Sentencia Civil 262/2025 Audiencia Provincial Civil de Valladolid nº 3, Rec. 601/2024 de 26 de mayo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes.Por Bodegas Mauro, S.A. y otros, en su condición de propietarios de diversas viviendas sitas en el DIRECCION000 de esta ciudad, se interpuso demanda contra doña Remedios y otros, también propietarios de inmuebles sitos en ese edificio, manifestando que en algunas de las viviendas de la fachada principal existen unos miradores de madera, los cuales presentan un estado de degradación considerable, lo que había motivado la intervención del Ayuntamiento de Valladolid requiriendo para que se acometiesen reparaciones para evitar el riesgo de desplomes o desprendimientos.

La Comunidad de Propietarios de ese edificio había celebrado diversas juntas generales encaminadas a la adopción de acuerdos de restauración de la fachada, sin llegar a alcanzar ninguno válido en lo relativo al deber de contribución de cada uno de los comuneros, respecto del coste de las obras de reparación, de modo que los propietarios de viviendas que tienen mirador defendían la obligación de sufragar la reparación por el coeficiente asignado a todas las dependencias descritas en el título constitutivo, mientras que, por el contrario, los restantes propietarios, salvo uno que se abstuvo, habían votado en contra por considerar que la reparación debía ser sufragada exclusivamente por los propietarios de las viviendas afectadas.

Ante la imposibilidad de alcanzar acuerdos válidos, se acudía al procedimiento judicial, amparándose en la Ley de Propiedad Horizontal, a fin de que se dictase sentencia en la que se declarase que los miradores existentes en la fachada principal del edificio sito en la DIRECCION000, ubicados en las viviendas de los pisos NUM000, NUM001, NUM004, NUM005, NUM002 y NUM003 tienen la condición de elementos comunes del edificio en régimen de propiedad horizontal, solicitando igualmente que se declarase que las obras, cuya ejecución fue acordada por la Comunidad en las juntas de 7 de febrero y 8 de marzo de 2022, debían sufragarse por los totalidad de los copropietarios, conforme a sus coeficientes de participación en el título constitutivo.

Don Faustino y doña Araceli presentaron escrito de allanamiento a la demanda interpuesta.

Doña Matilde presentó escrito de contestación a la demanda, alegando con carácter previo las excepciones procesales de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario, oponiéndose, en cuanto al fondo argumentando, primeramente, que no todos los demandantes eran miembros de la comunidad, y que tampoco habían sido demandados todos los propietarios que la integran. En todo caso, se destacaba que los miradores pertenecían a las viviendas de las plantas NUM006, NUM007 y NUM008, negando que fuesen elementos comunes cuya conservación correspondiese a la Comunidad de Propietarios. Así, por un lado, en la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal no aparecían descritos entre los elementos comunes, existiendo, por el contrario, precedentes en los que los propietarios afectados habían asumido la reparación y conservación de esos miradores.

Así, en una junta anterior se acordó por unanimidad que los gastos de reparación de la fachada se considerasen comunes, pero, por el contrario, los de reparación de los miradores se abonasen por los titulares afectados. En definitiva, se había asumido hasta ese momento que los propietarios afectados eran los obligados a la conservación y mantenimiento de esos balcones, por lo que no podía prosperar la demanda interpuesta.

Doña Remedios y otros presentaron igualmente escrito de contestación a la demanda, en el que, en primer lugar, se rechazó que todos los demandantes tuviesen la condición de propietarios en ese inmueble, destacando también que no se había demandado a alguno de los propietarios que sí que tenían la titularidad. Asimismo, se destacó que no se explicaban los motivos por los cuales se consideraban los miradores elementos estructurales de la fachada, que debían ser reparados por la totalidad de propietarios, diferenciándolos de las mansardas sin justificación o explicación alguna. Se destacaba también la existencia de acuerdos y actos anteriores, por los que se había asumido la obligación de los propietarios titulares de esas viviendas de llevar a cabo la reparación, por todo lo cual se rechazó la petición formulada, alegando también las excepciones de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario.

