Sentencia Civil 236/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 7/2022 de 26 de abril del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de la resolución.

Demanda.

La parte actora, DAYSA GESTIÓN Y ADMINISTRACION S.L., en su condición de propietaria del local comercial sito en Castellón, DIRECCION000, ejercita la acción de impugnación de acuerdos de la comunidad de propietarios demandada. En concreto, solicitan la nulidad del acuerdo adoptando en el punto tercero del orden del día, en cuanto fija una derrama de 400 euros a cargo de local, correspondiente a la Junta General Ordinaria de fecha 6 de febrero de 2020. Se impugna el acuerdo por ser contrario a la ley y al título constitutivo. Se alega, en esencia, que el local comercial no pertenece a la comunidad demandada, ya que la subcomunidad prevista en el título está configurada exclusivamente por las viviendas. Que la comunidad demandada carece de competencia para adoptar acuerdos sobre el elemento común de azotea, que corresponde a la comunidad general. Y, por último, se alega la aplicación de una cuota de participación al local distinta de la fijada en el título constitutivo.

Contestación a la demanda.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en esencia, que el local pertenece a la comunidad por la propia configuración física de la mancomunidad y de la propia subcomunidad demandada. Por la necesidad de gestionar y administrar los elementos comunes que comparten tanto las viviendas como el local comercial de ese mismo bloque. Y, porque así ha venido siendo admitido por la propia parte actora en relación con otros acuerdos

anteriores, contradiciendo así la afirmación de no pertenecer a esta comunidad con sus propios actos.

La comunidad la componen todos y cada uno de los inmuebles que se encuentran en el bloque en una misma superficie vertical, con todos y cada uno de los elementos que lo integran y por lo tanto incluyendo al local comercial. La comunidad no ha sido constituida formalmente, pero se trata de una comunidad de hecho, reconocida jurisprudencialmente.

La azotea es un elemento común de la subcomunidad, por las propias peculiaridades físicas del complejo, que hacen de la misma un elemento exclusivo del bloque que la engloba. Cada azotea se encuentra dividida por vallas, zócalos, por los patios de luces de cada escalera y por los espacios libres que quedan entre portal y portal, debido a la diferente altura que existe en cada uno de los portales, haciendo imposible compartir el espacio con las restantes subcomunidades.

Se trata de una única comunidad de propietarios que, a los meros efectos internos y de funcionamiento se ha dividido, de hecho, en subcomunidades, en las que existe una junta de propietarios para todo el inmueble y una para cada una de las subcomunidades, que celebran sus propias juntas, y mientras que a la primera se le atribuyen gastos de reparación, conservación y eventual reconstrucción de elementos comunes de carácter general, como es la zona verde que contempla la declaración de obra nueva, las subcomunidades se atribuyen lo relativo a elementos que no pueden considerarse generales, como es la azotea, por las peculiaridades físicas expuestas, gastos de limpieza, electricidad, ascensor, conservación, si bien respecto a estos últimos conceptos solo se harán cargo de su mantenimiento únicamente las viviendas.

Los acuerdos de esta comunidad son válidos y obligatorios para el local de negocio en cuanto afecten a elementos comunes de los miembros que la integran, como es la azotea objeto de la derrama.

Se alegan actos propios de la mercantil demandante, ya que la misma ha reconocido y participado expresamente en la comunidad, abonando derramas por este mismo concepto y reclamando a la comunidad la reparación de filtraciones.

El coeficiente de participación se ha calculado por una regla de proporcionalidad con la cuota de participación que corresponden a las viviendas y al local de negocios.

Sentencia.

La sentencia de instancia desestima la demanda apreciando, en esencia, la existencia de una subcomunidad de hecho de la DIRECCION000, integrada por las catorce viviendas y el local de negocio. Así, afirma que "aunque el título constitutivo establezca la posibilidad de constituir subcomunidades para la gestión de los gastos comunes de limpieza y mantenimiento de ciertos elementos comunes, entre las viviendas, ello no excluye la posibilidad de que se formen otras subcomunidades que integren a todos los propietarios de pisos y locales de cada escalera, para el sostenimiento del resto de gastos comunes, entre los que se incluyen las azoteas, como elemento común de cada escalera, dada la peculiar configuración de estas, sin que sea necesario que los mismos se sometan a la comunidad general del total edificio..."Destaca, además, que la propia actora ha reconocido la existencia de la subcomunidad con las comunicaciones a la administración. Igualmente se hace constar la existencia de otras subcomunidades como la de DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001.

Reconocida la existencia de la subcomunidad, se reconoce la competencia para adoptar acuerdos sobre el elemento común de la cubierta. Se aprecia, por la sentencia de instancia, la existencia actos propios de la actora al haber aceptado acuerdos similares anteriores, al haber abonado una derrama previa por el mismo concepto.

En lo que respeta al último motivo de impugnación del acuerdo, la sentencia de instancia entiende que la operación de la comunidad trasladando los coeficientes de la comunidad general a la subcomunidad, es correcta y no existe vulneración de la ley, ni del título constitutivo, el cual no se ve modificado.

Recurso de apelación.

