DE COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA argumenta la parte demandante-APELADA:

"Además de las costas de primera instancia, entiende esta defensa que se han de imponer, en virtud del art. 398 de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del presente Recurso de Apelación.

"Artículo 398. Costas en apelación, recurso extraordinario por infracción procesal y casación. 1.

Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394."

CUARTO.-Así planteado el recurso, que se centra en la determinación del "dies a quo" a partir del cual debe empezar el cómputo para el ejercicio de la acción de restitución de los gastos pagados por el prestatario y, a la vista de las razones aducidas por ambas partes, procede la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, pues no procede acoger las proporcionadas por la parte demandada-APELANTE al respecto (la de la fecha de la publicación de declaración de nulidad de la sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre ya tratada), porque la interpretación que debe darse a las sentencias que la propia parte apelante cita, es la que se realiza para precisamente interpretar que es la fecha de la firmeza de la resolución que declara la nulidad de la cláusula de gastos en un concreto proceso instado por un consumidor la fecha que inicia el cómputo de la prescripción de la acción y no la pretendida en el recurso.

El marco jurídico mencionado que se viene aplicando actualmente en relación a la clausula "GASTOS" coincide, en cambio, con la interpretación señalada por la parte demandante-APELADA en su escrito de oposición al recurso de apelación. Este marco jurídico de referencia (en el que se resalta lo más relevante) lo constituyen:

La sentencia de 25 de enero de 2024, (en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21), en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante autos de 9 de diciembre de 2021, sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.

La AP de Barcelona planteaba dos cuestiones:

1) a) En el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula que impone al prestatario los gastos de formalización del contrato, ¿es compatible con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/2013 someter el ejercicio de la acción a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la cláusula agota sus efectos con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos?

2) b) De ser necesario el conocimiento de la valoración jurídica de los hechos, ¿debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas?

3) Estando sujeta la acción restitutoria a un plazo largo de prescripción de diez años, ¿en qué momento debe el consumidor estar en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva [93/2013], antes de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire?»

Habiéndose pronunciado el TJUE en los siguientes términos:

En relación a la primera de ellas diciendo que:

1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponena una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años (en Cataluña el plazo de prescripción es de 10 años) a contardesde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos,sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

Y sobre la segunda de las cuestiones que:

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se oponea una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento,por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Por lo resuelto en esta sentencia no resulta aplicable que el "dies a quo" de la prescripció n para la reclamación de los gastos hipotecarios, comience a computar desde el momento en que se produzco el último pago de esos gastos como tampocoque dicho plazo, puede empezar a computarse desde el dictado de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 23 de enero de 2019 .

Y la posterior SENTENCIA DEL TJUE DE 25 DE ABRIL DE 2024,que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de junio de 2022 sobre el "dies a quo" a partir del cual debe empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, sienta el criterio de que:

1) Los artículos 6, apartado, 1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y a la luz del principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponena que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en el momento de la celebración de un contrato con un profesional en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de esa cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme, comience a correr en la fecha en la que el Tribunal Supremo nacional dictó una sentencia anterior en otro asunto en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

Conforme lo acabado de exponer, el TJUE dejó claro en esta última sentencia que el "dies a quo"para el cómputo de la prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios empieza a correr el día en el que se declaró la nulidad por abusiva de la cláusulaen la que se pactaron, considerándose, al igual que la sentencia de instancia y parte apelada en el escrito de oposición a la apelación, que el "dies a quo" debe ser el día de la declaración judicial de nulidad la cláusula sobre los gastos hipotecarios.

Tras el dictado de esta última sentencia citada, se dictó por el T.S., LA SENTENCIA DE PLENO NÚM. 857/2024, DE 14 DE JUNIO que, en definitiva, respecto del "dies a quo"para computar el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de restitución derivada de una clausula relativa a "gastos hipotecarios" declarada nula será el del día de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos, "salvo en aquellos supuestos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva".

Esta sentencia del T.S. admite la prueba en contrario del profesional para demostrar que, antes de la declaración de nulidad de la cláusula, ya era conocedor el consumidor de su nulidad.