Durant e la celebración de la audiencia previa se abordó el análisis de las excepciones procesales opuestas, anunciándose que serían resueltas por medio de auto, finalmente, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valladolid el 2 de mayo de 2023, en el juicio ordinario 982/2022, en el que se rechazaron las dos excepciones procesales opuestas, falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario, concediendo a las partes la posibilidad de recurrir en reposición esta resolución, que devino firme.

Finalm ente, el 2 de mayo de 2024 se dictó sentencia en el citado procedimiento en la que se estimó la demanda interpuesta, declarando que los miradores de la fachada principal del edificio sito en la DIRECCION000, ubicados en las viviendas de los pisos NUM000, NUM001, NUM004, NUM005, NUM002 y NUM003 tienen la condición de elementos comunes del inmueble en régimen de propiedad horizontal, destacando seguidamente que las obras acordadas por la Comunidad en las juntas de 7 de febrero y 8 de marzo de 2022 debían ser sufragadas como gastos comunes, según la cuota de participación asignada en el título constitutivo de dicho régimen de propiedad horizontal respecto de los elementos comunes del inmueble. No se hacía pronunciamiento sobre las costas dadas las dudas de hecho y de derecho surgidas en este supuesto, cuya naturaleza se asemejaba en realidad a un juicio de equidad.

SEGUNDO.- Recurso de apelación.Doña Remedios y otros interpusieron recurso de apelación contra esa sentencia alegando, en primer lugar, la vulneración de los artículos 410 y 412 LEC, en cuanto a la desestimación de las excepciones procesales alegadas. En segundo lugar, se alegó la vulneración del artículo 209 LEC, al incurrir la sentencia en error sobre la acción que había sido ejercitada en el procedimiento. En tercer lugar, se alegó la vulneración del artículo 17.9 LPH, al haberse obviado la voluntad expresada por la comunidad en acuerdos válidos y no impugnados. En cuarto lugar, se alegó la vulneración del artículo 209 LEC, al haberse omitido en la sentencia los hechos que se declaraban probados, asumiendo las conclusiones reflejadas en informes no ratificados. En quinto lugar, se alegó la vulneración del artículo 217 LEC, por falta de motivación de la sentencia y por contener valoraciones subjetivas, no respaldadas por medios probatorios. En sexto lugar, se alegó la infracción del artículo 9.1 LPH, que permite la individualización de gastos. En séptimo lugar, se alegó la vulneración de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil, al incurrir la pretensión formulada en abuso de derecho. En octavo lugar se alegó la vulneración del artículo 469.1 LEC, por haberse incurrido en error en la valoración de prueba.

Admiti do a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que dentro del plazo concedido presentó escrito de alegaciones en el que interesó la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.- Vulneración de los artículos 410 y 412 LEC .En este primer motivo de recurso se impugna la sentencia en cuanto desestimó las excepciones procesales alegadas en el escrito de contestación. Se argumentaba que se había acreditado que tres de los demandantes no eran propietarios en el momento de interponer la demanda o, en todo caso, que de las notas simples se desprendía de las viviendas de los pisos NUM000 y NUM003 tenían en el momento de plantear demanda otro titular registral, considerando, en definitiva, que esas dos viviendas, al igual que la del NUM005, se habían atribuido una titularidad que no les correspondía, por todo lo cual se consideraba incorrecta la resolución dictada en primera instancia.

Lo primero que debe destacarse es que el cuarto fundamento jurídico de la sentencia se limitó a remitirse al auto previamente dictado el 2 de mayo de 2023, destacando que no había sido impugnado. No añadió análisis o argumentación alguna, como no podía ser de otro modo, pues se trataba de aspectos cuyo análisis y resolución debían abordarse durante la audiencia previa.