La parte demandada formula recurso de apelación alegando: (i) Vulneración del título constitutivo de la propiedad horizontal del edificio general, la indebida aplicación del artículo 2 b) de la LPH, y la infracción de la jurisprudencia, por estimar la sentencia que el local sí

forma parte del edificio perteneciente a la DIRECCION001 y por tanto a la Subcomunidad de hecho de DIRECCION000. (ii) Vulneración del título constitutivo, y de la jurisprudencia aplicable, al estimar la sentencia que la Subcomunidad de hecho de la DIRECCION001, tiene competencia para tratar y decidir asuntos de la azotea del Edificio. (iii) Vulneración del título constitutivo y del artículo 9.1 b) de la LPH, y de la jurisprudencia que se cita al aplicar una cuota de participación distinta de la fijada en el título constitutivo y (iv) Indebida aplicación de la doctrina de actos propios.

La actora presente escrito de oposición al recurso.

Aportación del documento 8 de la contestación a la demanda, junta de propietarios de fecha 12 de diciembre de 2017.

Antes de entrar a resolver sobre el fondo del recurso, debemos advertir que, si bien en el escrito de contestación se hace referencia al documento 8, concretamente la junta de 12 de diciembre de 2017, el mismo no consta unido a autos, como se acredita por el propio justificante de Lexnet aportado por la demandada, en el que no se refleja el documento 8. Por tanto, esta Sala no puede valorar dicho documento, no siendo admisible su aportación en sede de apelación, sin perjuicio que su contenido pueda haber sido admitido por el actor o pueda deducirse de otros medios de prueba.

SEGUNDO.- Subcomunidad de propietarios de la DIRECCION000.

Como hemos indicado, la sentencia de instancia, asumiendo las argumentaciones de la demandada, aprecia la existencia de una subcomunidad de hecho integrada por los inmuebles que forman parte de la escalera DIRECCION000-, a saber, catorce viviendas y un local de negocio, por las razones que hemos expuesto.

Alegaciones de la parte apelante.

La existencia de esta subcomunidad de hecho es una alegación sin prueba. No hay acto de constitución, ni se conoce las normas que la rigen. Se impugnan los tres argumentos

utilizados. La ubicación de local es un argumento arbitrario, ya que, en la misma dirección, según catastro, existen otros dos locales en la DIRECCION001 y no se han incluido en la subcomunidad. No existe necesidad de administrar elementos comunes de las viviendas y locales, ya que dichos elementos está previsto que se administren en el seno de la comunidad general. No existe actos propios que vinculen a la actora en la integración de la subcomunidad. El pago de dos derramas que se liquidaron en las juntas de fecha 27/12/2016 y 12/12/2017. En esas juntas no se incluyó al local, figurando solo 14 viviendas. La situación cambió con la junta que es objeto de impugnación.

El local forma parte integrante del edificio y comunidad general, y no de ninguna de las 8 escaleras de acceso que tiene el edificio, porque en la escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal, de fecha 29 de abril de 1999, el edificio se constituye como una única finca registral, la nº NUM002. Se dice en la escritura "En total el edificio, consta de ciento seis viviendas, ciento veintitrés plazas de garaje, de las que ciento seis están vinculadas a las viviendas, ciento seis cuartos trasteros, todos ellos vinculados a las viviendas y doce locales comerciales." Y ese es el Edificio, sobre el que se constituye la comunidad forzosa de los elementos comunes, a la que pertenece el local, y se rige por lo que establecen las normas del régimen jurídico, estando todo ello inscrito en el Registro de la Propiedad, porque la DIRECCION001 no es un edificio, como dice la sentencia, es una parte del edificio total.

En el título constitutivo está la norma 2ª: "Los gastos de limpieza, ornato, alumbrado, mantenimiento y reparaciones de los ascensores, escaleras y zaguanes, serán satisfechos, respectivamente por las viviendas que por los mismos acceden y por iguales partes, formándose, a estos efectos, tantas comunidades como escaleras." Esta es la única previsión para formar subcomunidades, que se recoge en el título constitutivo del edificio, y no está previsto que se formen por viviendas y locales, entre otras cosas, porque los asuntos que en ellas se tratan, no son de la incumbencia de los locales, que tiene entrada independiente desde la calle.

Por ello, la inclusión del local, en la subcomunidad de hecho de la DIRECCION001, contraviene el título constitutivo del edificio.

Indebida aplicación del artículo 2 b) de la LPH, que se refiere a las comunidades de los edificios que reúnen los requisitos del artículo 396 del Código civil, pero que no tienen título constitutivo, y este no es el caso. Debe aplicarse el apartado d) del artículo 2 "d) A las subcomunidades, entendiendo por tales las que resultan cuando, de acuerdo con lo dispuesto en el título constitutivo, varios propietarios disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica."

Para formar una subcomunidad distinta de la prevista, es necesario que se cambie el título constitutivo, por el consentimiento unánime de todos los propietarios de la Comunidad general, y esto, no se ha hecho nunca.

Alegaciones parte apelada.

La Comunidad solicita la confirmación de la sentencia. En el escrito de oposición reproduce el contenido de la contestación y hace referencia a que la testifical practicada en el acto del juicio, del profesional que se ocupó de los trabajos en la azotea, confirman la configuración independiente de cada azotea. Dicho elemento es exclusivo de las viviendas y del local comercial, por lo que es parte necesaria de la comunidad de propietarios DIRECCION000.