Pero cuando esta sentencia se refiere a la práctica de prueba para acreditar que el consumidor era conocedor con anterioridad a su declaración puntualiza que la prueba tiene que producirse "en el marco de sus relaciones contractuales" y esa prueba no se ha practicado en estos autos en los que precisamente es hacer valer la sentencia dictada en una acción colectiva ejercitada como demandante por la OCU (como representante los consumidores individuales que la ejercitaban) en la que era parte demandada el BBVA S.A. y que, independientemente de que tuviera efectos "ultra partes", lo que supone es que la cláusula tipo relativa a gastos contenida en los contratos del BBVA se declaraba nula en relación a todos los contratos en los que pudiera encontrarse realizados con consumidores, pero no que el consumidor no tuviera que accionar para que en su concreto contrato se declarara que así era (podía abstractamente incluso combatirse la cualidad de consumidor del demandante).

Tiene que darse la razón a la parte demandante de que no son equiparables el dictado de la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, con "conocimiento" respecto del consumidor que acciona en este proceso.

En el presente caso, con carácter previo a la interposición de la demanda se efectuó reclamación extrajudicial a la parte demandada en relación a la clausula "GASTOS" derivados del préstamo hipotecario suscrito entre las partes, mediante correo electrónico de fecha 18 de octubre de 2023, que no consta en autos que contestase la entidad bancaria demandada, por lo que la interposición de la demanda se revelaba "necesaria" para obtener la devolución de lo indebidamente pagado por los "gastos" de la hipoteca, cuando hubieran podido pagarse ya entonces.

La SENTENCIA DEL TJUE DE 4 DE JULIO DE 2024,citada en el recurso de apelación y posterior a las sentencias comentadas, no se considera que pueda alterar la jurisprudencia de las anteriores. Esta sentencia se refiere y vierte sus consideraciones en relación a la "clausula suelo", sobre la que la primera sentencia del T.S. se dictó el día 9 de mayo de 2013 y no son todas ellas extrapolables a la clausula "GASTOS", que es una cláusula que no ha tenido una jurisprudencia consolidada hasta el año 2024 respecto de la acción de restitución, sino todo lo contrario - es decir mucho tiempo después de la sentencia del T.S. 705/15 de 23 de diciembre -, por lo que el "hecho notorio" en el que se sustenta la decisión de las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona no podría en el presente caso, en atención a estos cambios jurisprudenciales, considerase "notoria".

En el mismo sentido se han dictado ya otras sentencias por esta misma Sección Tercera.Así, la sentencia nº 650/25 en el Rollo de Apelación nº 852/24 , Ponente Sr. D. Álvaro Artola Fernández, en la que se citan otras anteriores de D. Carlos Izquierdo Téllez, dictadas en el Rollo nº 731/24, de fecha veintidós de julio de dos mil veinticinco, o la dictada con el núm. 769/24, en fecha treinta y uno de marzo de dos mil veinticinco, así como la dictada en el Rollo de Apelación nº 856/24, sentencia 577/25, Ponente Sra. Calado Orejas, que resuelven similar controversia.

Por lo expuesto, procede, desestimar el recurso de apelación de la parte demandada para que se aplicara la excepción de prescripción de la acción de restitución derivada de la nulidad de la cláusula sobre imposición de gastos confirmándose, que en el presente caso, la prescripción de la restitución de la cláusula gastos cuando con ha sido judicialmente declarada, por allanamiento de la demandada, en la sentencia apelada siendo ya firme ese pronunciamiento.

QUINTO.-Por lo que respecta a la imposición de las costas de la primera instancia, que ha sido objeto de recurso con carácter independiente y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, que prescribe, con carácter general, que las costas se impondrán a la parte que viere rechazadas todas sus pretensiones y que la sentencia dictada por la juez de primera instancia fue estimatoria total de la demanda,porque se estimaron todas las pretensiones del demandante (por allanamiento de la demandada a la acción declarativa de nulidad y por decisión judicial por controversia la de desestimación de la excepción de prescripción opuesta en la demanda), habiendo existido la reclamación extrajudicial mencionada anteriormente que no se contestó por el BBVA, por todo lo cual procede confirmar la imposición de costas de la primera instancia.

Además de resultar de aplicación al caso el "Principio de Efectividad" del Derecho de la Unión que, desde la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 es criterio informador para la imposición de costas en procesos con consumidores como el que nos ocupa y se expresa así:

"(...) el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad,deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales."

SEXTO.-Habiendo sido totalmente desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-APELANTE, de conformidad con lo previsto en el art. 398 de la LEC, procede la imposición de las costas del recurso a esta parte.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,