Cierta mente, el auto dictado, cuyo pronunciamiento fue ya anunciado ya durante la celebración de la audiencia previa, formalizó por escrito la argumentación expuesta oralmente en ese acto, a petición de las propias partes, que descartaron la aplicación del art. 210 LEC, para desestimar las excepciones procesales de falta de legitimación activa y litisconsorcio pasivo necesario opuestas en los escritos de contestación a la demanda.

En la resolución dictada ya se hizo constar expresamente la posibilidad de interponer recurso de reposición, de acuerdo con lo señalado en el propio artículo 210 LEC, conforme al cual, de no manifestarse la conformidad con las resoluciones orales dictadas durante la audiencia previa, podrá interponerse recurso, cuyo plazo se contabiliza desde la notificación de la resolución debidamente redactada. Por tanto, debemos concluir que la resolución desestimatoria, que no ponía fin al procedimiento, se anunció de forma oral durante la audiencia previa, pero se dictó de forma escrita a través del correspondiente auto, contra el que cabía recurso de reposición, de conformidad con el artículo 451.2 LEC.

Seguid amente, el artículo 454 LEC considera irrecurrible el auto que resuelva recurso de reposición, sin perjuicio de reproducir la cuestión objeto de la reposición contra la resolución definitiva. De ello se deriva que la posibilidad de recurrir en apelación ese pronunciamiento pasa necesariamente por haberse interpuesto recurso de reposición contra la resolución no definitiva dictada en primera instancia, que examinó las excepciones procesales opuestas. Así se contempla también en el artículo 459 LEC, en el que se destaca que deberá el apelante acreditar que se había denunciado oportunamente la infracción, si se había tenido oportunidad para ello.

En definitiva, en la medida en que las excepciones procesales fueron resueltas durante la audiencia previa, a través de un auto dictado inmediatamente después de su celebración, la posibilidad de reproducir esa misma cuestión en segunda instancia pasaba necesariamente por agotar el régimen de recursos en el juzgado, de modo que, al haberse aquietado con el pronunciamiento adoptado en primera instancia, no puede replantearse esta misma cuestión en el recurso de apelación, debiendo por ello desestimarse, sin entrar siquiera a analizar lo alegado.

CUARTO.- Vulneración del artículo 209 LEC .En relación a este segundo motivo de recurso, se fundamenta en que la sentencia habría incurrido en error al identificar las acciones ejercitadas, tal y como se desprende de lo argumentado en el fundamento jurídico quinto, por encontrarnos ante un juicio de equidad.

Lo cierto es que el escrito recurso hace una lectura parcial e interesada de lo reflejado en la sentencia, pues, aunque al comienzo del fundamento jurídico mencionado se aluda a que nos hallábamos ante un juicio de equidad, derivado de la imposibilidad de alcanzar la doble mayoría exigida por el artículo 17 LPH, ya en el siguiente párrafo de ese mismo fundamento jurídico se destaca que no era así, pues el juicio de equidad tiene su propia tramitación y régimen de recursos, que no era el que se estaba desarrollando en el presente supuesto. En definitiva, lo que la sentencia venía a señalar, en consonancia con lo reflejado en la propia demanda, es que, ante la imposibilidad de alcanzar las mayorías exigidas en la ley, por el enfrentamiento entre unos propietarios y otros, ninguno de los dos había optado por acudir al juicio de equidad, decidiendo los demandantes iniciar un procedimiento de declarativo ordinario.

La acción ejercitada, debidamente identificada en el escrito de demanda, no era el juicio de equidad, ni la impugnación de acuerdos adoptados en junta de propietarios, sino que se basaba en el deber de contribución de los propietarios al mantenimiento de los elementos comunes, razón por la cual la propia comunidad quedaba al margen de litigio, asumiendo la legitimación los propietarios afectados.

Ningún error cabe atribuir a la sentencia, que en ningún caso plantea que nos hallemos ante un procedimiento de juicio de equidad, sino, más bien al contrario, ante un procedimiento declarativo en el que se interesa que se declare el deber de contribución de todos los propietarios que integran el inmueble al mantenimiento de lo que se califican como elementos comunes, los miradores existentes en las viviendas propiedad de los demandantes.