El título constitutivo en ningún momento diferencia expresamente lo que son elementos comunes de la supracomunidad y de las subcomunidades.

No se contradice el título constitutivo si en dichas subcomunidades también se incluye el local y se gestionan los gastos de conservación de las azoteas, que, por la expuesta configuración física de la misma, es la forma más ágil, fácil y cómoda de gestionar cada parte de la misma. En el titulo no se indica que las azoteas se gestionaran obligatoria y necesariamente por la supracomunidad. Y tampoco indica que las subcomunidades únicamente pertenecerán las viviendas. Como indica la sentencia, la integración del local comercial en dicha comunidad de propietarios complementa las normas del título constitutivo, pero no lo contradice y ello en aras a un mejor funcionamiento de los vecinos. De los documentos aportados se acredita que los números NUM001, NUM000 y NUM003 también gestionan las azoteas como elemento común.

Decisión del recurso

Para resolver la cuestión planteada en el recurso debe partirse de los hechos que no son controvertidos.

De la escritura de compraventa aportada como documento 1 de la demanda, se desprende que el local titularidad de la actora forma parte de un complejo inmobiliario integrado por 106 viviendas, 12 locales comerciales, 123 plazas de garaje, y 106 trasteros con 8 portales que dan a diferentes calles. El local propiedad de la actora se ubica en la DIRECCION001, con una cuota de participación del 2,483%. Corresponde al DIRECCION000.

Conforme el título el local pertenece al:

"EDIFICIO en construcción, sito en la ciudad de Castelló de la Plana, sobre la parcela DIRECCION002 (Plan parcial Río Seco), con fachadas a las DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005, que consta de ocho escaleras señaladas con los números 1 a 8, ambos inclusive, las 1, NUM001, 7 y 8 con cinco alturas y las 3, 4,, 5 y NUM003 con cuatro alturas.- La escalera 1, tiene su entrada desde la DIRECCION005 y da acceso a diez viviendas, dos por planta; la escalera 2, tiene su entrada igualmente por la DIRECCION005 y da acceso a catorce viviendas, tres por planta, a salvo la última que tiene solo dos viviendas; las DIRECCION001, NUM000, DIRECCION006 y NUM003, tienen su entrada por la DIRECCION007 y dan, respectivamente, acceso a quince viviendas, cuatro en las tres primeras plantas y tres en la última, en las NUM000 y DIRECCION006; y a catorce viviendas, cuatro en las tres primeras y dos en la última, en las DIRECCION001 y NUM003; la DIRECCION008 tiene su entrada po la DIRECCION003 y da acceso a catorce viviendas, tres por planta, a salvo la última que tiene solo dos viviendas; y la DIRECCION000 y da acceso a diez viviendas, dos por planta.- En la planta DIRECCION009 se hallan ubicados doce locales comerciales y en la planta DIRECCION010, se hallan ubicados dos locales A y B, destinados a garajes; (...) .- En total consta el edificio de ciento seis viviendas, ciento veintitrés plaza de garaje, de las que ciento seis están vinculados a las viviendas, ciento seis cuartos trasteros, todos ellos vinculados a las viviendas y doce locales comerciales"

En la escritura de compraventa, tras la descripción del edificio, consta el régimen jurídico de la comunidad. En lo que aquí interesa se indica

"REGIMEN JURÍDICO.- La comunidad forzosa sobre los elementos comunes de la total edificación se regirá por lo dispuesto en la Ley de 21 de julio de 1.960 y demás legislación vigente y las siguientes

ESPECIALIDADES

"1º Se entenderán elementos comunes los dispuestos por la Ley y de modo especial: el suelo, vuelo, conducciones de agua, zonas de acceso, escaleras, ascensores, cuartos de contadores, iluminación y zona verde interior de la edificación;

2º. Los gastos de limpieza, ornato, alumbrado, mantenimiento y reparaciones de los ascensores, escaleras y zaguanes, serán satisfechos, respectivamente por las viviendas que por los mismos acceden y por iguales partes, formándose, a estos efectos, tantas comunidades como escaleras.

3º.- Los locales comerciales en planta baja y las plazas de garajes y trasteros, no contribuirán a los gastos referidos en el apartado anterior ni a los de mantenimiento, limpieza, reparación e iluminación de la zona verde interior de la edificación, por no tener derecho a utilizar la misma.- Dichos gastos serán satisfechos por los propietarios de vivienda y por partes iguales.

Así, del examen de la escritura de compraventa se concluye que se constituyó un régimen de propiedad horizontal integrado por las 106 viviendas, 12 locales comerciales, 123 plazas de garaje y 106 trasteros. Que el régimen de comunidad se estableció para todo el edifico se desprende con claridad de la fijación de las cuotas de participación que se hacen con relación a toda la edificación. En el propio título se prevé la constitución de subcomunidades para la gestión de "los gastos de limpieza, ornato, alumbrado, mantenimiento y reparaciones de los ascensores, escaleras y zaguanes"Estas subcomunidades, como se desprende del tenor literal del titulo constitutivo, estarán formadas por las viviendas de cada escalera. Es cierto que no se indica expresamente que no forman parte los locales, pero es evidente que, si se crean para la gestión de gastos que solo incumben a las viviendas, solo éstas forman parte de la subcomunidad.