QUINTO.- Vulneración del artículo 17.9 LPH .En este motivo de recurso se entiende que la sentencia habría vulnerado el artículo 17.9 LPH al prescindir de los acuerdos previamente adoptados en el seno de la comunidad. Concretamente, en las juntas de 15 de junio de 2004, 16 de marzo de 2007 y 29 de junio de 2007 se había aceptado que el gasto de conservación de los miradores se asumiese por los propietarios de las viviendas afectadas.

En absoluto se entiende que la sentencia incurra en error, sino que aplica de forma absolutamente correcta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, aplicada de forma reiterada por esta Audiencia Provincial, que entiende que el hecho de que en el seno de la comunidad se haya venido acordando y tolerando que la distribución de gastos comunes se haga en forma distinta a la prevista en el título constitutivo, en ningún caso puede implicar que haya un acuerdo inequívoco encaminado a la modificación de los estatutos, sino que se trataría de un acto de mera tolerancia en el régimen de convivencia de la propiedad horizontal, por lo que no es suficiente que se haya acordado un determinado régimen de distribución de gastos de forma puntual, como en este caso había acaecido, sino que sería imprescindible que, de tratarse de elementos comunes por destino y no por naturaleza, hubiera existido algún tipo de acuerdo en la comunidad modificando los estatutos y atribuyendo carácter privativo a aquellos elementos que, en principio, debían considerarse un elemento común.

Todos los acuerdos adoptados se referían al régimen de contribución económica de las reparaciones que debían efectuarse, pero en ninguno de ellos se alude siquiera a la modificación del régimen legal o a la calificación de elemento común o privativo de esos miradores, por lo que hemos de concluir que no se podía haber modificado el régimen legal previsto con carácter general, por lo que tampoco en ese aspecto se puede entender que la sentencia de primera instancia haya podido incurrir en el vicio denunciado en este motivo de recurso.

SEXTO.- Vulneración del artículo 209 LEC .La argumentación recogida en este motivo de recurso reproduce los argumentado en el anterior, denunciando que la sentencia había asumido la imposibilidad de alcanzar un acuerdo para contribución a los gastos necesarios en el mantenimiento del edificio.

La sentencia asume la existencia de los acuerdos ya examinados en el fundamento jurídico precedente, pero no acepta las consecuencias que la parte apelante pretende, tal y como ha quedado previamente expuesto. No procede reiterar lo ya analizado, pero en ningún caso puede considerarse que se omita un análisis de los hechos que se consideran probados, especialmente porque ni siquiera se cuestiona que tales acuerdos efectivamente existieran, aunque no se les atribuye a las consecuencias jurídicas que el apelante pretende.

De este modo, lo que en realidad se está planteando en este motivo de recurso es nuevamente el valor y consecuencias jurídicas que se les da a esos hechos, que entiende el apelante que no son meros compromisos o situaciones de tolerancia, aspecto ya rechazado con anterioridad, de modo que se pretende abordar aspectos relativos a las conclusiones sobre pruebas, en relación a hechos que en realidad nunca han sido controvertidos, pues era pacífico que existieron los acuerdos en esas juntas, con discrepancias sobre las consecuencias que de ello pudiera derivarse.

SÉPTIMO.- Vulneración del artículo 217 LEC .Nuevamente en este motivo de recurso se viene a cuestionar la conclusión alcanzada la sentencia sobre el carácter común de los miradores de la fachada, considerando que se trata de una apreciación subjetiva carente de apoyo probatorio. La apelante señala que la copia de la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal describe los elementos comunes, afirmando que lo serán, en general, aquellos que puedan ser utilizados por todos los propietarios, lo que no se cumplía en el supuesto de los miradores objeto de la presente litis.

Debe reiterarse que los presupuestos de hecho quedaron claramente delimitados en la sentencia, sin que realmente existiera una controversia al respecto, en el sentido de que había acuerdos precedentes en el seno de la comunidad en virtud de los cuales los propietarios de las viviendas que disponían de miradores habían asumido los costes de su mantenimiento y conservación, así como que se trata de elementos accesibles únicamente desde las viviendas propiedad de los demandantes. Lo argumentado en la sentencia no derivó de la valoración probatoria, por lo que es imposible que pueda haberse vulnerado el artículo 217 LEC, pues, en su tercer fundamento jurídico describe como incontrovertido lo que se refleja en la declaración de obra nueva y la existencia de los tres acuerdos en el seno de la comunidad.

Lo cierto es que la conclusión alcanzada sobre la naturaleza de elemento común de esos miradores, debidamente argumentada en el fundamento jurídicos sexto, no derivó en ningún caso de una valoración sobre las pruebas practicadas, sino de la propia naturaleza de elemento común, a tenor de lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil, así como del desarrollo jurisprudencial que se había hecho del mismo, entendiendo que los miradores forman parte integrante de la fachada del edificio y su revestimiento exterior, por lo que constituyen un elemento común dentro del régimen de propiedad horizontal, análogo a lo que representan las terrazas de uso privativo.

Debe en este punto recordarse la diferencia destacada por la jurisprudencia entre los elementos comunes por naturaleza y los elementos comunes por destino. En efecto, para el análisis de este motivo de recurso hemos de partir de la tradicional distinción efectuada por la jurisprudencia entre elementos comunes por naturaleza y elementos comunes por destino. Debe recordarse la tradicional doctrina de Tribunal Supremo recalcando que, además de la diferencia existente a esos efectos en los edificios en régimen de propiedad horizontal entre los elementos comunes y privativos, existe una segunda clasificación entre los elementos comunes por su propia naturaleza y los elementos comunes por destino.

En efecto, la STS de 18 de junio de 2012 señalaba en tal sentido que: "Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 )".

En ese mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, 17 de marzo de 2021 señalaba que "los patios no son elementos comunes por naturaleza sino por destino", recordando la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, que en sentencia de Tribunal Supremo 30 de marzo de 2007 , que decía "dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón, "desafectados" de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto. La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art. 396 no es en su totalidad de "ius cogens", sino de "ius dispositivum" ( sentencias de esta Sala de 23 de mayo de 1984 , 17 de junio de 1988 , entre otras), "lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del art.16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc," ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , entre otras). La desafectación de un elemento común no esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privado o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal".

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia de 8 de julio de 2022 (ECLI:ES:APM:2022:10691) argumentaba que "de conformidad al artículo 396 CC , que son cubiertas del edificio (...), son elementos comunes por destino, aunque pueden ser objeto de desafección, bien en el título constitutivo o por acuerdo comunitario por unanimidad, sin que esta circunstancia les prive de su carácter de elemento común, tal y como se reitera por la jurisprudencia, así STS 13 de mayo 2016 Recurso: 1244/2014 " La Sala, (SSTS de 8 abril 2011 y 18 junio 2012 ) tiene declarado que: "Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, Pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 )." La cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013, Rc. 1883/2010 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011 , 18 de junio de 2012 , entre otras)", en similares términos STS 30 de diciembre de 2015 Recurso: 2126/2013 ".

Esta misma Audiencia Provincial de Valladolid se ha pronunciado ya al respecto entendiendo que los miradores o balcones son elementos comunes por destino que forman parte integrante de la fachada y que pueden ser objeto de desafección mediante acuerdo unánime de la comunidad. En ese sentido, la sentencia de la Sección Primera de 27 de abril de 2012 (ECLI:ES:APVA:2012:641) señalaba:

"Po r consiguiente, la cuestión básica planteada en autos, deriva de la consideración o no como elemento común del inmueble, de los referidos balcones (...). La Sentencia resuelve con acierto el tema, en el sentido de considerar en todo caso referidos elementos exteriores, como elementos comunes, por naturaleza, por su propia definición contenida en el propio art.396 del Código Civil (...), en tanto en cuanto que los mismos son parte de la fachada, revestimiento exterior, parte integrante del total inmueble, propiedad entonces de la Comunidad (sus estatutos, no incluyen, sin embargo, los balcones en su descripción de elementos comunes). Y ello aun cuando se diera la posibilidad de su desafección, por acuerdo válido tomado en Junta, lo que solo podría darse respecto de los elementos comunes no naturales, sino por destino otorgados a los mismos (...).