Señala la apelada que el titulo constitutivo no diferencia en ningún momento los elementos comunes de la supracomunidad y de las subcomunidades. Esta alegación no es asumida por la Sala, ya que el título constitutivo sí que indica que elementos forman parte de

la subcomunidad, relacionándolos de modo expreso, concretamente "los gastos de limpieza, ornato, alumbrado, mantenimiento y reparaciones de los ascensores, escaleras y zaguanes",de modo que el resto de los elementos comunes quedan excluidos de la subcomunidad.

En consecuencia, el local propiedad de la actora no forma parte de la subcomunidad en virtud del título constitutivo, ya que éste solo prevé que la subcomunidad este compuesta por las viviendas y para la administración de los gastos de determinados elementos entre los que no se encuentra la azotea de los edificios.

La sentencia de instancia desestima la demanda entendiendo que existe una subcomunidad de hecho, distinta de la recogida en el título constitutivo, que estaría integrada no solo por las viviendas sino también por el local. Sostiene la sentencia, que si bien el título constitutivo recoge subcomunidades formadas exclusivamente por las viviendas, nada impide que se creen otras subcomunidades de hecho. A tal efecto, cita el artículo 2 b de la Ley de Propiedad Horizontal y jurisprudencia al efecto.

La SAP Jaén, secc 1, 583/2023, de 31 de mayo, recoge la doctrina sobre las llamadas subcomunidades de hecho:

"En el mismo orden de cosas ha de señalarse que esta Sala tiene declarado en SS. de

4 de septiembre de 2012 o 21 de junio de 2016 que es patente que la comunidad de propietarios regida por la Ley de Propiedad Horizontal existe jurídicamente desde que se produce la situación de hecho que la propia ley contempla, esto es, la realidad de una situación de copropiedad sobre diversos elementos susceptibles de aprovechamiento independiente y con unos elementos comunes ( arts. 2 y 3 LPH y 396 CC ), hasta el punto de que no es imprescindible el otorgamiento de título escrito ni su inscripción registral para que sea de aplicación dicha Ley; ahora bien, una vez que existe ese título por haberse constituido la comunidad formalmente, y más aún si está inscrito en el Registro de la Propiedad con efectos frente a terceros, es claro que debe estarse al mismo y en términos generales no cabe admitir alteraciones por la vía de hecho y al margen de los mecanismos legalmente previstos de adopción de acuerdos y su modificación.

Esto sin embargo no es óbice para aceptar la preeminencia de situaciones de hecho consolidadas cuando de no hacerlo se contraría la buena fe y se actúa contra los propios actos, pues en ningún caso el derecho puede ser instrumento de conductas torticeras ni debe

permitirse su ejercicio abusivo ( art. 7 CC , 247 LEC ); de ahí que, excepcionalmente y siempre en situaciones con esas características, se admita la legitimación de "sub comunidades" de hecho entre los copropietarios de los pisos y locales de un mismo portal para realizar actos de gestión y administración en el estricto ámbito de esa parte del edificio y en lo que a ella en exclusiva concierne y reclamar del comunero indiscutido el cumplimiento de sus obligaciones para con la "subcomunidad", como se desprende de las sentencias que cita la parte recurrente de esta misma Audiencia (SS. 9 Marzo 2009 , 15 Julio 2004 ) entre otras.

Consecuencia de lo anterior es que la junta de propietarios impugnada por la distribución de los gastos de reparación del tejado correspondiente al edificio del portal DIRECCION011, actuó conforme a derecho distribuyendo los gastos por referencia a la cuota de participación no de la comunidad general, sino de la particular del portal DIRECCION011, siendo patente el absurdo que se produciría de seguir el criterio del actor pues la totalidad del edificio no sufragaría el importe total de los gastos que le corresponde, sino una parte muy inferior.

También, en un supuesto similar al presente, se pronuncia la SAP de Alicante, sección 9 del 23 de abril de 2021 ( ROJ: SAP A 740/2021 ) y la SAP de Valencia, sección 8 del 25 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP V 2251/2022 ) declara que: "...el hecho de que una subcomunidad no esté constituida como tal, con todos los requisitos legales, no implica que carezca en la práctica de capacidad jurídica, debiendo mencionarse que la doctrina ha aceptado la existencia y legitimación de las llamadas subcomunidades de hecho en el ámbito interno de sus relaciones con los comuneros." Y cita como sentencias que también admiten la existencia de una subcomunidad de facto con capacidad de obrar las SSAP de Orense, sección 1, de 11 de junio de 2018 , de Tarragona de 10 de diciembre de 2020 o de Burgos, sección 2, del 30 de diciembre de 2019 , declarando a continuación que "Por otra parte, se han valorado por la jurisprudencia menor, como indicios que configuran la existencia de una subcomunidad de hecho, la celebración de sus propias juntas de propietarios; la adopción de acuerdos en materias de interés exclusivo; la gestión de sus propios fondos y la designación de sus órganos representativos, como un Presidente ( SSAAPP Barcelona de 25 de septiembre de 2001 , Vizcaya de 18 de mayo de 2006 , Alicante de 15 de marzo de 2007 o Pontevedra de 30 de junio de 2006 )...

En conclusión, es posible la existencia de un régimen de facto regido por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo; es decir, el título constitutivo no es un elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de una

subcomunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros".

Y, en este mismo sentido, la SAP Valencia, secc 8ª, 25 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP V 2251/2022 - ECLI:ES:APV:2022:2251), en las que se referencian las sentencia de AP Barcelona y La Coruña citadas en la sentencia de instancia:

"Pero el hecho de que una subcomunidad no esté constituida como tal, con todos los requisitos legales, no implica que carezca en la práctica de capacidad jurídica, debiendo mencionarse que la doctrina ha aceptado la existencia y legitimación de las llamadas subcomunidades de hecho en el ámbito interno de sus relaciones con los comuneros. Así, la SAP de la Coruña, de 5 de junio de 2014 , señala: "...las subcomunidades de facto, que actúan como tales sin revestimiento jurídico alguno, pudiendo celebrar Juntas y adoptar acuerdos sobre asuntos de su exclusiva incumbencia, aunque ciertamente la cuestión ha sido polémica en la doctrina y la jurisprudencia.". En el mismo sentido la SAP de Barcelona, de 19 de marzo de 2008 , considera que la constancia expresa en el título constitutivo de esta subcomunidad "no es requisito imprescindible, sino que cabe considerar la existencia de aquella de la propia situación de hecho en cada caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 396 del CC ". Mas recientemente, también admiten la existencia de una subcomunidad de facto con capacidad de obrar las SSAP de Orense, sección 1, de 11 de junio de 2018 , de Tarragona de 10 de diciembre de 2020 o de Burgos, sección 2, del 30 de diciembre de 2019 . Por otra parte, se han valorado por la jurisprudencia menor, como indicios que configuran la existencia de una subcomunidad de hecho, la celebración de sus propias juntas de propietarios; la adopción de acuerdos en materias de interés exclusivo; la gestión de sus propios fondos y la designación de sus órganos representativos, como un Presidente ( SSAAPP Barcelona de 25 de septiembre de 2001 , Vizcaya de 18 de mayo de 2006 , Alicante de 15 de marzo de 2007 o Pontevedra de 30 de junio de 2006 ).

Por último, si bien algunas sentencias del Tribunal Supremo, como las de 3 de enero de 2007 y 30 de diciembre de 2009 y algunas resoluciones de la DGRN exigen para el reconocimiento de la subcomunidad que sea contemplada en el título constitutivo y su existencia haya tenido acceso al Registro de la Propiedad, lo cierto es que la reforma operada en la LPH por Ley 8/2013 ha incluido una referencia expresa en el aptdo. d) del art.

2 a estas subcomunidades, siendo aplicable dicha ley a las mismas cuando del título

constitutivo derive que varios propietarios disponen, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados elementos o servicios comunes, con independencia funcional o económica.

En conclusión, es posible la existencia de un régimen de facto regido por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo; es decir, el título constitutivo no es un elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de una subcomunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros.

Así, aplicando la doctrina expuesta, no existiría, en principio, inconveniente para apreciar la existencia de una subcomunidad de hecho al margen de lo indicado en el título constitutivo, siempre y cuando se den los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación, máxime cuando en el presente caso el propio título constitutivo prevé subcomunidades distintas de las alegadas por la demandada.

Una vez acreditado que el local de la actora no forma parte de la subcomunidad en virtud del título, corresponde a la demandada acreditar la existencia de una subcomunidad, distinta de la prevista en el título y que integra no solo las viviendas, sino también el local y que se refiere a la totalidad de los elementos comunes de la escalera, incluido la parte de cubierta que corresponde a dicha parte del edificio en general.

Debe tratarse de una situación de hecho consolidada. Y en el presente caso, valorando la prueba practicada, entiende la Sala que no concurren los presupuestos para apreciar la subcomunidad de hecho integrada por el local de negocios.

No se entiende suficientemente probada la existencia de facto de una subcomunidad formada por las viviendas y el local de negocio. Como bien indica la parte recurrente no existe un acto inicial de constitución de la subcomunidad, hubiera sido sencillo aportar la primera de las actas de la comunidad en la que constarían los inmuebles que la integran. No consta que desde la construcción del edificio el local hubiera intervenido en las juntas celebradas por la subcomunidad.

No es suficiente para su existencia la configuración de elementos comunes a la escalera, ya que el régimen para su gobierno ya está previsto en el título constitutivo,

limitando la actuación de la subcomunidad a determinados elementos comunes de la escalera y referidos exclusivamente a las viviendas. No estamos ante una situación de comunidad en la que no exista título constitutivo, sino que en el mismo se prevé la existencia de subcomunidades distintas de la alegada por la demandada.

No se trata de que exista un título constitutivo para apreciar la existencia de la subcomunidad integrada por el local, en tal caso no estaríamos ante una subcomunidad de hecho, pero sí una primera acta en la que conste la configuración de la subcomunidad. O, al menos, un acta de la comunidad general del complejo inmobiliario en la que conste que las subcomunidades estarán integradas también por los locales y que se harán cargo de gastos distintos de los que figuran en el título constitutivo.