Así la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia Nº 15/07, de 18 de Enero ,) que, sobre el particular, incluso advierte sobre los casos en que los estatutos designen como elemento privativo de las respectivas viviendas y locales, de los que forman parte integrante, a los balcones salientes del edificio, indicando que, "... tal designación privativa ha de entenderse como exclusivamente afectante a la superficie interior del balcón y a su uso ordinario, no así a lo que como tal elemento constructivo, constituye fachada del inmueble, cerramiento y sustentación del mismo, delimitadores perimetrales y revestimiento exterior, lo que confirma, como ineludible consecuencia, que los balcones en su apariencia exterior son elementos comunes, compitiendo a la Comunidad de propietarios la toma de medidas oportunas y consecuencias encaminadas al debido cuidado y conservación de los mismos..." Añadiendo que, con amparo en lo dispuesto en los arts. 5 de la LPH , y 17.1 y 3 A de la misma Ley , y reforzada por la redacción dada al artículo 396 por Ley 8/99, de 6 de abril no se puede pretender hacer valer la privacidad de las terrazas o balcones de las viviendas, pues, "...afectando la cuestión a los balcones del inmueble, estos balcones, como las galerías y miradores, además de formar parte inseparable de su fachada hacen la función de muro delimitador de los pisos al exterior son, obviamente, elementos necesarios para el uso y disfrute del edificio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 396 del Código Civil , razón por la cual gozan de igual protección que ésta en cuanto a sus posibles modificaciones y alteraciones, por más que el espacio que delimitan sea privativo, lo que determina la responsabilidad directa de la Comunidad sobre este elemento común de cierre del edificio, en lo que hace a su conservación y, en su caso, reparación o sustitución, y la de quien lo disfruta en lo demás, en la forma que establezca el título constitutivo o resuelvan en forma legal los comuneros sobre el uso y disfrute de los mismos...".

En definitiva, en este caso nos hallamos ante un elemento común por destino, que únicamente podría dejar de serlo en virtud del acuerdo unánime de la Comunidad de Propietarios, sin que pueda reconocerse esa naturaleza a los acuerdos dictados adoptados en el seno de la comunidad sobre la distribución de gastos en años anteriores, por lo que, en modo alguno puede apreciarse un error en la valoración probatoria en los términos indicados en el escrito de recurso.

OCTAVO.- Infracción del artículo 9.1. LPH .La pretendida vulneración del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal se fundamenta en la posibilidad de que se asuman de manera individualizada aquellos gastos que sean atribuibles únicamente a los propietarios. De este modo, se permite a la comunidad establecer mecanismos para que, aun asumiendo la naturaleza común de esos miradores, el coste económico de la reparación se adjudicase a quienes los disfrutan.

En efecto, la posibilidad de individualizar esos gastos, como ya se hizo en ocasiones precedentes, no ha sido puesta en cuestión en la sentencia de primera instancia, sino que se ha limitado a señalar acertadamente que esa circunstancia no puede por sí misma implicar que se le atribuya la condición de elemento privativo, como ha quedado ya previamente señalado, pero tampoco puede suponer el compromiso absoluto y definitivo de que en el seno de la comunidad se mantenga esa misma distribución de gastos.