La doctrina de las audiencias provinciales, como hemos indicado, señala como indicios que configuran la existencia de una subcomunidad de hecho, la celebración de sus propias juntas de propietarios, la adopción de acuerdos en materias de interés exclusivo, la gestión de sus propios fondos y la designación de sus órganos representativos, como un presidente. En el presente caso, la demandada se ha limitado a aportar exclusivamente el acta de dos juntas de la subcomunidad, una de ellas la que es objeto de impugnación, ya hemos advertido que no se aporta el documento 8. Atendiendo al tiempo de construcción del edificio bien pudo aportar la demandada las distintas actas de juntas que acreditaran que el local ha formado parte de la subcomunidad durante todo este tiempo. La única acta aportada a autos anterior a la impugnada desmiente la existencia de una subcomunidad formada por las viviendas y el local de negocio.

En este sentido, debe destacarse como en el acta de la junta de la comunidad demandada de fecha 27 de diciembre de 2016 (documento 7 de la contestación) al relacionar los miembros que integran la comunidad se indica un número total de 14, que coincide con las viviendas, por lo que dicha acta no es prueba de la existencia de una subcomunidad en la que se integre el local de negocios, ya que la propia constitución de la junta no incluye a ese inmueble como integrante de la comunidad. Obsérvese como en dicha junta al referir el coeficiente de propiedad presente no se toma en cuenta al local, ya que el 42'86% es el porcentaje de seis inmuebles sobre catorce. La primera vez que se hace referencia a la pertenencia de 15 inmuebles es la junta que es objeto de impugnación.

La aportación de una sola junta es insuficiente para acreditar la existencia de una subcomunidad que hubiera operado en el tiempo creando una situación fáctica oponible a sus integrantes, máxime cuando esa es la junta objeto de impugnación. Bien pudo aportarse las actas de las juntas celebradas por la comunidad general del complejo en el que quedaran reflejadas, de una u otra manera, el funcionamiento de las subcomunidades de cada escalera.

No se puede afirmar que al tiempo de celebrar la junta que es objeto de impugnación, existiera una subcomunidad de facto integrada por el local de negocio, lo que aconteció es que la junta integrada por las viviendas, esta sí prevista en el titulo constitutivo, adoptó acuerdos sobre la azotea, girando derramas al local de negocio, el cual, como veremos posteriormente, las pago.

A ello debe añadirse la aportación en el acto de la audiencia previa de la existencia de otros dos locales que en el catastro pertenecen a la DIRECCION001, sin que la demandada haya dado explicación alguna a esta cuestión, ni en el acto de la vista en la fase de conclusiones, ni en el escrito de oposición al recurso. Obsérvese como el complejo inmobiliario esta integrado por ocho escaleras y hay un total de doce locales, no quedado claro como se integran los locales en cada una de las escaleras cuando hay más locales que escalera y el actor aporta documentación catastral sobre la existencia de otros dos locales en la escalera tercera que es la que tiene como número de orden el DIRECCION000. En este sentido, en la junta objeto de impugnación, en la página cuarta del acta, se hace referencia a un local comercial, propiedad de Fimed "sito en los bajos de la comunidad por si hubiera una fuga, ya que está cerrado desde hace tiempo y se comprobó que había una fuga del tubo que empalma el inodoro del cuarto de baño con la tubería general, se habló con el propietario y lo está arreglando", surgiendo la duda si dicha comunidad es la general o la de la escalera tres, en cuyo caso no se comprende que dicho local no forme parte de la comunidad y se le giren los gastos de la azotea.

El hecho que el resto de los portales haya distribuido los gastos de reparación de la azotea por separado no implica que se haya realizado correctamente. Es más, en el presente caso, solo se aporta la junta de la comunidad correspondiente al número NUM000 (documento 4 de la contestación), así como las facturas de los portales NUM001 y NUM003 (documentos 5 y 6) Pero nada se indica sobre los restantes cuatro portales del complejo inmobiliario que dan a otras dos calles. En este punto la declaración del administrador de la comunidad pudo haber aclarado algún

extremo sobre el funcionamiento del resto de portales y de la comunidad general, pero la demandada renunció a dicha prueba. Como hemos indicado, la prueba de la existencia de una subcomunidad de hecho, distinta de la prevista en el título, corresponde a la demandada.

En todo caso, es criterio de esta Sala que, para apreciar la existencia de una subcomunidad integrada por los locales y viviendas de la escalera, sería necesario que existieran tantas subcomunidades como escaleras existen en el complejo inmobiliario, integrando los doce locales e incluso las plazas de garaje que no son anejas a las viviendas. Se trata de un complejo inmobiliario formado por ocho escaleras, la constitución de subcomunidades solo sería valida en cuanto se refiriera a todas y cada una de las escaleras, ya que de lo contrario existiría un régimen jurídico incompatible, puesto que, por ejemplo, los gastos de la cubierta de la DIRECCION001 sería sufragados por las viviendas y locales de negocio y, en cambio, los de otra escalera que no se hubiera constituido de facto, lo sería por todos las viviendas y locales del complejo, incluidos los de la DIRECCION001. La existencia de la subcomunidad pretendida por la demandada no solo afecta a los inmuebles de la escalera tercera, sino al resto de inmuebles del complejo inmobiliario en cuanto supone una alteración del título constitutivo inscrito en el registro de la propiedad.

En definitiva, lo que aconteció es que, en la junta impugnada, se tomaron acuerdos que excedían de su competencia, incluyendo la reparación de la azotea que correspondía a la comunidad de propietario integrado por todo el complejo inmobiliario.

No se niega que exista una subcomunidad en el complejo, así lo prevé el título, pero lo que no queda probado es que dicha subcomunidad esté integrada por los locales de negocio y extienda su competencia a la administración de otros elementos distintos de los enumerados en el artículo 2 del titulo constitutivo. Por lo que procede estimar el motivo de apelación y, con ello, revocar la sentencia y estimar la demanda, declarando la nulidad del acuerdo impugnada en cuanto fija el pago de la derrama a cargo del local de negocios propiedad de la entidad actora.

No es contrario a esta conclusión el hecho que la configuración del complejo pueda deslindar las azoteas de cada una de las escaleras, como manifestó el único testigo que declaró en el acto de la vista y que es el profesional que se ocupa de la reparación de las azoteas. En este punto, debe advertirse que las fotografías aportadas por la demandada (documento 1 a 3)

son insuficientes para tener una idea clara de la configuración arquitectónica del complejo inmobiliario. Entiende la Sala que existe carencia probatoria sobre la configuración arquitectónica del complejo inmobiliario, no siendo suficiente con la aportación de tres fotográficas, ni con la declaración del testigo que realizó las tareas de reparación. No se aportan el plano del edificio, ni tan siquiera una fotografía aérea que permita examinar las azoteas en su conjunto, no se aclara cómo se integrarían los doce locales en las ocho escaleras y si su proyección en altura coincide con las azoteas de cada escalera.

No obstante, incluso en el supuesto que se puedan deslindar las azoteas ello no impide que su mantenimiento corresponda a la comunidad general, tal y como consta en el título constitutivo, mantenimiento que no solo corresponde a las viviendas y locales, sino también a las plazas de garaje, existiendo en el complejo plazas que no son anejos de las viviendas (véase la descripción contenida en la escritura de compra).

De igual modo el hecho que las azoteas no puedan ser usadas por el resto de las escaleras no implica la existencia necesaria de la subcomunidad, cuando existe una comunidad general que se ocupan del mantenimiento de todos los elementos no incluidos en la subcomunidad, incluidas las azoteas de todas las escaleras, como en su caso todo el envolvente del edificio. No se puede obviar, en el presente caso, que existe un título constitutivo que reguló la vida del edificio en su conjunto, integrado por ocho escaleras.

La sentencia señala, por último, que no resultaría lógico que, como permite el título constitutivo, los locales comerciales puedan colocar extractores y tubos hasta la cubierta superior del edificio y no se vean obligados a contribuir al sostenimiento y reparación de los mismos, cuando dicha gestión se ha encomendado a cada una de las subcomunidades, pues resultaría muy gravoso para cada propietario tener que participar en juntas generales del edificio para tratar cuestiones de mantenimiento o reparación de elementos comunes a los que por la propia configuración del edificio no tiene acceso, como son las azoteas, a las que como ya se ha hecho constar solo se puede acceder por el propio zaguán de cada escalera. Este argumento no puede asumirse ya que los locales siempre contribuirán al pago de los gastos de mantenimiento de los elementos comunes no excluidos, entre ellos, la azotea. El modo en que contribuyan será el pactado en el título constitutivo, sin que se haya encomendado a cada escalera el mantenimiento de la azotea cubierta, situación que como hemos vistos no se puede

entender por probada. El título constitutivo será más o menos adecuado o acertado, pero es el que es y los integrantes de la comunidad están sometidos al mismo.

CUARTO.- Doctrina de los actos propios.

En la sentencia de instancia se hace hincapié, para apreciar la existencia de una subcomunidad integrada por el local, a los actos propios de la actora, que vendrían a reconocer la existencia de la subcomunidad en la forma alegada por la demandada.

En el fundamento de derecho segundo, último párrafo, se hace referencia a correo electrónico de fecha 8 de enero de 2021 (documento 12 de la contestación) dirigido por la actora a la administración de la comunidad. Y, en el fundamento tercero, párrafo segundo, se pone de relieve la aceptación de acuerdos similares como el impugnado, concretamente la junta de fecha 27 de diciembre de 2016, abonando la suma de 200 euros por derrama para gastos de impermeabilización de la cubierta.

La demandada también fundamenta la existencia de la subcomunidad en la existencia de actos propios que suponen su reconocimiento por la actora. Así, la junta de 27 de diciembre de 2016 (documento 7). La junta de 12 de diciembre de 2017 (documento 8) que como hemos indicado no consta aportado en autos. Los pagos de 200 y 100 euros de fecha 25/0572017 y 4/02/2020 por derramas para la impermeabilización de las azoteas (documento 9). Correos electrónicos de fecha 11 de mayo de 2017 (documento 11 de la contestación) y correo electrónico de 8 de enero de 2021 (documento 12 de la contestación)

La parte actora impugna la sentencia alegando la indebida aplicación de la doctrina de los actos propios.

Entre otras muchas, respecto a la doctrina de los actos propios, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 187/2015, de 7 de abril en la que se hace mención a «la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear,

modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto".

Examinemos cada uno de los actos alegados por la demandada para ver si los mismo pueden ser suficientemente concluyentes e indubitados para crear una situación como el reconocimiento de una subcomunidad de facto.

En primer lugar, el acta de la junta de 27 de diciembre de 2016 (documento 7) ningún acto propio puede suponer a la actora cuando no intervino en la misma, ni tan siquiera, como hemos vistos, se entendió que formaba parte de dicha junta, por lo que difícilmente pudo ser convocado al efecto. Salvo la junta objeto de impugnación, por la demandada no se ha aportada acta alguna de junta en la que conste la intervención de la actora. Tampoco se ha aportado convocatoria alguna o intervención en junta desde la construcción del edificio.

El segundo acto propio es el pago de dos derramas por el mismo concepto que ahora es impugnado, hecho que no es negado por la actora. Así, consta que en fechas 25 de mayo de 2017 y 4 de febrero de 2020 la actora abonó los importe de 200 y 100 (documento 9 y 10) por derramas para cubrir los gastos de impermeabilización de la azotea. Pago que debe ponerse en relación con los correos electrónicos de 11 de mayo de 2017 (documento 11) en el que consta las reclamaciones para pago.

Entiende la Sala que, si bien es innegable que el actor abonó importes por los mismos conceptos que ahora impugnada, el simple pago erróneo de dichos recibos no supone un acto concluyente que reconozca la existencia de la subcomunidad integrada por el local de negocio y con competencias para adoptar acuerdos sobre la cubierta. No debe olvidarse que tanto la integración del local en la subcomunidad, como la adopción de acuerdos sobre la azotea por dicha subcomunidad, no es acorde a la establecido inicialmente en el título constitutivo. Es innegable la obligación que tiene el local de abonar las reparaciones de la cubierta, por ello el pago realizado en tal concepto no implica que reconozca la existencia de una subcomunidad. Más bien es la incorrecta actuación de la subcomunidad la que ha generado dicho abono. El pago por si solo de la derrama no puede constituir un acto concluyente. Cuestión distinta sería que la actora hubiera formado parte de las juntas en las que se acordó el pago, o hubiera sido convocada al efecto con el correspondiente orden del día o este pago se relacionara con otros hechos indubitados en los que se reconoce la integración en la subcomunidad.

El correo electrónico de 8 de enero de 2021 (documento 12 de la contestación) en el que se indica de modo literal "Buenas tardes, en relación con la administración de la finca de DIRECCION000, de cuyos bajo soy titular, te informo de las filtraciones de aguas que provienen de las terrazas y galerías superiores con el ruego de que envíes al perito que corresponda a los efectos de que se identifique la causa y se reparen..." Este correo, a criterio de la Sala, no puede calificarse como un acto propio cuando ya se ha presentado la demanda. La remisión del correo cuando existe una demanda judicial que niega la integración en la comunidad, no puede calificarse como un acto concluyente e indubitado, sino únicamente como una reclamación para que se reparen las filtraciones, sin perjuicio del resultado del pleito. El texto no supone reconocer la comunidad, sino que ubica el local en la finca con número DIRECCION000, dirigiéndose a la administración de fincas Cipriano, sin que se haya probado en estos autos que la administración del complejo corresponda a otro profesional, extremo que bien pudo aclararse de no renunciar la demandada a la prueba testifical inicialmente propuesta.

Tampoco puede calificarse como acto propio la presentación de la demanda, esta no supone reconocer la pertenencia a la subcomunidad, sino el ejercicio de la pretensión de que se declare judicialmente que no se pertenece y ello frente a la actuación de la demandada que sostiene la postura contraria, por lo que es necesario dirimirlo en los tribunales.

En definitiva, no ha quedado probado la existencia de una subcomunidad integrada por las viviendas y el local de negocios, por lo que la actora no pertenece a la comunidad demandada, integrada exclusivamente por las catorce viviendas de la escalera tercera, la cual carece de competencias para acordar obras sobre elementos distintos de los recogidos en el artículo 2 del título constitutivo "Los gastos de limpieza, ornato, alumbrado, mantenimiento y reparaciones de los ascensores, escaleras y zaguanes".Por todo lo expuesto, procede estimar el primer, segundo y cuarto motivo de apelación, sin necesidad de examinar el tercero. El acuerdo impugnado es nulo al contravenir el título constitutivo y debe dejarse sin efecto, debiendo reintegra la demandada la suma abonada en cumplimiento de dicho acuerdo, así como los intereses legales desde su abono, al retrotraerse los efectos de la declaración de la nulidad al momento de adopción del acuerdo.

QUINTO.-Costas de la instancia

La parte apelante no impugna expresamente el pronunciamiento de costas, pero al solicitar la revocación de la sentencia con la estimación de la demanda, solicita la imposición de costas de la instancia a la demandada.

Señala el artículo 394 LEC "1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho"

Entiende la Sala que en el presente caso concurren serias dudas de hecho que justifican la no imposición de costas, atendiendo a la configuración arquitectónica del complejo inmobiliario y la existencia de actos previos de la actora que, sin constituir actos concluyentes para reconocer una situación diversa a la fijada en el título, han podido confundir la actuación de la demandada, lo que justifica la no imposición de costas.

SEXTO.-Costas de la apelación.

Respecto a las costas de la alzada la estimación del recurso de apelación determina que tampoco se efectúe expresa imposición, a tenor de lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,