Tal y como se refleja en el séptimo fundamento jurídico de la sentencia impugnada, reiteradamente el Tribunal Supremo ha manifestado que el solo hecho de que se haya venido contribuyendo a los gastos de forma diferente a la indicada en el título constitutivo, no puede suponer de forma inequívoca que los propietarios hayan acordado la modificación de los estatutos, o la desafección de un elemento común por destino, sino que ha habido un acto de mera tolerancia en relación al gasto que concretamente se analizaba.

Por tanto, el hecho de que hubieran existido acuerdos anteriores en los que así se había pactado en el seno de la comunidad, no puede representar una modificación de los estatutos, ni tampoco alterar la naturaleza del mirador como elemento común y, por tanto, no cabe concluir que, por el hecho de que en anteriores ocasiones se haya pactado un criterio de reparto de gastos diferente al recogido en el título constitutivo, haya de hacerse siempre así, si no existe un acuerdo unánime entre los propietarios, que es exactamente lo acaecido en este supuesto.

La individualización del gasto no puede estar supeditada a que el beneficio directo de ese desembolso sea atribuible a un elemento de la comunidad, pues, con ese mismo argumento, cabría interpretar que la reparación de la cubierta beneficia exclusivamente a los propietarios de los DIRECCION001, sino que hay que atender a la naturaleza común o privativa de ese elemento y a la individualización de gastos, como pudieran ser consumos o suministros, que nada tiene que ver con la naturaleza del elemento al que se refieren, sino con el beneficio directamente derivado de ello.

La conservación y mantenimiento de elementos que integran la fachada o la cubierta afecta por igual a toda la comunidad y es precisamente por eso que se ha considerado un elemento común, que debe ser conservado y reparado por la totalidad de los integrantes en la comunidad. Por tanto, no puede tampoco prosperar este motivo de recurso.

NOVENO.- Vulneración de los artículos 7.1 y 7.2 del Código Civil .Entiende la parte apelante que la pretensión ejercitada vulnera la exigencia de los derechos con arreglo al principio de la buena fe. Así, se entiende que se ha incurrido en un abuso de derecho al pretender que la conservación de ese elemento sea asumida económicamente por la totalidad de integrantes en la comunidad.

En modo alguno puede aceptarse ese planteamiento, puesto que la controversia derivó de la imposibilidad de alcanzar un acuerdo entre los propietarios integrantes de esa comunidad y, por tanto, centrada en el análisis de la naturaleza de ese elemento concreto, los miradores, como elemento privativo de las viviendas que los disfrutan, o elemento común, en cuanto integrante de la fachada del edificio.

En ningún caso, la pretensión de los demandantes puede constituir un abuso de derecho o un ejercicio de mala fe de sus derechos, pues se basa precisamente en la naturaleza de elemento común, en los términos ya examinados a lo largo de esta resolución, de acuerdo con lo que legal y jurisprudencialmente se ha venido señalando. Por tanto, teniendo perfecto amparo legal la pretensión ejercitada, basada en la naturaleza de elemento común, en cuanto integrante de la fachada principal del edificio, no puede aceptarse que la pretensión pueda ser calificada como abusiva o de mala fe.

DÉCIMO.- Vulneración del artículo 469.1. LEC , por haberse incurrido en error en la valoración de prueba.En este último motivo de recurso se señala que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de prueba, recogiendo la doctrina jurisprudencial que ampara la posibilidad de que en el recurso de apelación este tribunal actúe con plena jurisdicción, entrando a analizar todas las cuestiones procesales o de fondo que fueran controvertidas.

Sin embargo, en el párrafo final de ese motivo de recurso se limita a señalar que se reitera que no se ha valorado correctamente la prueba practicada, sin añadir ningún argumento distinto de los ya recogidos en los motivos precedentes ya examinados. Por tanto, no recogiendo argumentación alguna encaminada a impugnar lo señalado en la sentencia de primera instancia, no puede sino desestimarse el recurso interpuesto, remitiéndonos a las consideraciones precedentes en los distintos fundamentos jurídicos que han examinado cada uno de los motivos de recurso de la parte apelante.

UNDÉCIMO.- Costas.De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación