Sentencia Civil 70/2026 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 322/2025 de 27 de enero del 2026

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora accionaba en reclamación del precio pendiente de pago derivado de la rehabilitación del Hotel Aguas de Ibiza, sobre el que se suscribieron una serie de contratos (el primero de ellos el 22/10/2018, pasándose seguidamente a concretar el resto), sosteniendo la actora que, al tiempo de la demanda, se le adeudaban las cantidades siguientes: 389.802,93 € por pendencia del pago de las facturas señaladas en autos; 190.334,53 € correspondientes a las retenciones practicadas (lo que suma hasta ahora un total de 580.137,46 €); más los intereses de mora comercial devengados por el citado importe objeto de condena, de conformidad con la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, los cuales capitalizó en la fecha de la demanda (07/07/2022) en un total de 108.202,97 €, sin perjuicio de los que se devengasen durante la tramitación del procedimiento y hasta el efectivo y total pago de la deuda. Reclamaciones todas ellas que fundó la actora, en esencia, los aspectos que seguidamente se transcribirán:

"1.1. Mi representada en su condición de CONTRATISTA y la demandada en la suya de PROMOTORA, en fecha 22 de octubre de 2018 suscribieron el Contrato de Ejecución de Obra de "Ampliación Hotel Aguas de Ibiza", que se adjunta al presente como DOCUMENTO Nº 1 y del que destacan:

_ Objeto: obras de ampliación del Hotel, relativas a FACHADAS, PASILLOS E

INSTALACIONES (Cláusula PRIMERA).

_ En este sentido destaca el COMPROMISO DE LAS PARTES de AMPLIAR los trabajos contratados respecto al INTERIOR DE HABITACIONES, EQUIPAMIENTO INTERIOR y VARIACIONES EN LA PLANTA CUBIERTA, ANTES del 30/12/2018.

_ Plazo: el inicio de las obras se acordó que fuera el 29 de octubre de 2018, acordándose igualmente como fecha de su finalización antes del 30 de abril de 2019 (Cláusula CUARTA).

_ Penalizaciones por retraso (6.000 €/día y hasta un límite del 10% del importe de las obras contratadas) que no sería de aplicación cuando los trabajos pendientes de ejecutar no fueran impeditivos de la recepción de la obra por parte de la propiedad y no afectara a la operatividad del funcionamiento del establecimiento el día 1/5/2019.

_ Precio: 2.340.320,29 € + IVA (Cláusula SÉPTIMA).

_ Forma de pago: en proporción a las obras ejecutadas y sobre la base de las Certificaciones mensualmente emitidas y aprobadas por la dirección facultativa, con

vencimiento a 30 días desde la fecha de la factura (Cláusula OCTAVA).

_ Práctica de retenciones del 5% sobre las certificaciones, hasta el acta de recepción sin reservas (Cláusula OCTAVA), con vencimiento a UN AÑO.

_ Reserva de la PROPIEDAD a realizar modificaciones o adiciones de unidades de obra a ejecutarse, condicionada a la revisión del presupuesto y al plazo de ejecución de las obras (Cláusula DUODÉCIMA). PACTO RELEVANTE A LOS EFECTOS DE LA PRESENTE DEMANDA.

_ Forma de procederse a la recepción de las obras (Cláusula DECIMOQUINTA).

1.2. El acta de replanteo y de inicio de las obras se suscribió por las partes finalmente en fecha 30 de octubre de 2018, como así se acredita mediante el acta en cuestión adjunta al presente como DOCUMENTO Nº 3.

1.3. En fecha 7 de Febrero de 2019 se suscribió por ambas partes una denominada "ADENDA 01" al contrato, en aras a definir los trabajos a ejecutar por mi representada en lo relativo a los ACABADOS DE LAS HABITACIONES, del que destacan los siguientes pactos:

- Se excluyeron del Contrato determinadas partidas allí referenciadas.

- Se novó el plazo para la ejecución de TODOS los trabajos - incluidos también los previstos en el contrato inicial -, estableciéndose la misma para el día 22 de mayo de 2019.

- Las obras incluidas en la adenda se valoraron en 817.009,63 €.

Se adjunta al presente como DOCUMENTO Nº 4 la referida ADENDA.

1.4. En fecha 10 de ABRIL de 2019 se contrató formalmente a mi representada la ejecución de MAYORES OBRAS que las acordadas anteriormente, y que consistieron en la ejecución de una CUBIERTA , cuyos trabajos incluían: la realización de una zona de piscina exterior con restaurante y zona de chill-out con pérgolas etc. Esto incluía la impermeabilización, cerramientos metálicos y cerámicos, acabados e instalaciones necesarias para ello.

Dicha mayor obra obedeció a que si bien en el contrato inicial se encargaron a mi representada ciertos trabajos en dicha zona (trabajos parciales), al tener acceso las distintas empresas subcontratadas por mi representada a dicha zona de actuación, se percataron del deficiente estado de las instalaciones preexistentes, desentendiéndose de asumir cualquier tipo de responsabilidad en caso de actuación PARCIAL no solo en las instalaciones, sino también en la impermeabilización bajo las tuberías; siendo la recomendación de mi representada a la promotora la SUSTITUCIÓN INTEGRAL DE DICHA INSTALACIÓN.

_ De ello queda debida constancia en el DOCUMENTO Nº 5 consistente en los correos electrónicos cruzados entre las partes dejando constancia de la necesaria reposición íntegra de dicha instalación ya en fecha 27.2.19.

En relación con esta ampliación de la ejecución de los trabajos, conviene manifestar que las partes NO llegaron a firmar una ADENDA propiamente dicha, a pesar de existir acuerdos verbales respecto a su ejecución que, si bien llegaron a formalizarse por escrito, como decimos no llegaron a firmarse por no existir conformidad, por parte de mi representada, respecto al plazo de ejecución de los trabajos en cuestión (fijados en el borrador del contrato para el 28 de JUNIO de 2019) al ser constantes las modificaciones, actualizaciones y falta de previsión de los

trabajos a ejecutarse. Entendemos que no será controvertido de contrario que dichos nuevos trabajos consistieron en los descritos anteriormente, a los que se añadieron otros no previstos inicialmente y que fueron facturados como precios contradictorios. A efectos aclaratorios (si bien en el informe pericial que se adjunta como DOCUMENTO Nº 13, se aclara y define perfectamente), por precios contradictorios en el sector de la construcción se entiende: .../...

Es una obviedad (no merece de prueba en contrario) qué si el proyecto está bien definido por parte de la propiedad, las partidas de precios contradictorios se minimizan hasta ser residuales y no influir, o hacerlo poco, en el costo final.

También expresan una indecisión en la concreción de los trabajos y estos requieren un mayor tiempo de ejecución para llevarlos a cabo ya que las previsiones iniciales se sustituyen por otras no contempladas de inicio, es decir, más costes, más tiempo.

En la obra que nos atañe existen nada menos que 63 precios contradictorios, dato poco usual en cualquier obra de esta dimensión. Lo resumo dividiendo el total ejecutado en tres grupos de precios contradictorios, ordenados según los conceptos que proponemos para su mejor comprensión y que corresponden a diferentes circunstancias (A efectos aclaratorios en el informe pericial adjuntado como DOCUMENTO Nº 13 se justifica debidamente en los apartados 5.1.1. a 5.1.3). Los tres grupos son los siguientes: .../...

2º. OBRA EJECUTADA ENCARGADA CON POSTERIORIDAD (PARTIDAS NUEVAS).

Son aquellos trabajos que la propiedad, o la dirección facultativa en su nombre, ha pedido a la constructora que se realicen una vez iniciadas la obras y que en nuestro caso están documentados como precios contradictorios cuando en realidad, son partidas nuevas y no están previstas en el proyecto ni en la contrata firmada. Constan en el informe pericial, en su Anexo 2, precios contradictorios, más página de documento para localización.

Solicitados de forma explícita por la propiedad en documento, destacamos: .../...

En total 17 nuevas partidas solicitadas por la dirección facultativa a instancias de la propiedad.

3º. NUEVAS PARTIDAS EN PRECIOS CONTRADICTORIOS.

Sin embargo, la lectura detallada del texto de los precios contradictorios nos ha llevado a poder detectar que muchos de ellos no son en realidad meras variaciones en cantidad o precio, como sería normal en un redactado así, sino la creación de nuevas partidas, a añadir a las que han sido reconocidas en las certificaciones de liquidación de obra. Constan en el informe pericial, en su Anexo 2, precios contradictorios, más página de documento para localización. .../...

Por todo lo cual se deduce que hay un reconocimiento explícito y documental sobre la existencia de un porcentaje muy elevado de partidas incluidas en este capítulo que fueron facturadas utilizando el sistema de precio contradictorio, por cuanto se trata de partidas nuevas de obra.

A los efectos de acreditar lo expuesto, además de la pericial antes reseñada, se adjuntan al presente como DOCUMENTO Nº 6 A-G los correos electrónicos cruzados entre las partes desde Febrero hasta Abril de 2019, fecha en la que quedó aprobado de contrario el presupuesto para la ejecución de la cubierta y las partidas a ejecutarse.

Así mismo, se adjuntan como DOCUMENTO Nº 7 A-F los correos electrónicos cruzados entre las partes con posterioridad al 10 de abril de 2019 (cuando supuestamente quedaron fijados los trabajos a ejecutarse en la cubierta, mediante el borrador de la adenda que no llegó a firmarse), al objeto de dejar constancia de la falta de definición de los trabajos a ejecutarse, que se extendió hasta agosto de 2019.

1.5. En fecha 22/01/20 se procedió por las partes a la firma de la RECEPCIÓN DE LA OBRA CON RESERVAS que se había materializado previamente y de facto en fecha 30/08/2019, haciéndose constar como fecha de la firma de dicho documento el 31 de octubre de 2019. Véase al efecto el DOCUMENTO Nº 8 A consistente en el correo electrónico de 22/01/2020 remitido a

la propiedad y dirección facultativa por mi representada, adjuntando el documento en cuestión firmado por la constructora, y quedando a la espera ésta ya en aquél entonces, de recibir noticias en lo relativo al pago de la liquidación acordada.

De dicha acta de recepción de la obra con reservas suscrita destaca:

El reconocimiento de la finalización de las obras ejecutadas por mi representada.

La recepción de las obras CON LAS RESERVAS obrantes en el ANEXO 1 del documento.

La fecha de efectos de la recepción: 30/08/2019.

El compromiso de mi representada de ejecutar los trabajos subsanatorios finalizada la

temporada estival, esto es el 29/10/2019, y dentro de un plazo de TRES MESES.

El compromiso de las partes de firmarse la correspondiente acta de recepción SIN

RESERVAS en fecha 31/01/2020, una vez concluidos los trabajos subsanatorios.

La valoración económica final de las obras se estableció en 4.475.581,19 €, reconociéndose haberse practicado retenciones totales de 190.334,53 €.

Respecto a estas retenciones, la propiedad se comprometía a devolverlas a la constructora en el plazo de UN AÑO desde el acta de recepción sin reservas, sin perjuicio de la obligación del contratista de acometer las reparaciones o subsanación de defectos que le fueran notificados durante dicho período; descontándose de dichas retenciones los importes asumidos por la propiedad en defecto o desatención de dicho requerimiento por parte de la constructora (QUINTO).

Se adjunta igualmente como DOCUMENTO Nº 8 B el Anexo a dicha acta, que no se adjuntó al referido correo electrónico, pero que formaba parte integrante del mismo.

1.6. A todos los antecedentes expuestos conviene añadir uno que no es baladí: el Hotel abrió sus puertas para los huéspedes ya en ABRIL de 2019, LO QUE INVALIDA CUALQUIER OPOSICIÓN DE CONTRARIO EN CUANTO AL SUPUESTO RETRASO, YA QUE ENTRE LAS PARTES SE PACTÓ QUE las penalizaciones por retraso (6.000 €/día y hasta un límite del 10% del importe de las obras contratadas) no serían de aplicación cuando los trabajos pendientes de ejecutar no fueran impeditivos de la recepción de la obra por parte de la propiedad y no afectara a la operatividad del funcionamiento del establecimiento el día 1/5/2019."

Por todo ello, y tras exponer otros aspectos de la causa, la parte actora terminó suplicando que, previo cumplimiento de los plazos procesales oportunos, en su día se dicte sentencia con los pronunciamientos siguientes:

? "1) Se DECLAREN LÍQUIDAS, VENCIDAS Y EXIGIBLES las facturas NUM000 de fecha 31/07/2019 e importe 232.672,91 €; NUM001 de fecha 30/09/2019 el importe 97.872,71 €; NUM002, de fecha 12/11/2019 e importe 45.508,12 €; NUM003 de fecha 12/11/2019 e importe 141.545,42 €; NUM004 de fecha 12/11/2019 e importe 106.833,48 €; de las que quedan pendientes de pago 389.802,93 €.

? 2) Se DECLAREN LÍQUIDAS, VENCIDAS Y EXIGIBLES las retenciones practicadas durante la ejecución de la obra sita en Santa Eulalia del Río y denominada HOTEL AGUAS DE IBIZA, cuyo monto total asciende a 190.334,53 €. En consecuencia, con lo anteriormente expuesto:

? 3) Se CONDENE a la demandada al PAGO DE LAS CANTIDADES detalladas en los puntos 1) y 2), y que en conjunto ascienden a 580.137,46 €.

? 4) Se CONDENE a la demandada al pago de los intereses de mora comercial devengados por el importe objeto de condena, de conformidad con la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, siendo que a fecha de hoy (07/07/2022), y de conformidad con lo acreditado y desglosado en el HECHO SEXTO, los intereses devengados en conjunto ascienden a 108.202,97 €, sin perjuicio de los que se devenguen durante la tramitación del presente procedimiento y hasta el efectivo y total pago de la deuda.

? 5) Se CONDENE a la demandada al pago de las COSTAS causadas por la instancia y tramitación del presente procedimiento, por su temeridad y mala fe."

La representación procesal de la parte demandada reconoció el potencial derecho de crédito que ostentaría la demandante, pero alega que dicho derecho se vería compensado por la cuantía que, a su vez, tenía derecho a reclamarle "Bella Veau, S.L." por una ejecución tardía por parte de "Roca Borras, S.L." de las obras contratadas, así como por una ejecución defectuosa de las mismas, ya que el elemento esencial de cualquier obra no es otro que el plazo de ejecución, de modo que, para reforzar tal esencialidad, se establecieron penalizaciones para la ejecución tardía de las obras. Así, el planningde obra pasó a formar parte del propio contrato, haciéndose patente la voluntad de la promotora en que dichos plazos propuestos por la contratista fueran cumplidos. Alega, en cuanto a la falta de definición apuntada de adverso y atribuida a la demandada, que se remite a los puntos 1.3 y 1.6 del contrato marco de 22.10.18, de los que extrae la conclusión de que lo entregado a la contratista era suficiente para la ejecución de los trabajos. Seguidamente se remite al documento núm. 8 aportado por la demandante -relativo a la recepción de la obra con reservas-, destacando que la fecha es del día 31 de octubre de 2019, la cual considera no baladí si se tiene en cuenta que se estuvieron certificando partidas de la obra hasta el día 30 de septiembre de 2019, fecha esta en la que se considera a todos los efectos ejecutada la obra contratada, con independencia de que la recepción con reservas se efectuara el 30 de agosto de 2019. La demandada considera que las pruebas documentales que aporta la demandante respecto de la apertura del hotel, son totalmente superfluas toda vez que las publicaciones que se realizaban en redes sociales por parte de la promotora no eran más que una técnica de marketingy de captación de clientela, que nada tiene que ver con la apertura del hotel a los huéspedes.

Niega, asimismo, la aplicabilidad de los intereses comerciales del 8%, por considerar que no opera reclamación de cuantía alguna, y ello como consecuencia del retraso y de la defectuosa ejecución de la obra por parte de la contratista. Añade que, ya en fecha 23 de mayo de 2019 (fecha muy próxima a la finalización del plazo de ejecución contractualmente acordado), se trasladó mediante correo electrónico al jefe de obra de la contratista, el grave retraso respecto a la planificación inicialmente acordada por las partes. Se adjunta, como documento núm. 19, correo electrónico del promotor al jefe de obra de la entidad contratista. Añade, además, que constan numerosas actas de obra en las cuales la contratista ratifica la posibilidad de terminar a tiempo la obra, cuando, en la realidad, se terminó la ejecución el 30 septiembre de 2019, esto es, 4 meses después del plazo inicialmente previsto.

Expone que el importe de la penalización y los defectos deberá compensarse sobre la reclamación realizada por la demandante. Los alegados defectos se concretan en las obras realizadas en la cubierta, lo que, según se sostiene, supuso y sigue suponiendo un perjuicio constante para la promotora, al no haberse podido solucionar el defecto anterior, que provoca innumerables goteras que subsisten en la actualidad.

Por último, la demandada reconvino reclamando el diferencial de la compensación interesada en su contestación, y ello al amparo del art. 1101 del CC, en la cantidad que excediera de las facturas reclamadas por la contraparte.

A efectos de prueba de los daños y perjuicios, se anunció en la demanda la realización de un informe pericial técnico. Y se expuso que, pese a los estipulado en el 1101 del CC, considera que el cumplimiento in naturano puede prevalecer en el caso que nos ocupa, y ello por el deterioro de la relación existente entre las partes, lo que hace imposible que la demandante pueda ocuparse de nuevo de la ejecución de trabajos en la cubierta.

Por todo ello, la parte demandada terminó suplicando, respecto de la demanda principal, los pronunciamientos siguientes:

? "I. Se desestime íntegramente la demanda presentada por la demandante con expresa imposición de costas.

? II. Se acuerde la COMPENSACIÓN del importe que se arroja en el hecho Propio Primero y el importe que se desprenda de la pericial técnica anunciada en relación a las goteras, con el importe especificado en el petitum de la demanda, reclamándose el diferencial en demanda reconvencional que se formulará a continuación."

Formulando seguidamente la referida reconvención, en la que, con relación a los retrasos indemnizables, se exponía lo que, en esencia, seguidamente se transcribirá:

"De una mera visualización de la misma se desprende que los trabajos del primer, segundo y tercer contrato se terminaron el 30 de septiembre de 2019, fecha de la última certificación. A 22 de mayo de 2019, fecha de finalización de los trabajos de los primeros dos contratos faltaba por ejecutar un 28,55% de las partidas de la estructura y fachada y un 50,36% de las partidas de las habitaciones (lo que evidencia el clamoroso retraso en el que incurrió la demandante, sobre todo, por lo que respecta a las partidas de las habitaciones).

Por lo que respecta al retraso en las obras de cubierta, teniendo en cuenta que el plazo se estableció a 28 de junio de 2019 y, tomando como punto de referencia las certificaciones a partir del 30 de junio de 2019, se llega a la conclusión de que faltaba por ejecutar un 49,05% de las obras de la cubierta, es decir, prácticamente la mitad.

Siendo así las cosas, y tomando como punto de finalización de los trabajos la fecha de la última certificación, esto es, el 30 de septiembre de 2019, se cuantifican los siguientes días de retraso: A) Del primer y segundo contrato (estructura, fachadas y habitaciones) se computa un retraso de 30 días de junio, 31 días de julio, 31 días de agosto y 30 días de septiembre, esto es, un total de 122 días de retraso a razón de 6.000.-€ de penalización diaria = 732.000.-€ B) Del contrato de la cubierta se computa un retraso de 31 días de julio, 31 días de agosto y de 30 días de septiembre, esto es, un total de 92 días a razón de 6.000.-€ de penalización diaria = 552.000.-€.

La cláusula Quinta del contrato marco preveía dicha penalización por retraso, sin embargo, detallaba que el importe total de penalización por los mismos no podría superar el 10% del importe total de las obras contratadas, como consecuencia de dicha previsión contractual y, teniendo en cuenta que se contrataron obras por un total de 4.475.581,19.-€ la penalización máxima a aplicar en tal sentido a la contratista será de 447.558,11.-€, importe que deberá compensarse de la reclamación realizada por la demandante.

Con independencia de que dicho retraso se aprecia, como hemos dicho, de las certificaciones de obra emitidas, llama la atención el acta de obra de fecha 16 de abril de 2019 (a pocos días de la finalización del plazo de la obra del contrato 1 y 2) en la que se deja constancia de que Roca Borrás se compromete terminar las habitaciones para el día 22 de mayo de 2019, por lo que, la contratista pensó desde un inicio y casi ya al final del vencimiento del plazo, que el mismo, era asequible. Se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 24 acta de fecha 16 de abril de 2019.

A todo lo anterior, debe adicionarse que la contratista nombró a tres jefes de obra distintos durante el transcurso de las obras, iniciando la obra D. Edmundo, continuando la misma D. Pablo Jesús y terminándola D. Tomás; lo que provocó un período de adaptación de dichos técnicos a la obra.

A mayor abundamiento, resultó notorio un retraso demasiado prolongado en el tiempo de ciertas unidades de obra como el enfoscado de mortero e instalación de las carpinterías de aluminio, barandillas de vidrio no solar (correspondiente al primer contrato), así como se retrasó el pedido de ICÓNICO (grifería de la obra) con repercusiones directas en las fases de revestimiento de piedra para las partidas del segundo contrato. El suministro de piedra en paredes también causó incidencias al venir las piezas demasiado oscuras, obligando a separar material y devolver material. El pavimento de mármol en pasillos también sufrió retrasos de suministros. Ello, no son más que ejemplos de partidas que se demoraron en demasía, sin embargo, y en cómputo global, la totalidad de la obra se retrasó hasta el 30 de septiembre de 2019."

Seguidamente, con relación a los que considera como defectos en la ejecución de la obra, consideraba la actora reconvencional que "Dicho defectos derivaron de las obras realizadas en la cubierta lo que supuso y sigue suponiendo un perjuicio constante para la Promotora al no haberse podido solucionar el defecto anterior que provoca innumerables goteras.".Todo ello, precisando lo que se referirá en los puntos siguientes:

"Merece especial atención el supuesto desconocimiento que alega la contraparte en relación a las goteras que se ponen de manifiesto que provienen de la cubierta, más si se tiene en cuenta que en abril de 2019 ya se advirtió al jefe de obra de Roca Borrás de la existencia de goteras, e incluso a fecha de 13 de noviembre de 2019 por parte de la Propiedad se tuvo que volver a instar a Roca Borrás para que subsanara el defecto de las goteras. Tanto en el año 2020 como en el año 2021 continuaron los problemas con las goteras, llegando incluso a recibir varias quejas de clientes.

Se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 25 Los emails intercambiados con Roca Borrás en relación a la cubierta.

Se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 26 Informes sobre el estado de las goteras.

Se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 27 quejas de clientes.

Los perjuicios causados por la mala ejecución de la cubierta siguen siendo notorios incluso a fecha de hoy por lo que, y como consecuencia de la premura con la que esta parte ha tenido que contestar a la presente demanda, en virtud del artículo 337.1 de LEC se anuncia aportación de dictamen pericial técnico en el momento procesal oportuno, reiterándose la petición mediante el OTROSI pertinente de la demanda reconvencional, el cual tendrá por objeto el análisis desde el punto de vista técnico de las causas de la existencia de goteras y de otros daños, y el coste de su subsanación."

Finalmente, terminó suplicando que se tenga por formulada por "BELLA VEAU, S.L.", demanda reconvencional frente a la entidad mercantil "ROCA BORRAS, S.L." y, en su día, se dicte sentencia con los pronunciamientos siguientes:

? "A) Se declare el incumplimiento contractual de la demandante por los retrasos en la ejecución de la obra y los perjuicios ocasionados como consecuencia de una ejecución defectuosa de las obras realizadas en la cubierta.

? B) Se declare resuelto el contrato suscrito entre las partes de 22 de octubre de 2022 y sus adendas, así como el contrato en relación a la cubierta, como consecuencia del incumplimiento contractual de Roca Borrás SL.

? C) Se condene a ROCA BORRAS al pago del diferencial pertinente que arroje el informe pericial técnico que se aportará en el momento procesal oportuno y que se anuncia mediante OTROSÍ.

? D) SUBSIDIARIAMENTE, y en el negado caso de que el Tribunal no apreciara el cumplimiento por equivalencia solicitado en el pedimiento anterior se condene a ROCA BORRAS a ejecutar las subsanaciones y/o adiciones establecidas en el informe pericial técnico y de la forma en éste previsto, el cual se anuncia mediante el oportuno OTROSI.

? E) Se condene a ROCA BORRAS al pago de las costas procesales, así como los intereses previstos en la Ley 3/2004, además de los que se vayan devengando desde la interposición de la presente demanda."

SEGUNDO.-Opuesta la parte actora principal a las pretensiones de la reconvención en los términos que obran en autos, recayó sentencia en la primera instancia, hoy objeto de apelación, en la que se fijó el marco de debate en el art. 1544 del Código Civil ( CC), estableciendo los siguientes hechos como incontrovertidos, por remisión a la prueba documental aportada por las partes, a saber:

- "El 22.10.18 las partes suscribieron un contrato de ejecución de obra para la ampliación del hotel Aguas de Ibiza en el que se fijó como fecha de inicio de las obras el 29.10.18 y de finalización el 30.4.19 (ac. 5).

- En el contrato se establece como factor esencial la fecha de finalización en la que las obras deberán estar totalmente terminadas y en perfecto funcionamiento y con los correspondientes certificados y suministros, de conformidad con la oferta y presupuesto y a satisfacción de la propiedad.

- Ambas partes acuerdan establecer la penalización a cargo del contratista en caso de incumplimiento del plazo (punto 3 de la cláusula), a razón de 6000 euros por cada día natural de retraso en el plazo final. No obstante esta penalización no se aplicará en caso de que los trabajos pendientes de ejecutar no sean impeditivos de la recepción de la obra por parte de la propiedad, y siempre que no afecten a la operatividad del funcionamiento del establecimiento el 1.5.19. La penalización total no podrá superar el 10% del importe total de las obras contratadas. La penalización señalada no será de aplicación para aquellas unidades de obra que no sean objeto del contrato.

- El 7.2.19 las partes suscriben una adenda al contrato de 22.10.18 respecto de los acabados de las habitaciones. El planing de finalización de todos los trabajos contratados para ejecutar la ampliación del hotel se establece para el 22 de mayo de 2019. Posteriormente también se encarga a la actora trabajos en la cubierta preexistente en una de las alas del hotel, que consistieron en la construcción de una piscina e impermeabilización.

- Por email de 27.2.19 el encargado de la demandante se dirige a la demandada comunicando que "después de revisar con varias empresas las instalaciones existentes en cubierta, y debido al estado de deterioro en que se encuentran, ROCA BORRAS no se puede responsabilizar de la manipulación y reposición parcial de dicha instalación, ni de la ejecución de la impermeabilización bajo las tuberías, ROCA BORRAS aconseja la sustitución total de dicha instalación. La fecha estimada para dicha reposición la sabré durante el día de hoy. Tal como he informado anteriormente la fabricación de la piscina esta en marcha, para garantizar su ejecución en los plazos previstos, igualmente para el próximo 11 de marzo esta confirmada la entrada en obra del equipo que realiza el refuerzo de fibra de carbono, para entonces se necesita que este retirada la instalación de cubierta afectada. Necesito instrucciones de como proceder y confirmación expresa para acometer los trabajos". (ac. 10).

- El 9.4.19 la demandada publica en la edición del Hosteltur que estrena 32 nuevas habitaciones tras una renovación de 6M (ac. 26).

- Desde el mes de abril aparecen comentarios de clientes del hotel en la web de Trirpadvisor así como en redes sociales (ac. 27 y 28).

- El 31.10.19 se firmó el acta de recepción de las obras, en la que se manifiesta por las partes "que las obras quedan recepcionadas con reservas con fecha 30.8.19". El contratista deja expresa constancia que los trabajos pendientes de subsanar indicados en el anexo I se ejecutaran al finalizar la temporada estival a partir del 29 de octubre de 2019."

Expuestos así los hechos controvertidos e incontrovertidos, la sentencia procedió a dar paso a la valoración de la prueba practicada, tratando separadamente las dos principales causas de oposición: el retraso en la obra y su relevancia; los alegados defectos de ejecución y, en su caso, la procedencia de la compensación de las cantidades que resulten a favor de la promotora por los citados incumplimientos de la actora.

Todo lo cual terminó con una estimación de la demanda principal y una desestimación de la reconvención, y ello en base a los motivos que, en esencia, se transcribirán por la Sala en los puntos siguientes, comenzando por las razones relativas al pretendido retraso en el plazo de entrega de la obra.

? "En este punto debemos partir de que la obra se recepcionó el 30.8.19, tal y como se refleja en la correspondiente acta firmada por las partes, de lo que se infiere que efectivamente hubo un retraso en la finalización de los trabajos, pues estaba pactada su terminación el 30.4.2019. Ahora bien, la actora considera que dicho retraso carece de relevancia contractual dado que la penalización prevista para la demora en la entrega no se aplicaría siempre que no afectara a la operatividad del funcionamiento del establecimiento el 1.5.19, y este fue abierto al público ya en el mes de abril de 2019. En cualquier caso la actora achaca el retraso a la propia demandada, por existir un gran número de precios contradictorios y falta de definición en el proyecto.

? Así las cosas, dado que con independencia de quien fuera el responsable de tal demora, esta no puede conllevar penalización en el supuesto indicado en la estipulación 5.3 del contrato, que es lo que aquí se reclama por medio de compensación, procede resolver primero acerca de si concurre o no dicha condición excluyente de la penalización. Para determinar esta cuestión contamos por una parte con la documental aportada por la actora, de la que se infiere que en el mes de abril ya había abierto sus puertas el hotel. Así ha de entenderse efectivamente de los comentarios de los clientes en aplicaciones del sector como Tripavistor, ya que estos comentarios solo pueden responder a que han hecho uso de las instalaciones a la fecha de su publicación en la referida aplicación de reservas.

? Por otra parte la testigo Dª Sofía ha declarado que el hotel abrió sus puertas, al menos en la parte antigua, en el mes de abril, y que las nuevas habitaciones se entregaron en el mes de junio. Si bien dicha testigo ha sido tachada por tener dependencia de la demandada, como directora comercial del grupo, no existen motivos para dudar de su declaración, pues ha resultado objetiva dado que ha declarado de forma que no es coincidente con la versión que sostiene su empleadora. Si bien la citada testigo ha indicado que aunque el hotel abrió, no fue a pleno rendimiento, ello no excluye la concurrencia de la causa eximente de la penalización, pues lo cierto es que en el mes de abril la hostelería en Ibiza no esta precisamente a pleno rendimiento como es público y notorio, sino que va incrementándose conforme avanza la temporada.

? A todo lo anterior se añade otro dato muy relevante, como es que en el acta de recepción de las obras en el mes de agosto no se haya hecho siquiera mención a la supuesta demora que se produjo, ni a su incidencia en la apertura de las instalaciones, a pesar de que la aceptación de la obra por la propiedad se hizo con reservas de las que se dejó expresa constancia, las cuales quedaron circunscritas exclusivamente a los trabajos pendientes de subsanar.

? Llegados a este punto la conclusión que alcanzamos es que concurre la causa de inaplicación de la penalización, por lo que no procede acceder a la compensación interesada."

Seguidamente, la sentencia analizó los pretendidos defectos de ejecución relacionados con la cubierta y las humedades, considerando que, para dirimir esta cuestión, resultaba imprescindible disponer del informe de especialistas, dado que, para ello, se requieren conocimientos técnicos en la materia. A tal efecto, la resolución atacada partió de la base de que contamos con las manifestaciones de los arquitectos y arquitectos técnicos que han declarado como testigos-peritos en la vista, así como con el anexo al informe pericial aportado por la demandada (ac. 170 y 171) , que ha sido confeccionado por el arquitecto D. Romulo, cuyo objeto son, en la parte que aquí interesa, las causas de las humedades de la cubierta. Ámbito probatorio que la sentencia analizó sobre la base de las declaraciones de los testigos peritos, destacando las manifestaciones de D. Tomás, arquitecto técnico y jefe de obra por cuenta de la actora; D. Carlos, arquitecto técnico que asumió la dirección de ejecución y coordinación de la seguridad; el arquitecto proyectista y director de las obras, D. Santiago, y el informe pericial confeccionado por D. Romulo. Todo ello, concluyendo en lo que se dirá:

? "..., a la vista de todo lo expuesto en relación a la problemática de la cubierta, no podemos afirmar con certeza que las humedades por las que se reclama sean imputables a la ejecución de la impermeabilización por parte de la contratista.

? Más bien contrario, lo cierto es que existen serias dudas acerca de la procedencia u origen de las humedades que se aprecian en el informe pericial, toda vez que no se ha hecho prueba de estanqueidad a la piscina, a lo que se suma el hecho acreditado de que en la cubierta en que se están produciendo las humedades se reinstalaron las mismas tuberías que fueron levantadas para impermeabilizar, a pesar de que estos elementos o conductos ya eran antiguos y por tanto podrían tener fugas.

? Lo anterior se ve reforzado por otro indicio exculpatorio de la responsabilidad que se atribuye a la actora en su condición de contratista, como es el hecho de que esta hubiera advertido a la promotora del estado de las citadas conducciones de agua antes de acometer sus trabajos, tal y como consta en el email de 27.2.19, en el que la actora le comunica textualmente que "después de revisar con varias empresas las instalaciones existentes en cubierta, y debido al estado de deterioro en que se encuentran, ROCA BORRAS no se puede responsabilizar de la manipulación y reposición parcial de dicha instalación, ni de la ejecución de la impermeabilización bajo las tuberías, ROCA BORRAS aconseja la sustitución total de dicha instalación"."

En consecuencia, la sentencia desestimó la demanda reconvencional en cuanto a la reclamación de daños y perjuicios, al entender que no había quedado debidamente acreditada la responsabilidad de la actora por las humedades.

Finalmente, en relación con los problemas de anclaje que presentarían las mamparas de las duchas de las habitaciones, la sentencia consideró que, según refiere el informe pericial del Sr. Romulo, al no haberse cuantificado su importe, no se podía valorar su alcance ni su significación en el conjunto de la obra.

En consecuencia, en primera instancia se estimó la demanda principal y se desestimó la reconvención, y, en cuanto al principal concedido en la demanda, se consideró que, conforme se solicitaba, resultaba de aplicación la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; por lo que se estimó la cantidad reclamada por este concepto, al no haber sido impugnada su liquidación hasta el 7.7.22 y respecto del principal a que asciende la demanda.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Reitera, la representación procesal de la parte demandada principal y actora reconvencional, ahora parte apelante, sus consideraciones sobre los retrasos significativos que, a razón de 6.000 € al día, son susceptibles de reclamación merced a la cláusula penal; así como los defectos de humedades y filtraciones. Denuncia, asimismo, las que considera obstaculizaciones de la Juez en las declaraciones de los testigos peritos de la apelante, entendiendo que ello constituye una infracción del derecho de defensa.

Así las cosas, si bien la apelante no cuestiona la realización de los trabajos facturados, pero subraya que la fecha de cierre de las obras era el 30 de abril de 2019, cuando, sin embargo, el 30 de septiembre de 2019 todavía se estaban facturando partidas del contrato de 2018. Recuerda, asimismo, que en una adenda posterior, para acabar el 22 de mayo de 2019 se encargaron a la actora los acabados de las habitaciones nuevas realizadas con la rehabilitación del hotel.

Respecto de la obra de la cubierta, afirma que el documento número 6G, si bien no fue suscrito, las obras referidas las hizo la actora, finalizando el 30 de septiembre de 2019 en lugar del 28 de junio de 2019; debiendo aplicarse las penalizaciones derivada del contrato marco de 2018 (cláusula 5ª).

Con relación al, pretendido de adverso, funcionamiento del Hotel en abril de 2019, para lo cual se remite la contraparte a comentarios en la Web por parte de clientes, recuerda la apelante que las obra solo afectaban a un parte el Hotel (32 habitaciones nuevas -pág. 15 del recurso de apelación), y, si bien la Sra. Sofía dijo que el hotel abrió (extremo no cuestionado), pero lo cierto es que la habitaciones de nueva contratación no se entregaron hasta agosto, retraso que, según afirma la apelante, perjudicó globalmente al Hotel, añadiendo que la recepción lo fue, con reservas, el 30 de agosto de 2019.

Respecto del tema de los nuevos trabajos y la identificación de los aspectos del proyecto, así como los llamado precios contradictorios; sostuvo que esto no justificó el retraso y que el propio de profesional de la actora, Jefe de obra Sr. Tomás, no concreto qué partida de precios contradictorios habría generado el retraso. Insiste en que, conforme a lo acordado en el contrato, la penalización por retraso, al ser máxima del 10%, alcanza la suma de 447.558 € a compensar con los precios reclamados.

Asimismo, respecto de la falta de definición de la obra como generadora de retrasos, afirma que esta fue negada por el Arquitecto, y se remite a la testifical del empleado de "INDALTEC", encargado de las instalaciones.

Nuevamente respecto de las humedades, recuerda que: "la prueba que desde un inicio aportó esta parte en las actuaciones para constatar la existencia de humedades. Consta en autos como Doc. 25 de la contestación a la demanda correo electrónico mandado por Carlos (Dirección facultativa) de 23 de abril de 2019 en el que se advertía que habían aparecido goteras en las habitaciones ocupadas por huéspedes y se emplaza a Roca Borrás a subsanar las deficiencias en la impermeabilización. Tal correo tiene una única interpretación posible y es que en abril de 2019, esto es, iniciadas las obras en cubierta, ya se habían detectado problemas en la impermeabilización realizada por la contratista. Es evidente pues, que desde un inicio la causa residía en la ejecución de ROCA BORRAS, SL., puesto que los defectos se pusieron de manifiesto precisamente tras dar inicio a las actuaciones de la misma.".

Con relación al hecho de que la sentencia de instancia no aprecia el nexo de causalidad entre las obras ejecutadas por la constructora actora y las humedades existentes, hace referencia al emailenviado por D. Estanislao (jefe de zona de "Roca Borras, S.L."), en el que se manifestaba que "ROCA BORRAS" no se haría responsable de la manipulación y reposición parcial de las instalaciones de cubierta ni de la ejecución de la impermeabilización bajo las tuberías. Afirmando la apelante que: "..., este correo electrónico es de 27 de febrero de 2019, esto es, cuando la contratista empezó a ejecutar la cubierta tal y como estaba presupuestada en un inicio. Atendiendo a tal extremo se tuvieron que reformular las obras a acometer en cubierta, lo cual es importante si se tiene en cuenta que dicho email lo fue en el marco de la contratación del presupuesto aprobado de cubierta de 14 de febrero de 2019 tal y como se desprende del Doc. 6 A de la demanda, el cual tenía un importe de 690.095,16.-€ frente a los 1.145.768,06.-€ que finalmente se acordaron en abril de 2019 según Doc. 6F de la demanda. El incremento del presupuesto precisamente lo fue con el único pretexto de dar cobertura a las consideraciones de ROCA BORRAS hasta tal punto de doblarse el presupuesto inicialmente previsto en febrero."

Consecuentemente, la recurrente considera que lo anterior demuestra cómo, dicho correo electrónico, motivó que las partes suscribieran un nuevo presupuesto posterior, que abarcaba las actuaciones necesarias para acometer con seguridad las obras en cubierta, y sin que exista comunicación alguna a partir de abril de 2019 (fecha de acuerdo del presupuesto final de cubierta), en la que se eluda de responsabilidad a Roca Borrás. Por lo que concluye que "El correo electrónico en el que se apoya la contraparte y así mismo la Juzgadora para no hacer recaer las responsabilidades en la contratista no es más que un acto unilateral y anterior de esta última."

En dicho sentido, y si bien la impermeabilización bajo las tuberías e instalaciones podía generar dificultades para la contratista, la apelante refiere que: "No obstante, con independencia de dicha dificultad, fue la propia contratista quien presupuestó de esta manera la obra en la primera versión del presupuesto aprobado para la cubierta. Precisamente por esta razón, en febrero de 2019, el Sr. Estanislao advirtió sobre la necesidad de manipular dichas instalaciones y de impermeabilizar la zona bajo las tuberías, ya que existía el riesgo de que, durante la ejecución de la impermeabilización, pudieran producirse daños en dichas tuberías.".

Finalmente, la recurrente afirma que existe una incongruencia por omisión en cuanto a los defectos en las mamparas, puesto que, teniendo en cuenta que lo que ejecutó "ROCA BORRAS, S.L." fueron 32 habitaciones con su respectivo baño, la cuantificación de dicho defecto de ejecución será el resultado de multiplicar los 566,66 € aducidos por el técnico, por las 32 habitaciones, esto es, 18.133,12.-€. Por lo que afirma que, en tal omisión, se incurrió a la hora de no abordar tal defecto en sentencia, debiéndose tener en cuenta dicho extremo en segunda instancia a los efectos de adicionar tal importe al derecho de crédito que ostenta "BELLA VEAU, S.L." frente a la entidad "ROCA BORRAS, S.L.".

Por todo ello, terminó suplicando que la Audiencia Provincial realice los pronunciamientos siguientes:

"a).- Se estime el recurso revocando la Sentencia de Primera Instancia, declarando haber lugar al derecho de crédito aducido por BELLA VEAU, SL., sustentado en el incumplimiento del contrato por la contratista como consecuencia del retraso de la obra ejecutada en aplicación de la cláusula quinta del contrato suscrito en octubre de 2018, debiéndose compensar del importe reclamado por ROCA BORRAS el importe objeto de la aplicación de las penalizaciones (447.558,11.-€).

b).- Se estime el recurso revocando la Sentencia de Primera Instancia en cuanto a la demanda reconvencional planteada por esta parte en cuanto a los defectos de ejecución aducidos en la pericial presentada por BELLA VEAU SL., debiendo condenar a ROCA BORRAS SL., al pago de 576.307,66.-€ que es el resultado de decrecer de la cuantía que ésta última adeuda a BELLA VEAU SL., (1.156.445,12.-€ importe que deriva de la cuantificación de la subsanación de la piscina y de la cuantificación de la ejecución de las mamparas de las duchas tal y como se establece en la pericial) el importe solicitado por ROCA BORRAS, SL., en la demanda rectora.

c).- Subsidiariamente, y en el negado caso de que la Sala no apreciara el cumplimiento por equivalencia solicitado en el pedimiento anterior se condene a ROCA BORRAS a ejecutar las subsanaciones y/o adiciones establecidas en el informe pericial técnico y de la forma en éste previsto.

d).- Se condene a ROCA BORRAS al pago de las costas procesales, así como los intereses previstos en la Ley 3/2004, además de los que se vayan devengando desde la interposición de la presente demanda."

Por su parte, la representación procesal de la apelada destacó, en el escrito de oposición a la apelación, que la obra se contrató por fases (concretamente tres), y que los actos propios de la contraparte evidencian que el proceder de la actora fue correcto, al no existir entonces quejas, pese a la ahora pretendida esencialidad del plazo de entrega. Afirma, en tal sentido, que el plazo de ejecución de la obra se prorrogó del 30 de abril de 2019 al 22 de mayo de 2019, y que ahora se pretende que la obra no se había terminado en septiembre, cuando obra un acta en el que se reconoce la recepción en agosto de 2019. Afirma que, del doc. núm. 21 en las dos últimas páginas, se deriva que se reconocía que las habitaciones nuevas fueron entregadas el 9/7/2019 en su integridad.

Destaca que, según se deriva del documento nº 20: "La primera respuesta dada por la demandada en enero de 2020 (es decir, prácticamente transcurridos cinco meses desde la recepción de las obras), al reclamar ROCA BORRAS el pago de las facturas líquidas, vencidas y exigibles, no fue su negativa al pago por compensación (como ahora pretenden) sino que la justificación dada al retraso en el pago fue la falta de tesorería. En efecto, la "excusa" dada por la demandada ante el requerimiento informal del pago adeudo fue que aún no disponían del Certificado Final de Obras, y que hasta que no dispusieran de dicho certificado el banco no desbloqueaba el préstamo para la liquidación de la obra. Ninguna alusión a retraso se hizo de forma espontánea de contrario, transcurridos 5 meses desde la recepción de las obras... ninguna alusión a retraso/perjuicio se hizo en aquél momento, a pesar del tiempo transcurrido desde la finalización de las obras."

Destaca también, con cita del documento 22, que, trascrito un año desde la anterior comunicación, y a resultas del concurso de "ROCA BORRAS, S.L.", por parte de la administración concursal se remitió nuevo requerimiento de pago, esta vez incluyendo en el mismo las retenciones vencidas (190.334,53 €). Y la respuesta se excusaba en los retrasos. Considerando la apelada que lo relevante es que en ninguna de aquellas comunicaciones (en las que incluye la notarial), se hizo alusión alguna a la existencia de defectos; extremo que considera trascendente si atendemos a que la propia recurrente defiende que los defectos han existido desde incluso antes de finalizarse la obra.

Con relación a su falta de responsabilidad en el retraso, analiza sucintamente los motivos del retraso, reiterando la falta de definición del proyecto y/o información necesaria para la ejecución, así como los cambios sustanciales, todo lo cual condicionó los plazos. Destacando al respecto la apelada la trascendencia de dichos cambios en la evolución de la obra. Todo lo cual alegó, en esencia, sobre la base de las razones que se transcriben seguidamente:

? "Fueron de tal entidad estos cambios posteriores a la ADENDA 1, realizados en el proyecto durante la ejecución de la obra que, si bien no constituyeron un cambio sustancial, sí que condicionaron su evolución y plazos, y para tener una idea fotográfica de dicha afectación, baste comprobar cómo del presupuesto inicial, se practicaron modificaciones por importe total 663.877,17 €, de los cuales 491.439,09 € fueron precios contradictorios solicitados durante la ejecución de las obras, que se compensaban con otros trabajos previamente presupuestados una vez ya iniciada la obra (con todos los cambios que ello supone a nivel organizativo y logístico), y los restantes 172.438,08 € fueron un exceso del importe presupuestado, a resultas también de mayor demanda de trabajos."

En base a todo ello, se remite a la conclusión alcanzada por el perito Sr. Carmelo, en la que se justifica la dilación a la ejecución, incluido lo afirmado por dicho perito en el acto de la vista (minuto 2.36.00): la mayoría de los precios contradictorios requieren más tiempo: dar de baja lo anulado, encargar lo nuevo, requiere tiempo de gestión, además la propiedad tiene que validarlo. Considera la apelante que dicha explicación se basa en una cuestión de pura lógica (sana crítica), y que dicha conclusión "contrasta con la del perito de la demandada Sr. Romulo, que se pronunció en sentido totalmente inverso, negando toda justificación al más mínimo retraso de la constructora y, a pesar de ello, reconociendo en posible retraso de dos semanas. Sin embargo, si bien en el acto del juicio llegó a mantener que la sustitución de materiales no implica mayor tiempo de ejecución (minuto 3.09.40), al preguntársele si había valorado al determinar el retraso derivado de los cambios expuestos, las demoras que comportaba hacer un pedido nuevo de materiales, y los plazos de entrega de estos (que, si normalmente no son inmediatos, estando la obra además en Ibiza, ello comportaba una demora superior), sorprendió el perito contestando que no había tenido en cuenta las el retraso en la petición de los materiales (minuto 3.17.10)."

Respecto de los defectos que llevaron a la demandada a interponer una demanda reconvencional, considera la recurrida que idéntica resolución desestimatoria deberá de recaer; y niega la pretensión de la adversa "de generar confusión respecto a dicha cuestión, refiriéndose a una certificación nº 5 en la que consta como precio contradictorio el concepto "CLIMATIZACIÓN (DESMONTAJE Y MONTAJE CUBIERTA Y PICAJE DE 4 TUBOS)". Esta partida no va referida a las tuberías comentadas por el testigo, y que son las que nos ocupan, por cuanto es un hecho incontrovertido que las mismas no se quitaron, lo que dificultó precisamente la impermeabilización por debajo. Además, es una cuestión de pura lógica que si en la cubierta había dichas tuberías de fan cold del hotel, no eran 4 TUBOS...".

Destaca la apelada que "..., si bien parte de las instalaciones preexistentes pudieron retirarse e incluso reponerse parcialmente, nadie absolutamente nadie, hizo caso al mail de ROCA BORRAS exonerando a ROCA BORRAS de cualquier responsabilidad en la impermeabilización de las instalaciones deterioradas y preexistentes, que ya habían previamente tenido fugas y que ellos mismos tuvieron que parchear. Como solución ROCA BORRAS proponía su necesaria sustitución íntegra, opción que fue descartada de contrario, imaginamos que por una cuestión de coste, pretendiendo ahora que sea ROCA BORRAS la que pague dicho "ahorro". En definitiva, entendemos que pechando sobre la actora reconvencional (217.2 LEC) la carga de probar sus pretensiones, y teniendo además el más absoluto dominio del hecho para practicar cuantas pruebas resultaran necesarias para dicha acreditación (217.7 LEC) , nada se ha hecho precisamente por la conciencia que se tiene de que el origen de dichas filtraciones es ajeno al actuar de ROCA BORRAS. Asimismo, por ello y por consecuencia, tampoco procederá imputar a esta los daños ocasionados por las filtraciones en los falsos techos de las habitaciones que, por un lado, tampoco constan cuantificados y, por otro, la propia inactividad de la demandada en cuanto a su reparación, ha comportado unos deterioros que tampoco serían asumibles por ROCA BORRAS, SL."

Con relación a las mamparas, afirma la apelad que "En primer lugar sorprende que ahora se cuantifique en el recurso un supuesto defecto en las mamparas, cuando el propio perito reconoció en sede judicial no haber cuantificado dicho defecto ... (minuto 3.03.00), ni los daños por goteras ni los techos de pladur... En todo caso, en lo que se refiere a las mamparas, entiende esta parte que no ha quedado probado que dicho aludido como defecto, sea imputable a ROCA BORRAS, por cuanto la Dirección Facultativa visó y aprobó su colocación."

Destaca, en su conclusión, que los pretendidos defectos y daños fueron reclamados, por primera vez, mediante la demanda reconvencional fechada en noviembre de 2022, y llama la atención sobre el hecho de que: "...transcurridos tres años desde la finalización y recepción de las obras, por parte de BELLA VEAU, SL, jamás se hubiera ni requerido a ROCA BORRAS para su subsanación, ni denunciado la existencia e imputación de los mismos. Ello no redunda en la improcedencia de la reclamación que nos ocupa y en la conciencia que tiene la adversa de que las causas de las mismas, por activa (reducción de costes) o por pasiva (culpa in eligendo de la dirección facultativa) son de su única responsabilidad."

Por lo expuesto, terminó suplicando que la Sala dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación y confirme la sentencia de instancia, imponiendo las costas a la parte apelante.

CUARTO.-En dicho escenario apelatorio y comenzando con lo relativo a los retrasos y la pretendida rebaja que, en el no cuestionado crédito de la actora principal, sostiene la apelante sobre la base de la aplicación de la cláusula penal, aprecia la Sala que el informe pericial de la demandante (elaborada por el Arquitecto D. Carmelo) explica las razones por las cuales tales retrasos no resultarían imputables a la Constructora, exponiendo en sus conclusiones que, en lo que se refiere a la parte del análisis de los contratos: "Hubo una mayor contratación de obra que la que reflejan los tres contratos antes referenciados. En consecuencia, de acuerdo con la lectura pormenorizada de los 3 contratos y comprobado que la obra no se ajustó a los criterios, reiteradamente expuestos, de "precio cerrado a tanto alzado", por ser superior el importe final facturado al que consta en los contratos por un total de 172.438,08 €, se justifica que hubo mayor contratación de obra que supuso, cuando menos, el retraso en la entrega de la obra de 90/100 días.".

Por otro lado, en el apartado correspondiente a las certificaciones, dicho perito destaca que: "B1.- Hay 34 partidas nuevas ejecutadas por ROCA BORRAS, respecto a un total de 63 partidas, realizada por orden y en conformidad con la propiedad. (Ver punto 5.1.1, 5.1.2 y 5.1.3 de esta pericial). B2.- Las nuevas partidas apoyan la tesis de que la obra fue mayor de la contratada inicialmente. No hay ninguna duda sobre su existencia y así lo ha recogido el apartado correspondiente a las certificaciones de las habitaciones donde quedan reflejados de manera inequívoca. (Ver punto 5.1.5 de esta pericial). B3.- Los correos acreditan lo expuesto, (ver anexo 4). Ejecución de obra con falta de definición y continuos cambios sobre la marcha, tardanza en responder a cuestiones vitales para su correcta ejecución, más contratación reconocida documentalmente y no prevista, que impidieron a Roca Borras cumplir con el calendario inicialmente pactado. Todo ello en base a la omisión de información o modificación de órdenes por parte de la propiedad.".

A ello añade el citado profesional, en el apartado "C", que la actora, "Roca Borras, S.L.", no fue el contratista principal de los trabajos, ya que la propiedad contrató una parte importante de estos a ejecutar a terceros. En base a ello, considera que, en definitiva: "no se puede exigir un plazo de entrega concreto por cuanto ha existido una modificación de las condiciones del contrato, con el agravante añadido de que se le encargan más trabajos de los contratados y depende de otros industriales que no son los propios."

En consecuencia, finalizó su informe refiriendo que las indefiniciones expuestas, los precios contradictorios y la obra nueva no prevista decidida por la propiedad, hace que esté justificada la demora en la entrega del final de obra, puesto que la fecha de entrega de la misma, no dependió ni del actuar de la Constructora, ni de la mano de obra destinada, ni del ritmo de trabajo, ni de cuantas atribuciones le fueron encargadas.

Sin embargo, la pericial de la parte demandada, realizada por el Arquitecto D. Romulo, viene a exponer lo contrario, ya que, en cuanto al punto "1", relativo al análisis de los precios contradictorios contratados y los adicionales de obra, afirma que, tras el análisis de los precios contradictorios y adicionales de obra contratados durante el transcurso de la obra, así como de la documentación técnica de la misma (certificaciones, presupuestos, etc.): "no se comparten las justificaciones que se desprenden de la lectura del dictamen pericial de contrario al desprenderse, de una lectura del Punto 1 del presente dictamen, que la cuantía de precios contradictorios y adicionales de obra no es tanto como pretende esgrimir la contraparte y el tiempo de ejecución utilizado para la constructora no fue en absoluto justificado. Además, algunos de los precios contradictorios no se llegaron a certificar y otros comportaban necesariamente menor plazo de ejecución que la partida inicialmente contratada. La existencia de precios contradictorios en el supuesto que ahora nos ocupa, no se debía a una falta de definición del proyecto."

En cuanto al punto "2", relativo a la incidencia y repercusión en la obra a ejecutar, afirma asimismo que: "No se considera justificado el tiempo de ejecución que llevaron los diferentes trabajos realizados a lo largo de la obra".

Respecto del punto "3", correspondiente al análisis de la duración o tiempo medio habitual de ejecución de los mismos, afirma que: "Respecto a la justificación dada por el perito de la parte demandante y de acuerdo con el libro de precios de la construcción editado por el Colegio Oficial de Arquitecto técnicos y Aparejadores de Mallorca de fecha de 2019 los plazos de ejecución de las partidas indicadas (tres de las cuatro) superan en 40% el tiempo de ejecución. El mencionado libro de precios de la construcción se aplica en este supuesto por ser un sustento técnico en cuanto al rendimiento debido en obra."

Finamente, respecto del punto "4", se remitió a las conclusiones del anexo, relativo al informe de piscina y cubierta, y consideró que "No procede el retraso generado en la finalización de los trabajos realizados. Se establece un posible retraso de dos semanas."

Contexto pericial en el que, si bien finalmente hemos visto que el perito de la demandada concede un retraso de dos semanas, sin embargo, la Sala tiene que analizar dicha cuestión no solo sobre la base de las periciales, que, como hemos visto, son contradictorias, sino también con relación al resto de la prueba obrante en autos.

Y, en dicho sentido, se observa por el Tribunal que, incluso prescindiendo del argumento judicial de instancia en orden a entender que el Hotel abrió en abril, y que, en consecuencia, no estaríamos en el caso de la aplicación de la cláusula penal del punto 5º del contrato -puesto que, tal y como afirma la apelante, las obras afectaron solo al ala nueva ampliada del Hotel, por lo que lo que habría abierto en abril habría sido el resto-. Sin embargo, el que no ha sido desplazado es el otro argumento judicial, cual es el hecho de que la obra se recepcionó el 30.8.19, tal y como se refleja en la correspondiente acta firmada por las partes, de lo que se infiere que, efectivamente, hubo un retraso en la finalización de los trabajos, pues estaba originalmente pactada su terminación el 30.4.2019, no obstante, si dicho retraso hubiera tenido la grave relevancia contractual en orden a justificar una penalización como la prevista para la demora en la entrega, en tal caso no se explica que, al tiempo de la recepción, no se hubiera hecho reserva alguna al respecto; cuando, sin embargo, sí se hicieron otras reservas relativas a remates por ejecutar.

Tal ausencia de toda reserva respecto de una eventual dilación responsable en la entrega, debilita la posición procesal de la parte demandada principal y actora reconvencional, y confiere credibilidad a la pericial acompañada a la demanda, en orden a entender que los incrementos y modificaciones incorporadas sobre la marcha impedían e impiden atribuir responsabilidad a la actora en lo concerniente a la no entrega en abril, lo que, en definitiva, también es causa de exclusión de la cláusula penal en la redacción dada en el punto 5º del contrato.

Por todo ello, tal demora no puede conllevar la penalización del supuesto contractual indicado en la estipulación 5.3, que es lo que se reclama por medio de compensación, por concurrir la causa de inaplicación de la penalización. Por lo que no procede acceder a la compensación interesada.

QUINTO.-Entrando ya a conocer de los pretendido defectos en la ejecución de la cubierta, llama la atención a la Sala el hecho de que la parte demandada en reconvención, pretenda excluir su responsabilidad alegando que, si bien parte de las instalaciones preexistentes en la cubierta pudieron retirarse e incluso reponerse parcialmente: "..., nadie absolutamente nadie, hizo caso al mail de ROCA BORRAS exonerando a ROCA BORRAS de cualquier responsabilidad en la impermeabilización de las instalaciones deterioradas y preexistentes, que ya habían previamente tenido fugas y que ellos mismos tuvieron que parchear. ...".Manifestación en la que parece no tenerse en cuenta que, desde el momento en que la Constructora vino a admitir que algunas instalaciones preexistentes en la cubierta pudieron retirarse o incluso reponerse, y habida cuenta de que, en definitiva y especialmente, aceptó la responsabilidad de la ejecución de las labores de impermeabilización de la cubierta, no puede ahora ir en contra de sus propios actos y pretender que no tiene responsabilidad porque no le hicieron del todo caso, puesto que, al aceptar la ejecución de la obra de impermeabilización, se hizo responsable del resultado de la misma.

Por ello, la demandada en reconvención no puede pretender escudarse en que la solución que proponía "ROCA BORRAS, S.L." era la "necesaria sustitución íntegra"de las instalaciones preexistentes, habiendo sido dicha opción descartada de contrario por cuestiones de costes. Puesto que "ROCA BORRAS, S.L." aceptó la ejecución en los términos propuestos por la Promotora, y, por lo tanto, es responsable del buen fin de la misma.

Por otro lado, afirma la apelada que "pechando sobre la actora reconvencional (217.2 LEC) la carga de probar sus pretensiones, y teniendo además el más absoluto dominio del hecho para practicar cuantas pruebas resultaran necesarias para dicha acreditación (217.7 LEC) , nada se ha hecho precisamente por la conciencia que se tiene de que el origen de dichas filtraciones es ajeno al actuar de ROCA BORRAS.".Cuando, en la consideración de la Sala, y más allá del hecho, reprochado por la apelada, de que el perito Sr. Romulo no realizara pruebas de estanqueidad para comprobar la eventual existencia de pérdidas en la piscina -por lo que la apelada sostiene la falta de acreditación del verdadero origen de las humedades-, sucede que, como quiera que en el suplico de la demanda reconvencional se solicita, expresamente, en su apartado "A", que se declare el incumplimiento contractual de la demandante por "los perjuicios ocasionados como consecuencia de una ejecución defectuosa de las obras realizadas en la cubierta",y habida cuenta de que la responsable de la ejecución de la cubierta era "ROCA BORRÁS, S.L." y, además, están probadas en autos las humedades bajo la cubierta, cabe presumir que la ejecución es incorrecta al hallarnos en el marco de un contrato de arrendamiento de obra de construcción, en el que, al tratarse de un contrato de resultado, a la parte Promotora de la obra le basta con acreditar la existencia de un defecto constructivo -cual es la existencia de humedades bajo la cubierta-, para que sea la Constructora quien haya de acreditar su pretendida ausencia de responsabilidad.

Y, como quiera que dicha ausencia de responsabilidad no ha sido justificada en autos, pues, desde luego, no cabe invocar que ya advirtió de la necesaria sustitución íntegra de las instalaciones preexistentes sobre la cubierta, debe considerarse que "ROCA BORRÁS, S.L." es responsable de unas humedades que, por traspasar la cubierta, se debe interpretar que la ejecución de esta es incorrecta.

Y, en dicho sentido, cabe destacar que en la pericial de la parte actora reconvencional, en concreto en el Anexo a la misma, el perito manifestó que "El objeto de este anexo al informe pericial, es el de dictaminar las causas de las humedades por filtración en cubierta plana transitable como consecuencia de una ejecución defectuosa por parte de la empresa contratista".Y, seguidamente, en cuanto al el coste de la impermeabilización de la cubierta ejecutada con fecha de 2019, el perito considera que no se puede diferenciar entre las distintas certificaciones, por lo que, finamente, manifiesta que se estima un coste de 95 €/m2, y, habida cuenta de que la cubierta cuenta con una superficie de 150,00 m2 (según planos), el coste de la impermeabilización de dicha cubierta lo cifra en 14.250,00 €; partida a la que hay que adicionar el IVA, lo que alcanza la cifra de 17.242,50 €.

En consecuencia, la estimación del apartado "A" del suplico de la demanda reconvencional (en relación con el apartado "C") conlleva una condena a "ROCA BORRAS, S.L." al pago del citado importe, el cual se ha de compensar con la deuda de mayor monto que tiene "BELLA VEAU, S.L." con aquella, que alcanza la suma de 580.137,46 €. Lo que supone un saldo a favor de "ROCA BORRAS, S.L." de 562.894,96 €.

Todo ello, bien entendido que no cabe añadir a la suma reclamada en la reconvención los eventuales gastos de impermeabilización de la piscina, como parece pretender la apelante, porque, más allá de la falta de certezas al respecto a partir de la prueba obrante en autos, lo cierto es que no se contemplaban en el petitumde la demanda reconvencional, y, por lo tanto, toda concesión al respecto no encajaría en el principio rogatorio y de congruencia procesal. Bien entendido que el escrito rector del procedimiento es, para lo que nos ocupa, el escrito de demanda reconvencional.

Todo lo cual supone una estimación parcial de la reconvención, que conlleva, a la vez, la estimación parcial de la cifra reclamada en la demanda principal.

SEXTO.-Tal conclusión va a afectar, a su vez, al pronunciamiento relativo a la aplicación de los intereses de mora comercial devengados por el importe objeto de condena, que la actora pretendía fundar en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, siendo a la fecha de la demanda (07/07/2022) de 108.202,97 €; puesto que el artículo 6 de dicha norma legal los otorga cuando el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, cuando, en el caso de autos, ya hemos visto que existía un incumplimiento parcial por el que la Sala condena a "Roca Borras, S.L.".

Por lo tanto, el principal concedido a la parte actora principal, ascendente a 562.894,96 €, devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1100 y 1108 del Código Civil- y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Y ello pese a estimarse parcialmente la pretensión actora, puesto que, en materia de intereses moratorios, la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina anterior (contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985, entre otras muchas), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 17 de noviembre de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, entre otras). Este actual criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007, que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, y de 19 de mayo de 2008, entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado; sin que las del presente aconsejen la no aplicación de este criterio.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; mientras que las derivadas de la primera instancia por la demanda principal deben seguir siendo impuestas a la parte demandada principal, al estimarse sustancialmente la demanda de "ROCA BORRÁS, S.L.". Y, en cuanto a las costas devengadas en primera instancia por la reconvención, al ser esta parcialmente estimada en la partida compensable, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a tales costas reconvencionales de instancia. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cabe recordar, en cuanto a la sustancialidad y el pronunciamiento en costas, que como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

Todo ello, bien entendido que lo estimado respecto de la demanda principal es cualitativa y cuantitativamente susceptible de ser considerado como lo esencial o sustancialmente reclamado. Pudiéndose citar al respecto, asimismo, la sentencia nº 511/2013, de 18/07/2013 del Tribunal Supremo (el subrayado es añadido):

"El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada.Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001 , «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora accionaba en reclamación del precio pendiente de pago derivado de la rehabilitación del Hotel Aguas de Ibiza, sobre el que se suscribieron una serie de contratos (el primero de ellos el 22/10/2018, pasándose seguidamente a concretar el resto), sosteniendo la actora que, al tiempo de la demanda, se le adeudaban las cantidades siguientes: 389.802,93 € por pendencia del pago de las facturas señaladas en autos; 190.334,53 € correspondientes a las retenciones practicadas (lo que suma hasta ahora un total de 580.137,46 €); más los intereses de mora comercial devengados por el citado importe objeto de condena, de conformidad con la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, los cuales capitalizó en la fecha de la demanda (07/07/2022) en un total de 108.202,97 €, sin perjuicio de los que se devengasen durante la tramitación del procedimiento y hasta el efectivo y total pago de la deuda. Reclamaciones todas ellas que fundó la actora, en esencia, los aspectos que seguidamente se transcribirán:

"1.1. Mi representada en su condición de CONTRATISTA y la demandada en la suya de PROMOTORA, en fecha 22 de octubre de 2018 suscribieron el Contrato de Ejecución de Obra de "Ampliación Hotel Aguas de Ibiza", que se adjunta al presente como DOCUMENTO Nº 1 y del que destacan:

_ Objeto: obras de ampliación del Hotel, relativas a FACHADAS, PASILLOS E

INSTALACIONES (Cláusula PRIMERA).

_ En este sentido destaca el COMPROMISO DE LAS PARTES de AMPLIAR los trabajos contratados respecto al INTERIOR DE HABITACIONES, EQUIPAMIENTO INTERIOR y VARIACIONES EN LA PLANTA CUBIERTA, ANTES del 30/12/2018.

_ Plazo: el inicio de las obras se acordó que fuera el 29 de octubre de 2018, acordándose igualmente como fecha de su finalización antes del 30 de abril de 2019 (Cláusula CUARTA).

_ Penalizaciones por retraso (6.000 €/día y hasta un límite del 10% del importe de las obras contratadas) que no sería de aplicación cuando los trabajos pendientes de ejecutar no fueran impeditivos de la recepción de la obra por parte de la propiedad y no afectara a la operatividad del funcionamiento del establecimiento el día 1/5/2019.

_ Precio: 2.340.320,29 € + IVA (Cláusula SÉPTIMA).

_ Forma de pago: en proporción a las obras ejecutadas y sobre la base de las Certificaciones mensualmente emitidas y aprobadas por la dirección facultativa, con

vencimiento a 30 días desde la fecha de la factura (Cláusula OCTAVA).

_ Práctica de retenciones del 5% sobre las certificaciones, hasta el acta de recepción sin reservas (Cláusula OCTAVA), con vencimiento a UN AÑO.

_ Reserva de la PROPIEDAD a realizar modificaciones o adiciones de unidades de obra a ejecutarse, condicionada a la revisión del presupuesto y al plazo de ejecución de las obras (Cláusula DUODÉCIMA). PACTO RELEVANTE A LOS EFECTOS DE LA PRESENTE DEMANDA.

_ Forma de procederse a la recepción de las obras (Cláusula DECIMOQUINTA).

1.2. El acta de replanteo y de inicio de las obras se suscribió por las partes finalmente en fecha 30 de octubre de 2018, como así se acredita mediante el acta en cuestión adjunta al presente como DOCUMENTO Nº 3.

1.3. En fecha 7 de Febrero de 2019 se suscribió por ambas partes una denominada "ADENDA 01" al contrato, en aras a definir los trabajos a ejecutar por mi representada en lo relativo a los ACABADOS DE LAS HABITACIONES, del que destacan los siguientes pactos:

- Se excluyeron del Contrato determinadas partidas allí referenciadas.

- Se novó el plazo para la ejecución de TODOS los trabajos - incluidos también los previstos en el contrato inicial -, estableciéndose la misma para el día 22 de mayo de 2019.

- Las obras incluidas en la adenda se valoraron en 817.009,63 €.

Se adjunta al presente como DOCUMENTO Nº 4 la referida ADENDA.

1.4. En fecha 10 de ABRIL de 2019 se contrató formalmente a mi representada la ejecución de MAYORES OBRAS que las acordadas anteriormente, y que consistieron en la ejecución de una CUBIERTA , cuyos trabajos incluían: la realización de una zona de piscina exterior con restaurante y zona de chill-out con pérgolas etc. Esto incluía la impermeabilización, cerramientos metálicos y cerámicos, acabados e instalaciones necesarias para ello.

Dicha mayor obra obedeció a que si bien en el contrato inicial se encargaron a mi representada ciertos trabajos en dicha zona (trabajos parciales), al tener acceso las distintas empresas subcontratadas por mi representada a dicha zona de actuación, se percataron del deficiente estado de las instalaciones preexistentes, desentendiéndose de asumir cualquier tipo de responsabilidad en caso de actuación PARCIAL no solo en las instalaciones, sino también en la impermeabilización bajo las tuberías; siendo la recomendación de mi representada a la promotora la SUSTITUCIÓN INTEGRAL DE DICHA INSTALACIÓN.

_ De ello queda debida constancia en el DOCUMENTO Nº 5 consistente en los correos electrónicos cruzados entre las partes dejando constancia de la necesaria reposición íntegra de dicha instalación ya en fecha 27.2.19.

En relación con esta ampliación de la ejecución de los trabajos, conviene manifestar que las partes NO llegaron a firmar una ADENDA propiamente dicha, a pesar de existir acuerdos verbales respecto a su ejecución que, si bien llegaron a formalizarse por escrito, como decimos no llegaron a firmarse por no existir conformidad, por parte de mi representada, respecto al plazo de ejecución de los trabajos en cuestión (fijados en el borrador del contrato para el 28 de JUNIO de 2019) al ser constantes las modificaciones, actualizaciones y falta de previsión de los

trabajos a ejecutarse. Entendemos que no será controvertido de contrario que dichos nuevos trabajos consistieron en los descritos anteriormente, a los que se añadieron otros no previstos inicialmente y que fueron facturados como precios contradictorios. A efectos aclaratorios (si bien en el informe pericial que se adjunta como DOCUMENTO Nº 13, se aclara y define perfectamente), por precios contradictorios en el sector de la construcción se entiende: .../...

Es una obviedad (no merece de prueba en contrario) qué si el proyecto está bien definido por parte de la propiedad, las partidas de precios contradictorios se minimizan hasta ser residuales y no influir, o hacerlo poco, en el costo final.

También expresan una indecisión en la concreción de los trabajos y estos requieren un mayor tiempo de ejecución para llevarlos a cabo ya que las previsiones iniciales se sustituyen por otras no contempladas de inicio, es decir, más costes, más tiempo.

En la obra que nos atañe existen nada menos que 63 precios contradictorios, dato poco usual en cualquier obra de esta dimensión. Lo resumo dividiendo el total ejecutado en tres grupos de precios contradictorios, ordenados según los conceptos que proponemos para su mejor comprensión y que corresponden a diferentes circunstancias (A efectos aclaratorios en el informe pericial adjuntado como DOCUMENTO Nº 13 se justifica debidamente en los apartados 5.1.1. a 5.1.3). Los tres grupos son los siguientes: .../...

2º. OBRA EJECUTADA ENCARGADA CON POSTERIORIDAD (PARTIDAS NUEVAS).

Son aquellos trabajos que la propiedad, o la dirección facultativa en su nombre, ha pedido a la constructora que se realicen una vez iniciadas la obras y que en nuestro caso están documentados como precios contradictorios cuando en realidad, son partidas nuevas y no están previstas en el proyecto ni en la contrata firmada. Constan en el informe pericial, en su Anexo 2, precios contradictorios, más página de documento para localización.

Solicitados de forma explícita por la propiedad en documento, destacamos: .../...

En total 17 nuevas partidas solicitadas por la dirección facultativa a instancias de la propiedad.

3º. NUEVAS PARTIDAS EN PRECIOS CONTRADICTORIOS.

Sin embargo, la lectura detallada del texto de los precios contradictorios nos ha llevado a poder detectar que muchos de ellos no son en realidad meras variaciones en cantidad o precio, como sería normal en un redactado así, sino la creación de nuevas partidas, a añadir a las que han sido reconocidas en las certificaciones de liquidación de obra. Constan en el informe pericial, en su Anexo 2, precios contradictorios, más página de documento para localización. .../...

Por todo lo cual se deduce que hay un reconocimiento explícito y documental sobre la existencia de un porcentaje muy elevado de partidas incluidas en este capítulo que fueron facturadas utilizando el sistema de precio contradictorio, por cuanto se trata de partidas nuevas de obra.

A los efectos de acreditar lo expuesto, además de la pericial antes reseñada, se adjuntan al presente como DOCUMENTO Nº 6 A-G los correos electrónicos cruzados entre las partes desde Febrero hasta Abril de 2019, fecha en la que quedó aprobado de contrario el presupuesto para la ejecución de la cubierta y las partidas a ejecutarse.

Así mismo, se adjuntan como DOCUMENTO Nº 7 A-F los correos electrónicos cruzados entre las partes con posterioridad al 10 de abril de 2019 (cuando supuestamente quedaron fijados los trabajos a ejecutarse en la cubierta, mediante el borrador de la adenda que no llegó a firmarse), al objeto de dejar constancia de la falta de definición de los trabajos a ejecutarse, que se extendió hasta agosto de 2019.

1.5. En fecha 22/01/20 se procedió por las partes a la firma de la RECEPCIÓN DE LA OBRA CON RESERVAS que se había materializado previamente y de facto en fecha 30/08/2019, haciéndose constar como fecha de la firma de dicho documento el 31 de octubre de 2019. Véase al efecto el DOCUMENTO Nº 8 A consistente en el correo electrónico de 22/01/2020 remitido a

la propiedad y dirección facultativa por mi representada, adjuntando el documento en cuestión firmado por la constructora, y quedando a la espera ésta ya en aquél entonces, de recibir noticias en lo relativo al pago de la liquidación acordada.

De dicha acta de recepción de la obra con reservas suscrita destaca:

El reconocimiento de la finalización de las obras ejecutadas por mi representada.

La recepción de las obras CON LAS RESERVAS obrantes en el ANEXO 1 del documento.

La fecha de efectos de la recepción: 30/08/2019.

El compromiso de mi representada de ejecutar los trabajos subsanatorios finalizada la

temporada estival, esto es el 29/10/2019, y dentro de un plazo de TRES MESES.

El compromiso de las partes de firmarse la correspondiente acta de recepción SIN

RESERVAS en fecha 31/01/2020, una vez concluidos los trabajos subsanatorios.

La valoración económica final de las obras se estableció en 4.475.581,19 €, reconociéndose haberse practicado retenciones totales de 190.334,53 €.

Respecto a estas retenciones, la propiedad se comprometía a devolverlas a la constructora en el plazo de UN AÑO desde el acta de recepción sin reservas, sin perjuicio de la obligación del contratista de acometer las reparaciones o subsanación de defectos que le fueran notificados durante dicho período; descontándose de dichas retenciones los importes asumidos por la propiedad en defecto o desatención de dicho requerimiento por parte de la constructora (QUINTO).

Se adjunta igualmente como DOCUMENTO Nº 8 B el Anexo a dicha acta, que no se adjuntó al referido correo electrónico, pero que formaba parte integrante del mismo.

1.6. A todos los antecedentes expuestos conviene añadir uno que no es baladí: el Hotel abrió sus puertas para los huéspedes ya en ABRIL de 2019, LO QUE INVALIDA CUALQUIER OPOSICIÓN DE CONTRARIO EN CUANTO AL SUPUESTO RETRASO, YA QUE ENTRE LAS PARTES SE PACTÓ QUE las penalizaciones por retraso (6.000 €/día y hasta un límite del 10% del importe de las obras contratadas) no serían de aplicación cuando los trabajos pendientes de ejecutar no fueran impeditivos de la recepción de la obra por parte de la propiedad y no afectara a la operatividad del funcionamiento del establecimiento el día 1/5/2019."

Por todo ello, y tras exponer otros aspectos de la causa, la parte actora terminó suplicando que, previo cumplimiento de los plazos procesales oportunos, en su día se dicte sentencia con los pronunciamientos siguientes:

? "1) Se DECLAREN LÍQUIDAS, VENCIDAS Y EXIGIBLES las facturas NUM000 de fecha 31/07/2019 e importe 232.672,91 €; NUM001 de fecha 30/09/2019 el importe 97.872,71 €; NUM002, de fecha 12/11/2019 e importe 45.508,12 €; NUM003 de fecha 12/11/2019 e importe 141.545,42 €; NUM004 de fecha 12/11/2019 e importe 106.833,48 €; de las que quedan pendientes de pago 389.802,93 €.

? 2) Se DECLAREN LÍQUIDAS, VENCIDAS Y EXIGIBLES las retenciones practicadas durante la ejecución de la obra sita en Santa Eulalia del Río y denominada HOTEL AGUAS DE IBIZA, cuyo monto total asciende a 190.334,53 €. En consecuencia, con lo anteriormente expuesto:

? 3) Se CONDENE a la demandada al PAGO DE LAS CANTIDADES detalladas en los puntos 1) y 2), y que en conjunto ascienden a 580.137,46 €.

? 4) Se CONDENE a la demandada al pago de los intereses de mora comercial devengados por el importe objeto de condena, de conformidad con la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, siendo que a fecha de hoy (07/07/2022), y de conformidad con lo acreditado y desglosado en el HECHO SEXTO, los intereses devengados en conjunto ascienden a 108.202,97 €, sin perjuicio de los que se devenguen durante la tramitación del presente procedimiento y hasta el efectivo y total pago de la deuda.

? 5) Se CONDENE a la demandada al pago de las COSTAS causadas por la instancia y tramitación del presente procedimiento, por su temeridad y mala fe."

La representación procesal de la parte demandada reconoció el potencial derecho de crédito que ostentaría la demandante, pero alega que dicho derecho se vería compensado por la cuantía que, a su vez, tenía derecho a reclamarle "Bella Veau, S.L." por una ejecución tardía por parte de "Roca Borras, S.L." de las obras contratadas, así como por una ejecución defectuosa de las mismas, ya que el elemento esencial de cualquier obra no es otro que el plazo de ejecución, de modo que, para reforzar tal esencialidad, se establecieron penalizaciones para la ejecución tardía de las obras. Así, el planningde obra pasó a formar parte del propio contrato, haciéndose patente la voluntad de la promotora en que dichos plazos propuestos por la contratista fueran cumplidos. Alega, en cuanto a la falta de definición apuntada de adverso y atribuida a la demandada, que se remite a los puntos 1.3 y 1.6 del contrato marco de 22.10.18, de los que extrae la conclusión de que lo entregado a la contratista era suficiente para la ejecución de los trabajos. Seguidamente se remite al documento núm. 8 aportado por la demandante -relativo a la recepción de la obra con reservas-, destacando que la fecha es del día 31 de octubre de 2019, la cual considera no baladí si se tiene en cuenta que se estuvieron certificando partidas de la obra hasta el día 30 de septiembre de 2019, fecha esta en la que se considera a todos los efectos ejecutada la obra contratada, con independencia de que la recepción con reservas se efectuara el 30 de agosto de 2019. La demandada considera que las pruebas documentales que aporta la demandante respecto de la apertura del hotel, son totalmente superfluas toda vez que las publicaciones que se realizaban en redes sociales por parte de la promotora no eran más que una técnica de marketingy de captación de clientela, que nada tiene que ver con la apertura del hotel a los huéspedes.

Niega, asimismo, la aplicabilidad de los intereses comerciales del 8%, por considerar que no opera reclamación de cuantía alguna, y ello como consecuencia del retraso y de la defectuosa ejecución de la obra por parte de la contratista. Añade que, ya en fecha 23 de mayo de 2019 (fecha muy próxima a la finalización del plazo de ejecución contractualmente acordado), se trasladó mediante correo electrónico al jefe de obra de la contratista, el grave retraso respecto a la planificación inicialmente acordada por las partes. Se adjunta, como documento núm. 19, correo electrónico del promotor al jefe de obra de la entidad contratista. Añade, además, que constan numerosas actas de obra en las cuales la contratista ratifica la posibilidad de terminar a tiempo la obra, cuando, en la realidad, se terminó la ejecución el 30 septiembre de 2019, esto es, 4 meses después del plazo inicialmente previsto.

Expone que el importe de la penalización y los defectos deberá compensarse sobre la reclamación realizada por la demandante. Los alegados defectos se concretan en las obras realizadas en la cubierta, lo que, según se sostiene, supuso y sigue suponiendo un perjuicio constante para la promotora, al no haberse podido solucionar el defecto anterior, que provoca innumerables goteras que subsisten en la actualidad.

Por último, la demandada reconvino reclamando el diferencial de la compensación interesada en su contestación, y ello al amparo del art. 1101 del CC, en la cantidad que excediera de las facturas reclamadas por la contraparte.

A efectos de prueba de los daños y perjuicios, se anunció en la demanda la realización de un informe pericial técnico. Y se expuso que, pese a los estipulado en el 1101 del CC, considera que el cumplimiento in naturano puede prevalecer en el caso que nos ocupa, y ello por el deterioro de la relación existente entre las partes, lo que hace imposible que la demandante pueda ocuparse de nuevo de la ejecución de trabajos en la cubierta.

Por todo ello, la parte demandada terminó suplicando, respecto de la demanda principal, los pronunciamientos siguientes:

? "I. Se desestime íntegramente la demanda presentada por la demandante con expresa imposición de costas.

? II. Se acuerde la COMPENSACIÓN del importe que se arroja en el hecho Propio Primero y el importe que se desprenda de la pericial técnica anunciada en relación a las goteras, con el importe especificado en el petitum de la demanda, reclamándose el diferencial en demanda reconvencional que se formulará a continuación."

Formulando seguidamente la referida reconvención, en la que, con relación a los retrasos indemnizables, se exponía lo que, en esencia, seguidamente se transcribirá:

"De una mera visualización de la misma se desprende que los trabajos del primer, segundo y tercer contrato se terminaron el 30 de septiembre de 2019, fecha de la última certificación. A 22 de mayo de 2019, fecha de finalización de los trabajos de los primeros dos contratos faltaba por ejecutar un 28,55% de las partidas de la estructura y fachada y un 50,36% de las partidas de las habitaciones (lo que evidencia el clamoroso retraso en el que incurrió la demandante, sobre todo, por lo que respecta a las partidas de las habitaciones).

Por lo que respecta al retraso en las obras de cubierta, teniendo en cuenta que el plazo se estableció a 28 de junio de 2019 y, tomando como punto de referencia las certificaciones a partir del 30 de junio de 2019, se llega a la conclusión de que faltaba por ejecutar un 49,05% de las obras de la cubierta, es decir, prácticamente la mitad.

Siendo así las cosas, y tomando como punto de finalización de los trabajos la fecha de la última certificación, esto es, el 30 de septiembre de 2019, se cuantifican los siguientes días de retraso: A) Del primer y segundo contrato (estructura, fachadas y habitaciones) se computa un retraso de 30 días de junio, 31 días de julio, 31 días de agosto y 30 días de septiembre, esto es, un total de 122 días de retraso a razón de 6.000.-€ de penalización diaria = 732.000.-€ B) Del contrato de la cubierta se computa un retraso de 31 días de julio, 31 días de agosto y de 30 días de septiembre, esto es, un total de 92 días a razón de 6.000.-€ de penalización diaria = 552.000.-€.

La cláusula Quinta del contrato marco preveía dicha penalización por retraso, sin embargo, detallaba que el importe total de penalización por los mismos no podría superar el 10% del importe total de las obras contratadas, como consecuencia de dicha previsión contractual y, teniendo en cuenta que se contrataron obras por un total de 4.475.581,19.-€ la penalización máxima a aplicar en tal sentido a la contratista será de 447.558,11.-€, importe que deberá compensarse de la reclamación realizada por la demandante.

Con independencia de que dicho retraso se aprecia, como hemos dicho, de las certificaciones de obra emitidas, llama la atención el acta de obra de fecha 16 de abril de 2019 (a pocos días de la finalización del plazo de la obra del contrato 1 y 2) en la que se deja constancia de que Roca Borrás se compromete terminar las habitaciones para el día 22 de mayo de 2019, por lo que, la contratista pensó desde un inicio y casi ya al final del vencimiento del plazo, que el mismo, era asequible. Se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 24 acta de fecha 16 de abril de 2019.

A todo lo anterior, debe adicionarse que la contratista nombró a tres jefes de obra distintos durante el transcurso de las obras, iniciando la obra D. Edmundo, continuando la misma D. Pablo Jesús y terminándola D. Tomás; lo que provocó un período de adaptación de dichos técnicos a la obra.

A mayor abundamiento, resultó notorio un retraso demasiado prolongado en el tiempo de ciertas unidades de obra como el enfoscado de mortero e instalación de las carpinterías de aluminio, barandillas de vidrio no solar (correspondiente al primer contrato), así como se retrasó el pedido de ICÓNICO (grifería de la obra) con repercusiones directas en las fases de revestimiento de piedra para las partidas del segundo contrato. El suministro de piedra en paredes también causó incidencias al venir las piezas demasiado oscuras, obligando a separar material y devolver material. El pavimento de mármol en pasillos también sufrió retrasos de suministros. Ello, no son más que ejemplos de partidas que se demoraron en demasía, sin embargo, y en cómputo global, la totalidad de la obra se retrasó hasta el 30 de septiembre de 2019."

Seguidamente, con relación a los que considera como defectos en la ejecución de la obra, consideraba la actora reconvencional que "Dicho defectos derivaron de las obras realizadas en la cubierta lo que supuso y sigue suponiendo un perjuicio constante para la Promotora al no haberse podido solucionar el defecto anterior que provoca innumerables goteras.".Todo ello, precisando lo que se referirá en los puntos siguientes:

"Merece especial atención el supuesto desconocimiento que alega la contraparte en relación a las goteras que se ponen de manifiesto que provienen de la cubierta, más si se tiene en cuenta que en abril de 2019 ya se advirtió al jefe de obra de Roca Borrás de la existencia de goteras, e incluso a fecha de 13 de noviembre de 2019 por parte de la Propiedad se tuvo que volver a instar a Roca Borrás para que subsanara el defecto de las goteras. Tanto en el año 2020 como en el año 2021 continuaron los problemas con las goteras, llegando incluso a recibir varias quejas de clientes.

Se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 25 Los emails intercambiados con Roca Borrás en relación a la cubierta.

Se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 26 Informes sobre el estado de las goteras.

Se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 27 quejas de clientes.

Los perjuicios causados por la mala ejecución de la cubierta siguen siendo notorios incluso a fecha de hoy por lo que, y como consecuencia de la premura con la que esta parte ha tenido que contestar a la presente demanda, en virtud del artículo 337.1 de LEC se anuncia aportación de dictamen pericial técnico en el momento procesal oportuno, reiterándose la petición mediante el OTROSI pertinente de la demanda reconvencional, el cual tendrá por objeto el análisis desde el punto de vista técnico de las causas de la existencia de goteras y de otros daños, y el coste de su subsanación."

Finalmente, terminó suplicando que se tenga por formulada por "BELLA VEAU, S.L.", demanda reconvencional frente a la entidad mercantil "ROCA BORRAS, S.L." y, en su día, se dicte sentencia con los pronunciamientos siguientes:

? "A) Se declare el incumplimiento contractual de la demandante por los retrasos en la ejecución de la obra y los perjuicios ocasionados como consecuencia de una ejecución defectuosa de las obras realizadas en la cubierta.

? B) Se declare resuelto el contrato suscrito entre las partes de 22 de octubre de 2022 y sus adendas, así como el contrato en relación a la cubierta, como consecuencia del incumplimiento contractual de Roca Borrás SL.

? C) Se condene a ROCA BORRAS al pago del diferencial pertinente que arroje el informe pericial técnico que se aportará en el momento procesal oportuno y que se anuncia mediante OTROSÍ.

? D) SUBSIDIARIAMENTE, y en el negado caso de que el Tribunal no apreciara el cumplimiento por equivalencia solicitado en el pedimiento anterior se condene a ROCA BORRAS a ejecutar las subsanaciones y/o adiciones establecidas en el informe pericial técnico y de la forma en éste previsto, el cual se anuncia mediante el oportuno OTROSI.

? E) Se condene a ROCA BORRAS al pago de las costas procesales, así como los intereses previstos en la Ley 3/2004, además de los que se vayan devengando desde la interposición de la presente demanda."

SEGUNDO.-Opuesta la parte actora principal a las pretensiones de la reconvención en los términos que obran en autos, recayó sentencia en la primera instancia, hoy objeto de apelación, en la que se fijó el marco de debate en el art. 1544 del Código Civil ( CC), estableciendo los siguientes hechos como incontrovertidos, por remisión a la prueba documental aportada por las partes, a saber:

- "El 22.10.18 las partes suscribieron un contrato de ejecución de obra para la ampliación del hotel Aguas de Ibiza en el que se fijó como fecha de inicio de las obras el 29.10.18 y de finalización el 30.4.19 (ac. 5).

- En el contrato se establece como factor esencial la fecha de finalización en la que las obras deberán estar totalmente terminadas y en perfecto funcionamiento y con los correspondientes certificados y suministros, de conformidad con la oferta y presupuesto y a satisfacción de la propiedad.

- Ambas partes acuerdan establecer la penalización a cargo del contratista en caso de incumplimiento del plazo (punto 3 de la cláusula), a razón de 6000 euros por cada día natural de retraso en el plazo final. No obstante esta penalización no se aplicará en caso de que los trabajos pendientes de ejecutar no sean impeditivos de la recepción de la obra por parte de la propiedad, y siempre que no afecten a la operatividad del funcionamiento del establecimiento el 1.5.19. La penalización total no podrá superar el 10% del importe total de las obras contratadas. La penalización señalada no será de aplicación para aquellas unidades de obra que no sean objeto del contrato.

- El 7.2.19 las partes suscriben una adenda al contrato de 22.10.18 respecto de los acabados de las habitaciones. El planing de finalización de todos los trabajos contratados para ejecutar la ampliación del hotel se establece para el 22 de mayo de 2019. Posteriormente también se encarga a la actora trabajos en la cubierta preexistente en una de las alas del hotel, que consistieron en la construcción de una piscina e impermeabilización.

- Por email de 27.2.19 el encargado de la demandante se dirige a la demandada comunicando que "después de revisar con varias empresas las instalaciones existentes en cubierta, y debido al estado de deterioro en que se encuentran, ROCA BORRAS no se puede responsabilizar de la manipulación y reposición parcial de dicha instalación, ni de la ejecución de la impermeabilización bajo las tuberías, ROCA BORRAS aconseja la sustitución total de dicha instalación. La fecha estimada para dicha reposición la sabré durante el día de hoy. Tal como he informado anteriormente la fabricación de la piscina esta en marcha, para garantizar su ejecución en los plazos previstos, igualmente para el próximo 11 de marzo esta confirmada la entrada en obra del equipo que realiza el refuerzo de fibra de carbono, para entonces se necesita que este retirada la instalación de cubierta afectada. Necesito instrucciones de como proceder y confirmación expresa para acometer los trabajos". (ac. 10).

- El 9.4.19 la demandada publica en la edición del Hosteltur que estrena 32 nuevas habitaciones tras una renovación de 6M (ac. 26).

- Desde el mes de abril aparecen comentarios de clientes del hotel en la web de Trirpadvisor así como en redes sociales (ac. 27 y 28).

- El 31.10.19 se firmó el acta de recepción de las obras, en la que se manifiesta por las partes "que las obras quedan recepcionadas con reservas con fecha 30.8.19". El contratista deja expresa constancia que los trabajos pendientes de subsanar indicados en el anexo I se ejecutaran al finalizar la temporada estival a partir del 29 de octubre de 2019."

Expuestos así los hechos controvertidos e incontrovertidos, la sentencia procedió a dar paso a la valoración de la prueba practicada, tratando separadamente las dos principales causas de oposición: el retraso en la obra y su relevancia; los alegados defectos de ejecución y, en su caso, la procedencia de la compensación de las cantidades que resulten a favor de la promotora por los citados incumplimientos de la actora.

Todo lo cual terminó con una estimación de la demanda principal y una desestimación de la reconvención, y ello en base a los motivos que, en esencia, se transcribirán por la Sala en los puntos siguientes, comenzando por las razones relativas al pretendido retraso en el plazo de entrega de la obra.

? "En este punto debemos partir de que la obra se recepcionó el 30.8.19, tal y como se refleja en la correspondiente acta firmada por las partes, de lo que se infiere que efectivamente hubo un retraso en la finalización de los trabajos, pues estaba pactada su terminación el 30.4.2019. Ahora bien, la actora considera que dicho retraso carece de relevancia contractual dado que la penalización prevista para la demora en la entrega no se aplicaría siempre que no afectara a la operatividad del funcionamiento del establecimiento el 1.5.19, y este fue abierto al público ya en el mes de abril de 2019. En cualquier caso la actora achaca el retraso a la propia demandada, por existir un gran número de precios contradictorios y falta de definición en el proyecto.

? Así las cosas, dado que con independencia de quien fuera el responsable de tal demora, esta no puede conllevar penalización en el supuesto indicado en la estipulación 5.3 del contrato, que es lo que aquí se reclama por medio de compensación, procede resolver primero acerca de si concurre o no dicha condición excluyente de la penalización. Para determinar esta cuestión contamos por una parte con la documental aportada por la actora, de la que se infiere que en el mes de abril ya había abierto sus puertas el hotel. Así ha de entenderse efectivamente de los comentarios de los clientes en aplicaciones del sector como Tripavistor, ya que estos comentarios solo pueden responder a que han hecho uso de las instalaciones a la fecha de su publicación en la referida aplicación de reservas.

? Por otra parte la testigo Dª Sofía ha declarado que el hotel abrió sus puertas, al menos en la parte antigua, en el mes de abril, y que las nuevas habitaciones se entregaron en el mes de junio. Si bien dicha testigo ha sido tachada por tener dependencia de la demandada, como directora comercial del grupo, no existen motivos para dudar de su declaración, pues ha resultado objetiva dado que ha declarado de forma que no es coincidente con la versión que sostiene su empleadora. Si bien la citada testigo ha indicado que aunque el hotel abrió, no fue a pleno rendimiento, ello no excluye la concurrencia de la causa eximente de la penalización, pues lo cierto es que en el mes de abril la hostelería en Ibiza no esta precisamente a pleno rendimiento como es público y notorio, sino que va incrementándose conforme avanza la temporada.

? A todo lo anterior se añade otro dato muy relevante, como es que en el acta de recepción de las obras en el mes de agosto no se haya hecho siquiera mención a la supuesta demora que se produjo, ni a su incidencia en la apertura de las instalaciones, a pesar de que la aceptación de la obra por la propiedad se hizo con reservas de las que se dejó expresa constancia, las cuales quedaron circunscritas exclusivamente a los trabajos pendientes de subsanar.

? Llegados a este punto la conclusión que alcanzamos es que concurre la causa de inaplicación de la penalización, por lo que no procede acceder a la compensación interesada."

Seguidamente, la sentencia analizó los pretendidos defectos de ejecución relacionados con la cubierta y las humedades, considerando que, para dirimir esta cuestión, resultaba imprescindible disponer del informe de especialistas, dado que, para ello, se requieren conocimientos técnicos en la materia. A tal efecto, la resolución atacada partió de la base de que contamos con las manifestaciones de los arquitectos y arquitectos técnicos que han declarado como testigos-peritos en la vista, así como con el anexo al informe pericial aportado por la demandada (ac. 170 y 171) , que ha sido confeccionado por el arquitecto D. Romulo, cuyo objeto son, en la parte que aquí interesa, las causas de las humedades de la cubierta. Ámbito probatorio que la sentencia analizó sobre la base de las declaraciones de los testigos peritos, destacando las manifestaciones de D. Tomás, arquitecto técnico y jefe de obra por cuenta de la actora; D. Carlos, arquitecto técnico que asumió la dirección de ejecución y coordinación de la seguridad; el arquitecto proyectista y director de las obras, D. Santiago, y el informe pericial confeccionado por D. Romulo. Todo ello, concluyendo en lo que se dirá:

? "..., a la vista de todo lo expuesto en relación a la problemática de la cubierta, no podemos afirmar con certeza que las humedades por las que se reclama sean imputables a la ejecución de la impermeabilización por parte de la contratista.

? Más bien contrario, lo cierto es que existen serias dudas acerca de la procedencia u origen de las humedades que se aprecian en el informe pericial, toda vez que no se ha hecho prueba de estanqueidad a la piscina, a lo que se suma el hecho acreditado de que en la cubierta en que se están produciendo las humedades se reinstalaron las mismas tuberías que fueron levantadas para impermeabilizar, a pesar de que estos elementos o conductos ya eran antiguos y por tanto podrían tener fugas.

? Lo anterior se ve reforzado por otro indicio exculpatorio de la responsabilidad que se atribuye a la actora en su condición de contratista, como es el hecho de que esta hubiera advertido a la promotora del estado de las citadas conducciones de agua antes de acometer sus trabajos, tal y como consta en el email de 27.2.19, en el que la actora le comunica textualmente que "después de revisar con varias empresas las instalaciones existentes en cubierta, y debido al estado de deterioro en que se encuentran, ROCA BORRAS no se puede responsabilizar de la manipulación y reposición parcial de dicha instalación, ni de la ejecución de la impermeabilización bajo las tuberías, ROCA BORRAS aconseja la sustitución total de dicha instalación"."

En consecuencia, la sentencia desestimó la demanda reconvencional en cuanto a la reclamación de daños y perjuicios, al entender que no había quedado debidamente acreditada la responsabilidad de la actora por las humedades.

Finalmente, en relación con los problemas de anclaje que presentarían las mamparas de las duchas de las habitaciones, la sentencia consideró que, según refiere el informe pericial del Sr. Romulo, al no haberse cuantificado su importe, no se podía valorar su alcance ni su significación en el conjunto de la obra.

En consecuencia, en primera instancia se estimó la demanda principal y se desestimó la reconvención, y, en cuanto al principal concedido en la demanda, se consideró que, conforme se solicitaba, resultaba de aplicación la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; por lo que se estimó la cantidad reclamada por este concepto, al no haber sido impugnada su liquidación hasta el 7.7.22 y respecto del principal a que asciende la demanda.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Reitera, la representación procesal de la parte demandada principal y actora reconvencional, ahora parte apelante, sus consideraciones sobre los retrasos significativos que, a razón de 6.000 € al día, son susceptibles de reclamación merced a la cláusula penal; así como los defectos de humedades y filtraciones. Denuncia, asimismo, las que considera obstaculizaciones de la Juez en las declaraciones de los testigos peritos de la apelante, entendiendo que ello constituye una infracción del derecho de defensa.

Así las cosas, si bien la apelante no cuestiona la realización de los trabajos facturados, pero subraya que la fecha de cierre de las obras era el 30 de abril de 2019, cuando, sin embargo, el 30 de septiembre de 2019 todavía se estaban facturando partidas del contrato de 2018. Recuerda, asimismo, que en una adenda posterior, para acabar el 22 de mayo de 2019 se encargaron a la actora los acabados de las habitaciones nuevas realizadas con la rehabilitación del hotel.

Respecto de la obra de la cubierta, afirma que el documento número 6G, si bien no fue suscrito, las obras referidas las hizo la actora, finalizando el 30 de septiembre de 2019 en lugar del 28 de junio de 2019; debiendo aplicarse las penalizaciones derivada del contrato marco de 2018 (cláusula 5ª).

Con relación al, pretendido de adverso, funcionamiento del Hotel en abril de 2019, para lo cual se remite la contraparte a comentarios en la Web por parte de clientes, recuerda la apelante que las obra solo afectaban a un parte el Hotel (32 habitaciones nuevas -pág. 15 del recurso de apelación), y, si bien la Sra. Sofía dijo que el hotel abrió (extremo no cuestionado), pero lo cierto es que la habitaciones de nueva contratación no se entregaron hasta agosto, retraso que, según afirma la apelante, perjudicó globalmente al Hotel, añadiendo que la recepción lo fue, con reservas, el 30 de agosto de 2019.

Respecto del tema de los nuevos trabajos y la identificación de los aspectos del proyecto, así como los llamado precios contradictorios; sostuvo que esto no justificó el retraso y que el propio de profesional de la actora, Jefe de obra Sr. Tomás, no concreto qué partida de precios contradictorios habría generado el retraso. Insiste en que, conforme a lo acordado en el contrato, la penalización por retraso, al ser máxima del 10%, alcanza la suma de 447.558 € a compensar con los precios reclamados.

Asimismo, respecto de la falta de definición de la obra como generadora de retrasos, afirma que esta fue negada por el Arquitecto, y se remite a la testifical del empleado de "INDALTEC", encargado de las instalaciones.

Nuevamente respecto de las humedades, recuerda que: "la prueba que desde un inicio aportó esta parte en las actuaciones para constatar la existencia de humedades. Consta en autos como Doc. 25 de la contestación a la demanda correo electrónico mandado por Carlos (Dirección facultativa) de 23 de abril de 2019 en el que se advertía que habían aparecido goteras en las habitaciones ocupadas por huéspedes y se emplaza a Roca Borrás a subsanar las deficiencias en la impermeabilización. Tal correo tiene una única interpretación posible y es que en abril de 2019, esto es, iniciadas las obras en cubierta, ya se habían detectado problemas en la impermeabilización realizada por la contratista. Es evidente pues, que desde un inicio la causa residía en la ejecución de ROCA BORRAS, SL., puesto que los defectos se pusieron de manifiesto precisamente tras dar inicio a las actuaciones de la misma.".

Con relación al hecho de que la sentencia de instancia no aprecia el nexo de causalidad entre las obras ejecutadas por la constructora actora y las humedades existentes, hace referencia al emailenviado por D. Estanislao (jefe de zona de "Roca Borras, S.L."), en el que se manifestaba que "ROCA BORRAS" no se haría responsable de la manipulación y reposición parcial de las instalaciones de cubierta ni de la ejecución de la impermeabilización bajo las tuberías. Afirmando la apelante que: "..., este correo electrónico es de 27 de febrero de 2019, esto es, cuando la contratista empezó a ejecutar la cubierta tal y como estaba presupuestada en un inicio. Atendiendo a tal extremo se tuvieron que reformular las obras a acometer en cubierta, lo cual es importante si se tiene en cuenta que dicho email lo fue en el marco de la contratación del presupuesto aprobado de cubierta de 14 de febrero de 2019 tal y como se desprende del Doc. 6 A de la demanda, el cual tenía un importe de 690.095,16.-€ frente a los 1.145.768,06.-€ que finalmente se acordaron en abril de 2019 según Doc. 6F de la demanda. El incremento del presupuesto precisamente lo fue con el único pretexto de dar cobertura a las consideraciones de ROCA BORRAS hasta tal punto de doblarse el presupuesto inicialmente previsto en febrero."

Consecuentemente, la recurrente considera que lo anterior demuestra cómo, dicho correo electrónico, motivó que las partes suscribieran un nuevo presupuesto posterior, que abarcaba las actuaciones necesarias para acometer con seguridad las obras en cubierta, y sin que exista comunicación alguna a partir de abril de 2019 (fecha de acuerdo del presupuesto final de cubierta), en la que se eluda de responsabilidad a Roca Borrás. Por lo que concluye que "El correo electrónico en el que se apoya la contraparte y así mismo la Juzgadora para no hacer recaer las responsabilidades en la contratista no es más que un acto unilateral y anterior de esta última."

En dicho sentido, y si bien la impermeabilización bajo las tuberías e instalaciones podía generar dificultades para la contratista, la apelante refiere que: "No obstante, con independencia de dicha dificultad, fue la propia contratista quien presupuestó de esta manera la obra en la primera versión del presupuesto aprobado para la cubierta. Precisamente por esta razón, en febrero de 2019, el Sr. Estanislao advirtió sobre la necesidad de manipular dichas instalaciones y de impermeabilizar la zona bajo las tuberías, ya que existía el riesgo de que, durante la ejecución de la impermeabilización, pudieran producirse daños en dichas tuberías.".

Finalmente, la recurrente afirma que existe una incongruencia por omisión en cuanto a los defectos en las mamparas, puesto que, teniendo en cuenta que lo que ejecutó "ROCA BORRAS, S.L." fueron 32 habitaciones con su respectivo baño, la cuantificación de dicho defecto de ejecución será el resultado de multiplicar los 566,66 € aducidos por el técnico, por las 32 habitaciones, esto es, 18.133,12.-€. Por lo que afirma que, en tal omisión, se incurrió a la hora de no abordar tal defecto en sentencia, debiéndose tener en cuenta dicho extremo en segunda instancia a los efectos de adicionar tal importe al derecho de crédito que ostenta "BELLA VEAU, S.L." frente a la entidad "ROCA BORRAS, S.L.".

Por todo ello, terminó suplicando que la Audiencia Provincial realice los pronunciamientos siguientes:

"a).- Se estime el recurso revocando la Sentencia de Primera Instancia, declarando haber lugar al derecho de crédito aducido por BELLA VEAU, SL., sustentado en el incumplimiento del contrato por la contratista como consecuencia del retraso de la obra ejecutada en aplicación de la cláusula quinta del contrato suscrito en octubre de 2018, debiéndose compensar del importe reclamado por ROCA BORRAS el importe objeto de la aplicación de las penalizaciones (447.558,11.-€).

b).- Se estime el recurso revocando la Sentencia de Primera Instancia en cuanto a la demanda reconvencional planteada por esta parte en cuanto a los defectos de ejecución aducidos en la pericial presentada por BELLA VEAU SL., debiendo condenar a ROCA BORRAS SL., al pago de 576.307,66.-€ que es el resultado de decrecer de la cuantía que ésta última adeuda a BELLA VEAU SL., (1.156.445,12.-€ importe que deriva de la cuantificación de la subsanación de la piscina y de la cuantificación de la ejecución de las mamparas de las duchas tal y como se establece en la pericial) el importe solicitado por ROCA BORRAS, SL., en la demanda rectora.

c).- Subsidiariamente, y en el negado caso de que la Sala no apreciara el cumplimiento por equivalencia solicitado en el pedimiento anterior se condene a ROCA BORRAS a ejecutar las subsanaciones y/o adiciones establecidas en el informe pericial técnico y de la forma en éste previsto.

d).- Se condene a ROCA BORRAS al pago de las costas procesales, así como los intereses previstos en la Ley 3/2004, además de los que se vayan devengando desde la interposición de la presente demanda."

Por su parte, la representación procesal de la apelada destacó, en el escrito de oposición a la apelación, que la obra se contrató por fases (concretamente tres), y que los actos propios de la contraparte evidencian que el proceder de la actora fue correcto, al no existir entonces quejas, pese a la ahora pretendida esencialidad del plazo de entrega. Afirma, en tal sentido, que el plazo de ejecución de la obra se prorrogó del 30 de abril de 2019 al 22 de mayo de 2019, y que ahora se pretende que la obra no se había terminado en septiembre, cuando obra un acta en el que se reconoce la recepción en agosto de 2019. Afirma que, del doc. núm. 21 en las dos últimas páginas, se deriva que se reconocía que las habitaciones nuevas fueron entregadas el 9/7/2019 en su integridad.

Destaca que, según se deriva del documento nº 20: "La primera respuesta dada por la demandada en enero de 2020 (es decir, prácticamente transcurridos cinco meses desde la recepción de las obras), al reclamar ROCA BORRAS el pago de las facturas líquidas, vencidas y exigibles, no fue su negativa al pago por compensación (como ahora pretenden) sino que la justificación dada al retraso en el pago fue la falta de tesorería. En efecto, la "excusa" dada por la demandada ante el requerimiento informal del pago adeudo fue que aún no disponían del Certificado Final de Obras, y que hasta que no dispusieran de dicho certificado el banco no desbloqueaba el préstamo para la liquidación de la obra. Ninguna alusión a retraso se hizo de forma espontánea de contrario, transcurridos 5 meses desde la recepción de las obras... ninguna alusión a retraso/perjuicio se hizo en aquél momento, a pesar del tiempo transcurrido desde la finalización de las obras."

Destaca también, con cita del documento 22, que, trascrito un año desde la anterior comunicación, y a resultas del concurso de "ROCA BORRAS, S.L.", por parte de la administración concursal se remitió nuevo requerimiento de pago, esta vez incluyendo en el mismo las retenciones vencidas (190.334,53 €). Y la respuesta se excusaba en los retrasos. Considerando la apelada que lo relevante es que en ninguna de aquellas comunicaciones (en las que incluye la notarial), se hizo alusión alguna a la existencia de defectos; extremo que considera trascendente si atendemos a que la propia recurrente defiende que los defectos han existido desde incluso antes de finalizarse la obra.

Con relación a su falta de responsabilidad en el retraso, analiza sucintamente los motivos del retraso, reiterando la falta de definición del proyecto y/o información necesaria para la ejecución, así como los cambios sustanciales, todo lo cual condicionó los plazos. Destacando al respecto la apelada la trascendencia de dichos cambios en la evolución de la obra. Todo lo cual alegó, en esencia, sobre la base de las razones que se transcriben seguidamente:

? "Fueron de tal entidad estos cambios posteriores a la ADENDA 1, realizados en el proyecto durante la ejecución de la obra que, si bien no constituyeron un cambio sustancial, sí que condicionaron su evolución y plazos, y para tener una idea fotográfica de dicha afectación, baste comprobar cómo del presupuesto inicial, se practicaron modificaciones por importe total 663.877,17 €, de los cuales 491.439,09 € fueron precios contradictorios solicitados durante la ejecución de las obras, que se compensaban con otros trabajos previamente presupuestados una vez ya iniciada la obra (con todos los cambios que ello supone a nivel organizativo y logístico), y los restantes 172.438,08 € fueron un exceso del importe presupuestado, a resultas también de mayor demanda de trabajos."

En base a todo ello, se remite a la conclusión alcanzada por el perito Sr. Carmelo, en la que se justifica la dilación a la ejecución, incluido lo afirmado por dicho perito en el acto de la vista (minuto 2.36.00): la mayoría de los precios contradictorios requieren más tiempo: dar de baja lo anulado, encargar lo nuevo, requiere tiempo de gestión, además la propiedad tiene que validarlo. Considera la apelante que dicha explicación se basa en una cuestión de pura lógica (sana crítica), y que dicha conclusión "contrasta con la del perito de la demandada Sr. Romulo, que se pronunció en sentido totalmente inverso, negando toda justificación al más mínimo retraso de la constructora y, a pesar de ello, reconociendo en posible retraso de dos semanas. Sin embargo, si bien en el acto del juicio llegó a mantener que la sustitución de materiales no implica mayor tiempo de ejecución (minuto 3.09.40), al preguntársele si había valorado al determinar el retraso derivado de los cambios expuestos, las demoras que comportaba hacer un pedido nuevo de materiales, y los plazos de entrega de estos (que, si normalmente no son inmediatos, estando la obra además en Ibiza, ello comportaba una demora superior), sorprendió el perito contestando que no había tenido en cuenta las el retraso en la petición de los materiales (minuto 3.17.10)."

Respecto de los defectos que llevaron a la demandada a interponer una demanda reconvencional, considera la recurrida que idéntica resolución desestimatoria deberá de recaer; y niega la pretensión de la adversa "de generar confusión respecto a dicha cuestión, refiriéndose a una certificación nº 5 en la que consta como precio contradictorio el concepto "CLIMATIZACIÓN (DESMONTAJE Y MONTAJE CUBIERTA Y PICAJE DE 4 TUBOS)". Esta partida no va referida a las tuberías comentadas por el testigo, y que son las que nos ocupan, por cuanto es un hecho incontrovertido que las mismas no se quitaron, lo que dificultó precisamente la impermeabilización por debajo. Además, es una cuestión de pura lógica que si en la cubierta había dichas tuberías de fan cold del hotel, no eran 4 TUBOS...".

Destaca la apelada que "..., si bien parte de las instalaciones preexistentes pudieron retirarse e incluso reponerse parcialmente, nadie absolutamente nadie, hizo caso al mail de ROCA BORRAS exonerando a ROCA BORRAS de cualquier responsabilidad en la impermeabilización de las instalaciones deterioradas y preexistentes, que ya habían previamente tenido fugas y que ellos mismos tuvieron que parchear. Como solución ROCA BORRAS proponía su necesaria sustitución íntegra, opción que fue descartada de contrario, imaginamos que por una cuestión de coste, pretendiendo ahora que sea ROCA BORRAS la que pague dicho "ahorro". En definitiva, entendemos que pechando sobre la actora reconvencional (217.2 LEC) la carga de probar sus pretensiones, y teniendo además el más absoluto dominio del hecho para practicar cuantas pruebas resultaran necesarias para dicha acreditación (217.7 LEC) , nada se ha hecho precisamente por la conciencia que se tiene de que el origen de dichas filtraciones es ajeno al actuar de ROCA BORRAS. Asimismo, por ello y por consecuencia, tampoco procederá imputar a esta los daños ocasionados por las filtraciones en los falsos techos de las habitaciones que, por un lado, tampoco constan cuantificados y, por otro, la propia inactividad de la demandada en cuanto a su reparación, ha comportado unos deterioros que tampoco serían asumibles por ROCA BORRAS, SL."

Con relación a las mamparas, afirma la apelad que "En primer lugar sorprende que ahora se cuantifique en el recurso un supuesto defecto en las mamparas, cuando el propio perito reconoció en sede judicial no haber cuantificado dicho defecto ... (minuto 3.03.00), ni los daños por goteras ni los techos de pladur... En todo caso, en lo que se refiere a las mamparas, entiende esta parte que no ha quedado probado que dicho aludido como defecto, sea imputable a ROCA BORRAS, por cuanto la Dirección Facultativa visó y aprobó su colocación."

Destaca, en su conclusión, que los pretendidos defectos y daños fueron reclamados, por primera vez, mediante la demanda reconvencional fechada en noviembre de 2022, y llama la atención sobre el hecho de que: "...transcurridos tres años desde la finalización y recepción de las obras, por parte de BELLA VEAU, SL, jamás se hubiera ni requerido a ROCA BORRAS para su subsanación, ni denunciado la existencia e imputación de los mismos. Ello no redunda en la improcedencia de la reclamación que nos ocupa y en la conciencia que tiene la adversa de que las causas de las mismas, por activa (reducción de costes) o por pasiva (culpa in eligendo de la dirección facultativa) son de su única responsabilidad."

Por lo expuesto, terminó suplicando que la Sala dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación y confirme la sentencia de instancia, imponiendo las costas a la parte apelante.

CUARTO.-En dicho escenario apelatorio y comenzando con lo relativo a los retrasos y la pretendida rebaja que, en el no cuestionado crédito de la actora principal, sostiene la apelante sobre la base de la aplicación de la cláusula penal, aprecia la Sala que el informe pericial de la demandante (elaborada por el Arquitecto D. Carmelo) explica las razones por las cuales tales retrasos no resultarían imputables a la Constructora, exponiendo en sus conclusiones que, en lo que se refiere a la parte del análisis de los contratos: "Hubo una mayor contratación de obra que la que reflejan los tres contratos antes referenciados. En consecuencia, de acuerdo con la lectura pormenorizada de los 3 contratos y comprobado que la obra no se ajustó a los criterios, reiteradamente expuestos, de "precio cerrado a tanto alzado", por ser superior el importe final facturado al que consta en los contratos por un total de 172.438,08 €, se justifica que hubo mayor contratación de obra que supuso, cuando menos, el retraso en la entrega de la obra de 90/100 días.".

Por otro lado, en el apartado correspondiente a las certificaciones, dicho perito destaca que: "B1.- Hay 34 partidas nuevas ejecutadas por ROCA BORRAS, respecto a un total de 63 partidas, realizada por orden y en conformidad con la propiedad. (Ver punto 5.1.1, 5.1.2 y 5.1.3 de esta pericial). B2.- Las nuevas partidas apoyan la tesis de que la obra fue mayor de la contratada inicialmente. No hay ninguna duda sobre su existencia y así lo ha recogido el apartado correspondiente a las certificaciones de las habitaciones donde quedan reflejados de manera inequívoca. (Ver punto 5.1.5 de esta pericial). B3.- Los correos acreditan lo expuesto, (ver anexo 4). Ejecución de obra con falta de definición y continuos cambios sobre la marcha, tardanza en responder a cuestiones vitales para su correcta ejecución, más contratación reconocida documentalmente y no prevista, que impidieron a Roca Borras cumplir con el calendario inicialmente pactado. Todo ello en base a la omisión de información o modificación de órdenes por parte de la propiedad.".

A ello añade el citado profesional, en el apartado "C", que la actora, "Roca Borras, S.L.", no fue el contratista principal de los trabajos, ya que la propiedad contrató una parte importante de estos a ejecutar a terceros. En base a ello, considera que, en definitiva: "no se puede exigir un plazo de entrega concreto por cuanto ha existido una modificación de las condiciones del contrato, con el agravante añadido de que se le encargan más trabajos de los contratados y depende de otros industriales que no son los propios."

En consecuencia, finalizó su informe refiriendo que las indefiniciones expuestas, los precios contradictorios y la obra nueva no prevista decidida por la propiedad, hace que esté justificada la demora en la entrega del final de obra, puesto que la fecha de entrega de la misma, no dependió ni del actuar de la Constructora, ni de la mano de obra destinada, ni del ritmo de trabajo, ni de cuantas atribuciones le fueron encargadas.

Sin embargo, la pericial de la parte demandada, realizada por el Arquitecto D. Romulo, viene a exponer lo contrario, ya que, en cuanto al punto "1", relativo al análisis de los precios contradictorios contratados y los adicionales de obra, afirma que, tras el análisis de los precios contradictorios y adicionales de obra contratados durante el transcurso de la obra, así como de la documentación técnica de la misma (certificaciones, presupuestos, etc.): "no se comparten las justificaciones que se desprenden de la lectura del dictamen pericial de contrario al desprenderse, de una lectura del Punto 1 del presente dictamen, que la cuantía de precios contradictorios y adicionales de obra no es tanto como pretende esgrimir la contraparte y el tiempo de ejecución utilizado para la constructora no fue en absoluto justificado. Además, algunos de los precios contradictorios no se llegaron a certificar y otros comportaban necesariamente menor plazo de ejecución que la partida inicialmente contratada. La existencia de precios contradictorios en el supuesto que ahora nos ocupa, no se debía a una falta de definición del proyecto."

En cuanto al punto "2", relativo a la incidencia y repercusión en la obra a ejecutar, afirma asimismo que: "No se considera justificado el tiempo de ejecución que llevaron los diferentes trabajos realizados a lo largo de la obra".

Respecto del punto "3", correspondiente al análisis de la duración o tiempo medio habitual de ejecución de los mismos, afirma que: "Respecto a la justificación dada por el perito de la parte demandante y de acuerdo con el libro de precios de la construcción editado por el Colegio Oficial de Arquitecto técnicos y Aparejadores de Mallorca de fecha de 2019 los plazos de ejecución de las partidas indicadas (tres de las cuatro) superan en 40% el tiempo de ejecución. El mencionado libro de precios de la construcción se aplica en este supuesto por ser un sustento técnico en cuanto al rendimiento debido en obra."

Finamente, respecto del punto "4", se remitió a las conclusiones del anexo, relativo al informe de piscina y cubierta, y consideró que "No procede el retraso generado en la finalización de los trabajos realizados. Se establece un posible retraso de dos semanas."

Contexto pericial en el que, si bien finalmente hemos visto que el perito de la demandada concede un retraso de dos semanas, sin embargo, la Sala tiene que analizar dicha cuestión no solo sobre la base de las periciales, que, como hemos visto, son contradictorias, sino también con relación al resto de la prueba obrante en autos.

Y, en dicho sentido, se observa por el Tribunal que, incluso prescindiendo del argumento judicial de instancia en orden a entender que el Hotel abrió en abril, y que, en consecuencia, no estaríamos en el caso de la aplicación de la cláusula penal del punto 5º del contrato -puesto que, tal y como afirma la apelante, las obras afectaron solo al ala nueva ampliada del Hotel, por lo que lo que habría abierto en abril habría sido el resto-. Sin embargo, el que no ha sido desplazado es el otro argumento judicial, cual es el hecho de que la obra se recepcionó el 30.8.19, tal y como se refleja en la correspondiente acta firmada por las partes, de lo que se infiere que, efectivamente, hubo un retraso en la finalización de los trabajos, pues estaba originalmente pactada su terminación el 30.4.2019, no obstante, si dicho retraso hubiera tenido la grave relevancia contractual en orden a justificar una penalización como la prevista para la demora en la entrega, en tal caso no se explica que, al tiempo de la recepción, no se hubiera hecho reserva alguna al respecto; cuando, sin embargo, sí se hicieron otras reservas relativas a remates por ejecutar.

Tal ausencia de toda reserva respecto de una eventual dilación responsable en la entrega, debilita la posición procesal de la parte demandada principal y actora reconvencional, y confiere credibilidad a la pericial acompañada a la demanda, en orden a entender que los incrementos y modificaciones incorporadas sobre la marcha impedían e impiden atribuir responsabilidad a la actora en lo concerniente a la no entrega en abril, lo que, en definitiva, también es causa de exclusión de la cláusula penal en la redacción dada en el punto 5º del contrato.

Por todo ello, tal demora no puede conllevar la penalización del supuesto contractual indicado en la estipulación 5.3, que es lo que se reclama por medio de compensación, por concurrir la causa de inaplicación de la penalización. Por lo que no procede acceder a la compensación interesada.

QUINTO.-Entrando ya a conocer de los pretendido defectos en la ejecución de la cubierta, llama la atención a la Sala el hecho de que la parte demandada en reconvención, pretenda excluir su responsabilidad alegando que, si bien parte de las instalaciones preexistentes en la cubierta pudieron retirarse e incluso reponerse parcialmente: "..., nadie absolutamente nadie, hizo caso al mail de ROCA BORRAS exonerando a ROCA BORRAS de cualquier responsabilidad en la impermeabilización de las instalaciones deterioradas y preexistentes, que ya habían previamente tenido fugas y que ellos mismos tuvieron que parchear. ...".Manifestación en la que parece no tenerse en cuenta que, desde el momento en que la Constructora vino a admitir que algunas instalaciones preexistentes en la cubierta pudieron retirarse o incluso reponerse, y habida cuenta de que, en definitiva y especialmente, aceptó la responsabilidad de la ejecución de las labores de impermeabilización de la cubierta, no puede ahora ir en contra de sus propios actos y pretender que no tiene responsabilidad porque no le hicieron del todo caso, puesto que, al aceptar la ejecución de la obra de impermeabilización, se hizo responsable del resultado de la misma.

Por ello, la demandada en reconvención no puede pretender escudarse en que la solución que proponía "ROCA BORRAS, S.L." era la "necesaria sustitución íntegra"de las instalaciones preexistentes, habiendo sido dicha opción descartada de contrario por cuestiones de costes. Puesto que "ROCA BORRAS, S.L." aceptó la ejecución en los términos propuestos por la Promotora, y, por lo tanto, es responsable del buen fin de la misma.

Por otro lado, afirma la apelada que "pechando sobre la actora reconvencional (217.2 LEC) la carga de probar sus pretensiones, y teniendo además el más absoluto dominio del hecho para practicar cuantas pruebas resultaran necesarias para dicha acreditación (217.7 LEC) , nada se ha hecho precisamente por la conciencia que se tiene de que el origen de dichas filtraciones es ajeno al actuar de ROCA BORRAS.".Cuando, en la consideración de la Sala, y más allá del hecho, reprochado por la apelada, de que el perito Sr. Romulo no realizara pruebas de estanqueidad para comprobar la eventual existencia de pérdidas en la piscina -por lo que la apelada sostiene la falta de acreditación del verdadero origen de las humedades-, sucede que, como quiera que en el suplico de la demanda reconvencional se solicita, expresamente, en su apartado "A", que se declare el incumplimiento contractual de la demandante por "los perjuicios ocasionados como consecuencia de una ejecución defectuosa de las obras realizadas en la cubierta",y habida cuenta de que la responsable de la ejecución de la cubierta era "ROCA BORRÁS, S.L." y, además, están probadas en autos las humedades bajo la cubierta, cabe presumir que la ejecución es incorrecta al hallarnos en el marco de un contrato de arrendamiento de obra de construcción, en el que, al tratarse de un contrato de resultado, a la parte Promotora de la obra le basta con acreditar la existencia de un defecto constructivo -cual es la existencia de humedades bajo la cubierta-, para que sea la Constructora quien haya de acreditar su pretendida ausencia de responsabilidad.

Y, como quiera que dicha ausencia de responsabilidad no ha sido justificada en autos, pues, desde luego, no cabe invocar que ya advirtió de la necesaria sustitución íntegra de las instalaciones preexistentes sobre la cubierta, debe considerarse que "ROCA BORRÁS, S.L." es responsable de unas humedades que, por traspasar la cubierta, se debe interpretar que la ejecución de esta es incorrecta.

Y, en dicho sentido, cabe destacar que en la pericial de la parte actora reconvencional, en concreto en el Anexo a la misma, el perito manifestó que "El objeto de este anexo al informe pericial, es el de dictaminar las causas de las humedades por filtración en cubierta plana transitable como consecuencia de una ejecución defectuosa por parte de la empresa contratista".Y, seguidamente, en cuanto al el coste de la impermeabilización de la cubierta ejecutada con fecha de 2019, el perito considera que no se puede diferenciar entre las distintas certificaciones, por lo que, finamente, manifiesta que se estima un coste de 95 €/m2, y, habida cuenta de que la cubierta cuenta con una superficie de 150,00 m2 (según planos), el coste de la impermeabilización de dicha cubierta lo cifra en 14.250,00 €; partida a la que hay que adicionar el IVA, lo que alcanza la cifra de 17.242,50 €.

En consecuencia, la estimación del apartado "A" del suplico de la demanda reconvencional (en relación con el apartado "C") conlleva una condena a "ROCA BORRAS, S.L." al pago del citado importe, el cual se ha de compensar con la deuda de mayor monto que tiene "BELLA VEAU, S.L." con aquella, que alcanza la suma de 580.137,46 €. Lo que supone un saldo a favor de "ROCA BORRAS, S.L." de 562.894,96 €.

Todo ello, bien entendido que no cabe añadir a la suma reclamada en la reconvención los eventuales gastos de impermeabilización de la piscina, como parece pretender la apelante, porque, más allá de la falta de certezas al respecto a partir de la prueba obrante en autos, lo cierto es que no se contemplaban en el petitumde la demanda reconvencional, y, por lo tanto, toda concesión al respecto no encajaría en el principio rogatorio y de congruencia procesal. Bien entendido que el escrito rector del procedimiento es, para lo que nos ocupa, el escrito de demanda reconvencional.

Todo lo cual supone una estimación parcial de la reconvención, que conlleva, a la vez, la estimación parcial de la cifra reclamada en la demanda principal.

SEXTO.-Tal conclusión va a afectar, a su vez, al pronunciamiento relativo a la aplicación de los intereses de mora comercial devengados por el importe objeto de condena, que la actora pretendía fundar en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, siendo a la fecha de la demanda (07/07/2022) de 108.202,97 €; puesto que el artículo 6 de dicha norma legal los otorga cuando el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, cuando, en el caso de autos, ya hemos visto que existía un incumplimiento parcial por el que la Sala condena a "Roca Borras, S.L.".

Por lo tanto, el principal concedido a la parte actora principal, ascendente a 562.894,96 €, devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1100 y 1108 del Código Civil- y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Y ello pese a estimarse parcialmente la pretensión actora, puesto que, en materia de intereses moratorios, la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina anterior (contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985, entre otras muchas), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 17 de noviembre de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, entre otras). Este actual criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007, que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, y de 19 de mayo de 2008, entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado; sin que las del presente aconsejen la no aplicación de este criterio.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; mientras que las derivadas de la primera instancia por la demanda principal deben seguir siendo impuestas a la parte demandada principal, al estimarse sustancialmente la demanda de "ROCA BORRÁS, S.L.". Y, en cuanto a las costas devengadas en primera instancia por la reconvención, al ser esta parcialmente estimada en la partida compensable, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a tales costas reconvencionales de instancia. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cabe recordar, en cuanto a la sustancialidad y el pronunciamiento en costas, que como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

Todo ello, bien entendido que lo estimado respecto de la demanda principal es cualitativa y cuantitativamente susceptible de ser considerado como lo esencial o sustancialmente reclamado. Pudiéndose citar al respecto, asimismo, la sentencia nº 511/2013, de 18/07/2013 del Tribunal Supremo (el subrayado es añadido):

"El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada.Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001 , «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la representación procesal de la parte actora accionaba en reclamación del precio pendiente de pago derivado de la rehabilitación del Hotel Aguas de Ibiza, sobre el que se suscribieron una serie de contratos (el primero de ellos el 22/10/2018, pasándose seguidamente a concretar el resto), sosteniendo la actora que, al tiempo de la demanda, se le adeudaban las cantidades siguientes: 389.802,93 € por pendencia del pago de las facturas señaladas en autos; 190.334,53 € correspondientes a las retenciones practicadas (lo que suma hasta ahora un total de 580.137,46 €); más los intereses de mora comercial devengados por el citado importe objeto de condena, de conformidad con la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, los cuales capitalizó en la fecha de la demanda (07/07/2022) en un total de 108.202,97 €, sin perjuicio de los que se devengasen durante la tramitación del procedimiento y hasta el efectivo y total pago de la deuda. Reclamaciones todas ellas que fundó la actora, en esencia, los aspectos que seguidamente se transcribirán:

"1.1. Mi representada en su condición de CONTRATISTA y la demandada en la suya de PROMOTORA, en fecha 22 de octubre de 2018 suscribieron el Contrato de Ejecución de Obra de "Ampliación Hotel Aguas de Ibiza", que se adjunta al presente como DOCUMENTO Nº 1 y del que destacan:

_ Objeto: obras de ampliación del Hotel, relativas a FACHADAS, PASILLOS E

INSTALACIONES (Cláusula PRIMERA).

_ En este sentido destaca el COMPROMISO DE LAS PARTES de AMPLIAR los trabajos contratados respecto al INTERIOR DE HABITACIONES, EQUIPAMIENTO INTERIOR y VARIACIONES EN LA PLANTA CUBIERTA, ANTES del 30/12/2018.

_ Plazo: el inicio de las obras se acordó que fuera el 29 de octubre de 2018, acordándose igualmente como fecha de su finalización antes del 30 de abril de 2019 (Cláusula CUARTA).

_ Penalizaciones por retraso (6.000 €/día y hasta un límite del 10% del importe de las obras contratadas) que no sería de aplicación cuando los trabajos pendientes de ejecutar no fueran impeditivos de la recepción de la obra por parte de la propiedad y no afectara a la operatividad del funcionamiento del establecimiento el día 1/5/2019.

_ Precio: 2.340.320,29 € + IVA (Cláusula SÉPTIMA).

_ Forma de pago: en proporción a las obras ejecutadas y sobre la base de las Certificaciones mensualmente emitidas y aprobadas por la dirección facultativa, con

vencimiento a 30 días desde la fecha de la factura (Cláusula OCTAVA).

_ Práctica de retenciones del 5% sobre las certificaciones, hasta el acta de recepción sin reservas (Cláusula OCTAVA), con vencimiento a UN AÑO.

_ Reserva de la PROPIEDAD a realizar modificaciones o adiciones de unidades de obra a ejecutarse, condicionada a la revisión del presupuesto y al plazo de ejecución de las obras (Cláusula DUODÉCIMA). PACTO RELEVANTE A LOS EFECTOS DE LA PRESENTE DEMANDA.

_ Forma de procederse a la recepción de las obras (Cláusula DECIMOQUINTA).

1.2. El acta de replanteo y de inicio de las obras se suscribió por las partes finalmente en fecha 30 de octubre de 2018, como así se acredita mediante el acta en cuestión adjunta al presente como DOCUMENTO Nº 3.

1.3. En fecha 7 de Febrero de 2019 se suscribió por ambas partes una denominada "ADENDA 01" al contrato, en aras a definir los trabajos a ejecutar por mi representada en lo relativo a los ACABADOS DE LAS HABITACIONES, del que destacan los siguientes pactos:

- Se excluyeron del Contrato determinadas partidas allí referenciadas.

- Se novó el plazo para la ejecución de TODOS los trabajos - incluidos también los previstos en el contrato inicial -, estableciéndose la misma para el día 22 de mayo de 2019.

- Las obras incluidas en la adenda se valoraron en 817.009,63 €.

Se adjunta al presente como DOCUMENTO Nº 4 la referida ADENDA.

1.4. En fecha 10 de ABRIL de 2019 se contrató formalmente a mi representada la ejecución de MAYORES OBRAS que las acordadas anteriormente, y que consistieron en la ejecución de una CUBIERTA , cuyos trabajos incluían: la realización de una zona de piscina exterior con restaurante y zona de chill-out con pérgolas etc. Esto incluía la impermeabilización, cerramientos metálicos y cerámicos, acabados e instalaciones necesarias para ello.

Dicha mayor obra obedeció a que si bien en el contrato inicial se encargaron a mi representada ciertos trabajos en dicha zona (trabajos parciales), al tener acceso las distintas empresas subcontratadas por mi representada a dicha zona de actuación, se percataron del deficiente estado de las instalaciones preexistentes, desentendiéndose de asumir cualquier tipo de responsabilidad en caso de actuación PARCIAL no solo en las instalaciones, sino también en la impermeabilización bajo las tuberías; siendo la recomendación de mi representada a la promotora la SUSTITUCIÓN INTEGRAL DE DICHA INSTALACIÓN.

_ De ello queda debida constancia en el DOCUMENTO Nº 5 consistente en los correos electrónicos cruzados entre las partes dejando constancia de la necesaria reposición íntegra de dicha instalación ya en fecha 27.2.19.

En relación con esta ampliación de la ejecución de los trabajos, conviene manifestar que las partes NO llegaron a firmar una ADENDA propiamente dicha, a pesar de existir acuerdos verbales respecto a su ejecución que, si bien llegaron a formalizarse por escrito, como decimos no llegaron a firmarse por no existir conformidad, por parte de mi representada, respecto al plazo de ejecución de los trabajos en cuestión (fijados en el borrador del contrato para el 28 de JUNIO de 2019) al ser constantes las modificaciones, actualizaciones y falta de previsión de los

trabajos a ejecutarse. Entendemos que no será controvertido de contrario que dichos nuevos trabajos consistieron en los descritos anteriormente, a los que se añadieron otros no previstos inicialmente y que fueron facturados como precios contradictorios. A efectos aclaratorios (si bien en el informe pericial que se adjunta como DOCUMENTO Nº 13, se aclara y define perfectamente), por precios contradictorios en el sector de la construcción se entiende: .../...

Es una obviedad (no merece de prueba en contrario) qué si el proyecto está bien definido por parte de la propiedad, las partidas de precios contradictorios se minimizan hasta ser residuales y no influir, o hacerlo poco, en el costo final.

También expresan una indecisión en la concreción de los trabajos y estos requieren un mayor tiempo de ejecución para llevarlos a cabo ya que las previsiones iniciales se sustituyen por otras no contempladas de inicio, es decir, más costes, más tiempo.

En la obra que nos atañe existen nada menos que 63 precios contradictorios, dato poco usual en cualquier obra de esta dimensión. Lo resumo dividiendo el total ejecutado en tres grupos de precios contradictorios, ordenados según los conceptos que proponemos para su mejor comprensión y que corresponden a diferentes circunstancias (A efectos aclaratorios en el informe pericial adjuntado como DOCUMENTO Nº 13 se justifica debidamente en los apartados 5.1.1. a 5.1.3). Los tres grupos son los siguientes: .../...

2º. OBRA EJECUTADA ENCARGADA CON POSTERIORIDAD (PARTIDAS NUEVAS).

Son aquellos trabajos que la propiedad, o la dirección facultativa en su nombre, ha pedido a la constructora que se realicen una vez iniciadas la obras y que en nuestro caso están documentados como precios contradictorios cuando en realidad, son partidas nuevas y no están previstas en el proyecto ni en la contrata firmada. Constan en el informe pericial, en su Anexo 2, precios contradictorios, más página de documento para localización.

Solicitados de forma explícita por la propiedad en documento, destacamos: .../...

En total 17 nuevas partidas solicitadas por la dirección facultativa a instancias de la propiedad.

3º. NUEVAS PARTIDAS EN PRECIOS CONTRADICTORIOS.

Sin embargo, la lectura detallada del texto de los precios contradictorios nos ha llevado a poder detectar que muchos de ellos no son en realidad meras variaciones en cantidad o precio, como sería normal en un redactado así, sino la creación de nuevas partidas, a añadir a las que han sido reconocidas en las certificaciones de liquidación de obra. Constan en el informe pericial, en su Anexo 2, precios contradictorios, más página de documento para localización. .../...

Por todo lo cual se deduce que hay un reconocimiento explícito y documental sobre la existencia de un porcentaje muy elevado de partidas incluidas en este capítulo que fueron facturadas utilizando el sistema de precio contradictorio, por cuanto se trata de partidas nuevas de obra.

A los efectos de acreditar lo expuesto, además de la pericial antes reseñada, se adjuntan al presente como DOCUMENTO Nº 6 A-G los correos electrónicos cruzados entre las partes desde Febrero hasta Abril de 2019, fecha en la que quedó aprobado de contrario el presupuesto para la ejecución de la cubierta y las partidas a ejecutarse.

Así mismo, se adjuntan como DOCUMENTO Nº 7 A-F los correos electrónicos cruzados entre las partes con posterioridad al 10 de abril de 2019 (cuando supuestamente quedaron fijados los trabajos a ejecutarse en la cubierta, mediante el borrador de la adenda que no llegó a firmarse), al objeto de dejar constancia de la falta de definición de los trabajos a ejecutarse, que se extendió hasta agosto de 2019.

1.5. En fecha 22/01/20 se procedió por las partes a la firma de la RECEPCIÓN DE LA OBRA CON RESERVAS que se había materializado previamente y de facto en fecha 30/08/2019, haciéndose constar como fecha de la firma de dicho documento el 31 de octubre de 2019. Véase al efecto el DOCUMENTO Nº 8 A consistente en el correo electrónico de 22/01/2020 remitido a

la propiedad y dirección facultativa por mi representada, adjuntando el documento en cuestión firmado por la constructora, y quedando a la espera ésta ya en aquél entonces, de recibir noticias en lo relativo al pago de la liquidación acordada.

De dicha acta de recepción de la obra con reservas suscrita destaca:

El reconocimiento de la finalización de las obras ejecutadas por mi representada.

La recepción de las obras CON LAS RESERVAS obrantes en el ANEXO 1 del documento.

La fecha de efectos de la recepción: 30/08/2019.

El compromiso de mi representada de ejecutar los trabajos subsanatorios finalizada la

temporada estival, esto es el 29/10/2019, y dentro de un plazo de TRES MESES.

El compromiso de las partes de firmarse la correspondiente acta de recepción SIN

RESERVAS en fecha 31/01/2020, una vez concluidos los trabajos subsanatorios.

La valoración económica final de las obras se estableció en 4.475.581,19 €, reconociéndose haberse practicado retenciones totales de 190.334,53 €.

Respecto a estas retenciones, la propiedad se comprometía a devolverlas a la constructora en el plazo de UN AÑO desde el acta de recepción sin reservas, sin perjuicio de la obligación del contratista de acometer las reparaciones o subsanación de defectos que le fueran notificados durante dicho período; descontándose de dichas retenciones los importes asumidos por la propiedad en defecto o desatención de dicho requerimiento por parte de la constructora (QUINTO).

Se adjunta igualmente como DOCUMENTO Nº 8 B el Anexo a dicha acta, que no se adjuntó al referido correo electrónico, pero que formaba parte integrante del mismo.

1.6. A todos los antecedentes expuestos conviene añadir uno que no es baladí: el Hotel abrió sus puertas para los huéspedes ya en ABRIL de 2019, LO QUE INVALIDA CUALQUIER OPOSICIÓN DE CONTRARIO EN CUANTO AL SUPUESTO RETRASO, YA QUE ENTRE LAS PARTES SE PACTÓ QUE las penalizaciones por retraso (6.000 €/día y hasta un límite del 10% del importe de las obras contratadas) no serían de aplicación cuando los trabajos pendientes de ejecutar no fueran impeditivos de la recepción de la obra por parte de la propiedad y no afectara a la operatividad del funcionamiento del establecimiento el día 1/5/2019."

Por todo ello, y tras exponer otros aspectos de la causa, la parte actora terminó suplicando que, previo cumplimiento de los plazos procesales oportunos, en su día se dicte sentencia con los pronunciamientos siguientes:

? "1) Se DECLAREN LÍQUIDAS, VENCIDAS Y EXIGIBLES las facturas NUM000 de fecha 31/07/2019 e importe 232.672,91 €; NUM001 de fecha 30/09/2019 el importe 97.872,71 €; NUM002, de fecha 12/11/2019 e importe 45.508,12 €; NUM003 de fecha 12/11/2019 e importe 141.545,42 €; NUM004 de fecha 12/11/2019 e importe 106.833,48 €; de las que quedan pendientes de pago 389.802,93 €.

? 2) Se DECLAREN LÍQUIDAS, VENCIDAS Y EXIGIBLES las retenciones practicadas durante la ejecución de la obra sita en Santa Eulalia del Río y denominada HOTEL AGUAS DE IBIZA, cuyo monto total asciende a 190.334,53 €. En consecuencia, con lo anteriormente expuesto:

? 3) Se CONDENE a la demandada al PAGO DE LAS CANTIDADES detalladas en los puntos 1) y 2), y que en conjunto ascienden a 580.137,46 €.

? 4) Se CONDENE a la demandada al pago de los intereses de mora comercial devengados por el importe objeto de condena, de conformidad con la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, siendo que a fecha de hoy (07/07/2022), y de conformidad con lo acreditado y desglosado en el HECHO SEXTO, los intereses devengados en conjunto ascienden a 108.202,97 €, sin perjuicio de los que se devenguen durante la tramitación del presente procedimiento y hasta el efectivo y total pago de la deuda.

? 5) Se CONDENE a la demandada al pago de las COSTAS causadas por la instancia y tramitación del presente procedimiento, por su temeridad y mala fe."

La representación procesal de la parte demandada reconoció el potencial derecho de crédito que ostentaría la demandante, pero alega que dicho derecho se vería compensado por la cuantía que, a su vez, tenía derecho a reclamarle "Bella Veau, S.L." por una ejecución tardía por parte de "Roca Borras, S.L." de las obras contratadas, así como por una ejecución defectuosa de las mismas, ya que el elemento esencial de cualquier obra no es otro que el plazo de ejecución, de modo que, para reforzar tal esencialidad, se establecieron penalizaciones para la ejecución tardía de las obras. Así, el planningde obra pasó a formar parte del propio contrato, haciéndose patente la voluntad de la promotora en que dichos plazos propuestos por la contratista fueran cumplidos. Alega, en cuanto a la falta de definición apuntada de adverso y atribuida a la demandada, que se remite a los puntos 1.3 y 1.6 del contrato marco de 22.10.18, de los que extrae la conclusión de que lo entregado a la contratista era suficiente para la ejecución de los trabajos. Seguidamente se remite al documento núm. 8 aportado por la demandante -relativo a la recepción de la obra con reservas-, destacando que la fecha es del día 31 de octubre de 2019, la cual considera no baladí si se tiene en cuenta que se estuvieron certificando partidas de la obra hasta el día 30 de septiembre de 2019, fecha esta en la que se considera a todos los efectos ejecutada la obra contratada, con independencia de que la recepción con reservas se efectuara el 30 de agosto de 2019. La demandada considera que las pruebas documentales que aporta la demandante respecto de la apertura del hotel, son totalmente superfluas toda vez que las publicaciones que se realizaban en redes sociales por parte de la promotora no eran más que una técnica de marketingy de captación de clientela, que nada tiene que ver con la apertura del hotel a los huéspedes.

Niega, asimismo, la aplicabilidad de los intereses comerciales del 8%, por considerar que no opera reclamación de cuantía alguna, y ello como consecuencia del retraso y de la defectuosa ejecución de la obra por parte de la contratista. Añade que, ya en fecha 23 de mayo de 2019 (fecha muy próxima a la finalización del plazo de ejecución contractualmente acordado), se trasladó mediante correo electrónico al jefe de obra de la contratista, el grave retraso respecto a la planificación inicialmente acordada por las partes. Se adjunta, como documento núm. 19, correo electrónico del promotor al jefe de obra de la entidad contratista. Añade, además, que constan numerosas actas de obra en las cuales la contratista ratifica la posibilidad de terminar a tiempo la obra, cuando, en la realidad, se terminó la ejecución el 30 septiembre de 2019, esto es, 4 meses después del plazo inicialmente previsto.

Expone que el importe de la penalización y los defectos deberá compensarse sobre la reclamación realizada por la demandante. Los alegados defectos se concretan en las obras realizadas en la cubierta, lo que, según se sostiene, supuso y sigue suponiendo un perjuicio constante para la promotora, al no haberse podido solucionar el defecto anterior, que provoca innumerables goteras que subsisten en la actualidad.

Por último, la demandada reconvino reclamando el diferencial de la compensación interesada en su contestación, y ello al amparo del art. 1101 del CC, en la cantidad que excediera de las facturas reclamadas por la contraparte.

A efectos de prueba de los daños y perjuicios, se anunció en la demanda la realización de un informe pericial técnico. Y se expuso que, pese a los estipulado en el 1101 del CC, considera que el cumplimiento in naturano puede prevalecer en el caso que nos ocupa, y ello por el deterioro de la relación existente entre las partes, lo que hace imposible que la demandante pueda ocuparse de nuevo de la ejecución de trabajos en la cubierta.

Por todo ello, la parte demandada terminó suplicando, respecto de la demanda principal, los pronunciamientos siguientes:

? "I. Se desestime íntegramente la demanda presentada por la demandante con expresa imposición de costas.

? II. Se acuerde la COMPENSACIÓN del importe que se arroja en el hecho Propio Primero y el importe que se desprenda de la pericial técnica anunciada en relación a las goteras, con el importe especificado en el petitum de la demanda, reclamándose el diferencial en demanda reconvencional que se formulará a continuación."

Formulando seguidamente la referida reconvención, en la que, con relación a los retrasos indemnizables, se exponía lo que, en esencia, seguidamente se transcribirá:

"De una mera visualización de la misma se desprende que los trabajos del primer, segundo y tercer contrato se terminaron el 30 de septiembre de 2019, fecha de la última certificación. A 22 de mayo de 2019, fecha de finalización de los trabajos de los primeros dos contratos faltaba por ejecutar un 28,55% de las partidas de la estructura y fachada y un 50,36% de las partidas de las habitaciones (lo que evidencia el clamoroso retraso en el que incurrió la demandante, sobre todo, por lo que respecta a las partidas de las habitaciones).

Por lo que respecta al retraso en las obras de cubierta, teniendo en cuenta que el plazo se estableció a 28 de junio de 2019 y, tomando como punto de referencia las certificaciones a partir del 30 de junio de 2019, se llega a la conclusión de que faltaba por ejecutar un 49,05% de las obras de la cubierta, es decir, prácticamente la mitad.

Siendo así las cosas, y tomando como punto de finalización de los trabajos la fecha de la última certificación, esto es, el 30 de septiembre de 2019, se cuantifican los siguientes días de retraso: A) Del primer y segundo contrato (estructura, fachadas y habitaciones) se computa un retraso de 30 días de junio, 31 días de julio, 31 días de agosto y 30 días de septiembre, esto es, un total de 122 días de retraso a razón de 6.000.-€ de penalización diaria = 732.000.-€ B) Del contrato de la cubierta se computa un retraso de 31 días de julio, 31 días de agosto y de 30 días de septiembre, esto es, un total de 92 días a razón de 6.000.-€ de penalización diaria = 552.000.-€.

La cláusula Quinta del contrato marco preveía dicha penalización por retraso, sin embargo, detallaba que el importe total de penalización por los mismos no podría superar el 10% del importe total de las obras contratadas, como consecuencia de dicha previsión contractual y, teniendo en cuenta que se contrataron obras por un total de 4.475.581,19.-€ la penalización máxima a aplicar en tal sentido a la contratista será de 447.558,11.-€, importe que deberá compensarse de la reclamación realizada por la demandante.

Con independencia de que dicho retraso se aprecia, como hemos dicho, de las certificaciones de obra emitidas, llama la atención el acta de obra de fecha 16 de abril de 2019 (a pocos días de la finalización del plazo de la obra del contrato 1 y 2) en la que se deja constancia de que Roca Borrás se compromete terminar las habitaciones para el día 22 de mayo de 2019, por lo que, la contratista pensó desde un inicio y casi ya al final del vencimiento del plazo, que el mismo, era asequible. Se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 24 acta de fecha 16 de abril de 2019.

A todo lo anterior, debe adicionarse que la contratista nombró a tres jefes de obra distintos durante el transcurso de las obras, iniciando la obra D. Edmundo, continuando la misma D. Pablo Jesús y terminándola D. Tomás; lo que provocó un período de adaptación de dichos técnicos a la obra.

A mayor abundamiento, resultó notorio un retraso demasiado prolongado en el tiempo de ciertas unidades de obra como el enfoscado de mortero e instalación de las carpinterías de aluminio, barandillas de vidrio no solar (correspondiente al primer contrato), así como se retrasó el pedido de ICÓNICO (grifería de la obra) con repercusiones directas en las fases de revestimiento de piedra para las partidas del segundo contrato. El suministro de piedra en paredes también causó incidencias al venir las piezas demasiado oscuras, obligando a separar material y devolver material. El pavimento de mármol en pasillos también sufrió retrasos de suministros. Ello, no son más que ejemplos de partidas que se demoraron en demasía, sin embargo, y en cómputo global, la totalidad de la obra se retrasó hasta el 30 de septiembre de 2019."

Seguidamente, con relación a los que considera como defectos en la ejecución de la obra, consideraba la actora reconvencional que "Dicho defectos derivaron de las obras realizadas en la cubierta lo que supuso y sigue suponiendo un perjuicio constante para la Promotora al no haberse podido solucionar el defecto anterior que provoca innumerables goteras.".Todo ello, precisando lo que se referirá en los puntos siguientes:

"Merece especial atención el supuesto desconocimiento que alega la contraparte en relación a las goteras que se ponen de manifiesto que provienen de la cubierta, más si se tiene en cuenta que en abril de 2019 ya se advirtió al jefe de obra de Roca Borrás de la existencia de goteras, e incluso a fecha de 13 de noviembre de 2019 por parte de la Propiedad se tuvo que volver a instar a Roca Borrás para que subsanara el defecto de las goteras. Tanto en el año 2020 como en el año 2021 continuaron los problemas con las goteras, llegando incluso a recibir varias quejas de clientes.

Se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 25 Los emails intercambiados con Roca Borrás en relación a la cubierta.

Se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 26 Informes sobre el estado de las goteras.

Se adjunta como DOCUMENTO NÚM. 27 quejas de clientes.

Los perjuicios causados por la mala ejecución de la cubierta siguen siendo notorios incluso a fecha de hoy por lo que, y como consecuencia de la premura con la que esta parte ha tenido que contestar a la presente demanda, en virtud del artículo 337.1 de LEC se anuncia aportación de dictamen pericial técnico en el momento procesal oportuno, reiterándose la petición mediante el OTROSI pertinente de la demanda reconvencional, el cual tendrá por objeto el análisis desde el punto de vista técnico de las causas de la existencia de goteras y de otros daños, y el coste de su subsanación."

Finalmente, terminó suplicando que se tenga por formulada por "BELLA VEAU, S.L.", demanda reconvencional frente a la entidad mercantil "ROCA BORRAS, S.L." y, en su día, se dicte sentencia con los pronunciamientos siguientes:

? "A) Se declare el incumplimiento contractual de la demandante por los retrasos en la ejecución de la obra y los perjuicios ocasionados como consecuencia de una ejecución defectuosa de las obras realizadas en la cubierta.

? B) Se declare resuelto el contrato suscrito entre las partes de 22 de octubre de 2022 y sus adendas, así como el contrato en relación a la cubierta, como consecuencia del incumplimiento contractual de Roca Borrás SL.

? C) Se condene a ROCA BORRAS al pago del diferencial pertinente que arroje el informe pericial técnico que se aportará en el momento procesal oportuno y que se anuncia mediante OTROSÍ.

? D) SUBSIDIARIAMENTE, y en el negado caso de que el Tribunal no apreciara el cumplimiento por equivalencia solicitado en el pedimiento anterior se condene a ROCA BORRAS a ejecutar las subsanaciones y/o adiciones establecidas en el informe pericial técnico y de la forma en éste previsto, el cual se anuncia mediante el oportuno OTROSI.

? E) Se condene a ROCA BORRAS al pago de las costas procesales, así como los intereses previstos en la Ley 3/2004, además de los que se vayan devengando desde la interposición de la presente demanda."

SEGUNDO.-Opuesta la parte actora principal a las pretensiones de la reconvención en los términos que obran en autos, recayó sentencia en la primera instancia, hoy objeto de apelación, en la que se fijó el marco de debate en el art. 1544 del Código Civil ( CC), estableciendo los siguientes hechos como incontrovertidos, por remisión a la prueba documental aportada por las partes, a saber:

- "El 22.10.18 las partes suscribieron un contrato de ejecución de obra para la ampliación del hotel Aguas de Ibiza en el que se fijó como fecha de inicio de las obras el 29.10.18 y de finalización el 30.4.19 (ac. 5).

- En el contrato se establece como factor esencial la fecha de finalización en la que las obras deberán estar totalmente terminadas y en perfecto funcionamiento y con los correspondientes certificados y suministros, de conformidad con la oferta y presupuesto y a satisfacción de la propiedad.

- Ambas partes acuerdan establecer la penalización a cargo del contratista en caso de incumplimiento del plazo (punto 3 de la cláusula), a razón de 6000 euros por cada día natural de retraso en el plazo final. No obstante esta penalización no se aplicará en caso de que los trabajos pendientes de ejecutar no sean impeditivos de la recepción de la obra por parte de la propiedad, y siempre que no afecten a la operatividad del funcionamiento del establecimiento el 1.5.19. La penalización total no podrá superar el 10% del importe total de las obras contratadas. La penalización señalada no será de aplicación para aquellas unidades de obra que no sean objeto del contrato.

- El 7.2.19 las partes suscriben una adenda al contrato de 22.10.18 respecto de los acabados de las habitaciones. El planing de finalización de todos los trabajos contratados para ejecutar la ampliación del hotel se establece para el 22 de mayo de 2019. Posteriormente también se encarga a la actora trabajos en la cubierta preexistente en una de las alas del hotel, que consistieron en la construcción de una piscina e impermeabilización.

- Por email de 27.2.19 el encargado de la demandante se dirige a la demandada comunicando que "después de revisar con varias empresas las instalaciones existentes en cubierta, y debido al estado de deterioro en que se encuentran, ROCA BORRAS no se puede responsabilizar de la manipulación y reposición parcial de dicha instalación, ni de la ejecución de la impermeabilización bajo las tuberías, ROCA BORRAS aconseja la sustitución total de dicha instalación. La fecha estimada para dicha reposición la sabré durante el día de hoy. Tal como he informado anteriormente la fabricación de la piscina esta en marcha, para garantizar su ejecución en los plazos previstos, igualmente para el próximo 11 de marzo esta confirmada la entrada en obra del equipo que realiza el refuerzo de fibra de carbono, para entonces se necesita que este retirada la instalación de cubierta afectada. Necesito instrucciones de como proceder y confirmación expresa para acometer los trabajos". (ac. 10).

- El 9.4.19 la demandada publica en la edición del Hosteltur que estrena 32 nuevas habitaciones tras una renovación de 6M (ac. 26).

- Desde el mes de abril aparecen comentarios de clientes del hotel en la web de Trirpadvisor así como en redes sociales (ac. 27 y 28).

- El 31.10.19 se firmó el acta de recepción de las obras, en la que se manifiesta por las partes "que las obras quedan recepcionadas con reservas con fecha 30.8.19". El contratista deja expresa constancia que los trabajos pendientes de subsanar indicados en el anexo I se ejecutaran al finalizar la temporada estival a partir del 29 de octubre de 2019."

Expuestos así los hechos controvertidos e incontrovertidos, la sentencia procedió a dar paso a la valoración de la prueba practicada, tratando separadamente las dos principales causas de oposición: el retraso en la obra y su relevancia; los alegados defectos de ejecución y, en su caso, la procedencia de la compensación de las cantidades que resulten a favor de la promotora por los citados incumplimientos de la actora.

Todo lo cual terminó con una estimación de la demanda principal y una desestimación de la reconvención, y ello en base a los motivos que, en esencia, se transcribirán por la Sala en los puntos siguientes, comenzando por las razones relativas al pretendido retraso en el plazo de entrega de la obra.

? "En este punto debemos partir de que la obra se recepcionó el 30.8.19, tal y como se refleja en la correspondiente acta firmada por las partes, de lo que se infiere que efectivamente hubo un retraso en la finalización de los trabajos, pues estaba pactada su terminación el 30.4.2019. Ahora bien, la actora considera que dicho retraso carece de relevancia contractual dado que la penalización prevista para la demora en la entrega no se aplicaría siempre que no afectara a la operatividad del funcionamiento del establecimiento el 1.5.19, y este fue abierto al público ya en el mes de abril de 2019. En cualquier caso la actora achaca el retraso a la propia demandada, por existir un gran número de precios contradictorios y falta de definición en el proyecto.

? Así las cosas, dado que con independencia de quien fuera el responsable de tal demora, esta no puede conllevar penalización en el supuesto indicado en la estipulación 5.3 del contrato, que es lo que aquí se reclama por medio de compensación, procede resolver primero acerca de si concurre o no dicha condición excluyente de la penalización. Para determinar esta cuestión contamos por una parte con la documental aportada por la actora, de la que se infiere que en el mes de abril ya había abierto sus puertas el hotel. Así ha de entenderse efectivamente de los comentarios de los clientes en aplicaciones del sector como Tripavistor, ya que estos comentarios solo pueden responder a que han hecho uso de las instalaciones a la fecha de su publicación en la referida aplicación de reservas.

? Por otra parte la testigo Dª Sofía ha declarado que el hotel abrió sus puertas, al menos en la parte antigua, en el mes de abril, y que las nuevas habitaciones se entregaron en el mes de junio. Si bien dicha testigo ha sido tachada por tener dependencia de la demandada, como directora comercial del grupo, no existen motivos para dudar de su declaración, pues ha resultado objetiva dado que ha declarado de forma que no es coincidente con la versión que sostiene su empleadora. Si bien la citada testigo ha indicado que aunque el hotel abrió, no fue a pleno rendimiento, ello no excluye la concurrencia de la causa eximente de la penalización, pues lo cierto es que en el mes de abril la hostelería en Ibiza no esta precisamente a pleno rendimiento como es público y notorio, sino que va incrementándose conforme avanza la temporada.

? A todo lo anterior se añade otro dato muy relevante, como es que en el acta de recepción de las obras en el mes de agosto no se haya hecho siquiera mención a la supuesta demora que se produjo, ni a su incidencia en la apertura de las instalaciones, a pesar de que la aceptación de la obra por la propiedad se hizo con reservas de las que se dejó expresa constancia, las cuales quedaron circunscritas exclusivamente a los trabajos pendientes de subsanar.

? Llegados a este punto la conclusión que alcanzamos es que concurre la causa de inaplicación de la penalización, por lo que no procede acceder a la compensación interesada."

Seguidamente, la sentencia analizó los pretendidos defectos de ejecución relacionados con la cubierta y las humedades, considerando que, para dirimir esta cuestión, resultaba imprescindible disponer del informe de especialistas, dado que, para ello, se requieren conocimientos técnicos en la materia. A tal efecto, la resolución atacada partió de la base de que contamos con las manifestaciones de los arquitectos y arquitectos técnicos que han declarado como testigos-peritos en la vista, así como con el anexo al informe pericial aportado por la demandada (ac. 170 y 171) , que ha sido confeccionado por el arquitecto D. Romulo, cuyo objeto son, en la parte que aquí interesa, las causas de las humedades de la cubierta. Ámbito probatorio que la sentencia analizó sobre la base de las declaraciones de los testigos peritos, destacando las manifestaciones de D. Tomás, arquitecto técnico y jefe de obra por cuenta de la actora; D. Carlos, arquitecto técnico que asumió la dirección de ejecución y coordinación de la seguridad; el arquitecto proyectista y director de las obras, D. Santiago, y el informe pericial confeccionado por D. Romulo. Todo ello, concluyendo en lo que se dirá:

? "..., a la vista de todo lo expuesto en relación a la problemática de la cubierta, no podemos afirmar con certeza que las humedades por las que se reclama sean imputables a la ejecución de la impermeabilización por parte de la contratista.

? Más bien contrario, lo cierto es que existen serias dudas acerca de la procedencia u origen de las humedades que se aprecian en el informe pericial, toda vez que no se ha hecho prueba de estanqueidad a la piscina, a lo que se suma el hecho acreditado de que en la cubierta en que se están produciendo las humedades se reinstalaron las mismas tuberías que fueron levantadas para impermeabilizar, a pesar de que estos elementos o conductos ya eran antiguos y por tanto podrían tener fugas.

? Lo anterior se ve reforzado por otro indicio exculpatorio de la responsabilidad que se atribuye a la actora en su condición de contratista, como es el hecho de que esta hubiera advertido a la promotora del estado de las citadas conducciones de agua antes de acometer sus trabajos, tal y como consta en el email de 27.2.19, en el que la actora le comunica textualmente que "después de revisar con varias empresas las instalaciones existentes en cubierta, y debido al estado de deterioro en que se encuentran, ROCA BORRAS no se puede responsabilizar de la manipulación y reposición parcial de dicha instalación, ni de la ejecución de la impermeabilización bajo las tuberías, ROCA BORRAS aconseja la sustitución total de dicha instalación"."

En consecuencia, la sentencia desestimó la demanda reconvencional en cuanto a la reclamación de daños y perjuicios, al entender que no había quedado debidamente acreditada la responsabilidad de la actora por las humedades.

Finalmente, en relación con los problemas de anclaje que presentarían las mamparas de las duchas de las habitaciones, la sentencia consideró que, según refiere el informe pericial del Sr. Romulo, al no haberse cuantificado su importe, no se podía valorar su alcance ni su significación en el conjunto de la obra.

En consecuencia, en primera instancia se estimó la demanda principal y se desestimó la reconvención, y, en cuanto al principal concedido en la demanda, se consideró que, conforme se solicitaba, resultaba de aplicación la Ley 3/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; por lo que se estimó la cantidad reclamada por este concepto, al no haber sido impugnada su liquidación hasta el 7.7.22 y respecto del principal a que asciende la demanda.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos que seguidamente se analizarán.

TERCERO.-Reitera, la representación procesal de la parte demandada principal y actora reconvencional, ahora parte apelante, sus consideraciones sobre los retrasos significativos que, a razón de 6.000 € al día, son susceptibles de reclamación merced a la cláusula penal; así como los defectos de humedades y filtraciones. Denuncia, asimismo, las que considera obstaculizaciones de la Juez en las declaraciones de los testigos peritos de la apelante, entendiendo que ello constituye una infracción del derecho de defensa.

Así las cosas, si bien la apelante no cuestiona la realización de los trabajos facturados, pero subraya que la fecha de cierre de las obras era el 30 de abril de 2019, cuando, sin embargo, el 30 de septiembre de 2019 todavía se estaban facturando partidas del contrato de 2018. Recuerda, asimismo, que en una adenda posterior, para acabar el 22 de mayo de 2019 se encargaron a la actora los acabados de las habitaciones nuevas realizadas con la rehabilitación del hotel.

Respecto de la obra de la cubierta, afirma que el documento número 6G, si bien no fue suscrito, las obras referidas las hizo la actora, finalizando el 30 de septiembre de 2019 en lugar del 28 de junio de 2019; debiendo aplicarse las penalizaciones derivada del contrato marco de 2018 (cláusula 5ª).

Con relación al, pretendido de adverso, funcionamiento del Hotel en abril de 2019, para lo cual se remite la contraparte a comentarios en la Web por parte de clientes, recuerda la apelante que las obra solo afectaban a un parte el Hotel (32 habitaciones nuevas -pág. 15 del recurso de apelación), y, si bien la Sra. Sofía dijo que el hotel abrió (extremo no cuestionado), pero lo cierto es que la habitaciones de nueva contratación no se entregaron hasta agosto, retraso que, según afirma la apelante, perjudicó globalmente al Hotel, añadiendo que la recepción lo fue, con reservas, el 30 de agosto de 2019.

Respecto del tema de los nuevos trabajos y la identificación de los aspectos del proyecto, así como los llamado precios contradictorios; sostuvo que esto no justificó el retraso y que el propio de profesional de la actora, Jefe de obra Sr. Tomás, no concreto qué partida de precios contradictorios habría generado el retraso. Insiste en que, conforme a lo acordado en el contrato, la penalización por retraso, al ser máxima del 10%, alcanza la suma de 447.558 € a compensar con los precios reclamados.

Asimismo, respecto de la falta de definición de la obra como generadora de retrasos, afirma que esta fue negada por el Arquitecto, y se remite a la testifical del empleado de "INDALTEC", encargado de las instalaciones.

Nuevamente respecto de las humedades, recuerda que: "la prueba que desde un inicio aportó esta parte en las actuaciones para constatar la existencia de humedades. Consta en autos como Doc. 25 de la contestación a la demanda correo electrónico mandado por Carlos (Dirección facultativa) de 23 de abril de 2019 en el que se advertía que habían aparecido goteras en las habitaciones ocupadas por huéspedes y se emplaza a Roca Borrás a subsanar las deficiencias en la impermeabilización. Tal correo tiene una única interpretación posible y es que en abril de 2019, esto es, iniciadas las obras en cubierta, ya se habían detectado problemas en la impermeabilización realizada por la contratista. Es evidente pues, que desde un inicio la causa residía en la ejecución de ROCA BORRAS, SL., puesto que los defectos se pusieron de manifiesto precisamente tras dar inicio a las actuaciones de la misma.".

Con relación al hecho de que la sentencia de instancia no aprecia el nexo de causalidad entre las obras ejecutadas por la constructora actora y las humedades existentes, hace referencia al emailenviado por D. Estanislao (jefe de zona de "Roca Borras, S.L."), en el que se manifestaba que "ROCA BORRAS" no se haría responsable de la manipulación y reposición parcial de las instalaciones de cubierta ni de la ejecución de la impermeabilización bajo las tuberías. Afirmando la apelante que: "..., este correo electrónico es de 27 de febrero de 2019, esto es, cuando la contratista empezó a ejecutar la cubierta tal y como estaba presupuestada en un inicio. Atendiendo a tal extremo se tuvieron que reformular las obras a acometer en cubierta, lo cual es importante si se tiene en cuenta que dicho email lo fue en el marco de la contratación del presupuesto aprobado de cubierta de 14 de febrero de 2019 tal y como se desprende del Doc. 6 A de la demanda, el cual tenía un importe de 690.095,16.-€ frente a los 1.145.768,06.-€ que finalmente se acordaron en abril de 2019 según Doc. 6F de la demanda. El incremento del presupuesto precisamente lo fue con el único pretexto de dar cobertura a las consideraciones de ROCA BORRAS hasta tal punto de doblarse el presupuesto inicialmente previsto en febrero."

Consecuentemente, la recurrente considera que lo anterior demuestra cómo, dicho correo electrónico, motivó que las partes suscribieran un nuevo presupuesto posterior, que abarcaba las actuaciones necesarias para acometer con seguridad las obras en cubierta, y sin que exista comunicación alguna a partir de abril de 2019 (fecha de acuerdo del presupuesto final de cubierta), en la que se eluda de responsabilidad a Roca Borrás. Por lo que concluye que "El correo electrónico en el que se apoya la contraparte y así mismo la Juzgadora para no hacer recaer las responsabilidades en la contratista no es más que un acto unilateral y anterior de esta última."

En dicho sentido, y si bien la impermeabilización bajo las tuberías e instalaciones podía generar dificultades para la contratista, la apelante refiere que: "No obstante, con independencia de dicha dificultad, fue la propia contratista quien presupuestó de esta manera la obra en la primera versión del presupuesto aprobado para la cubierta. Precisamente por esta razón, en febrero de 2019, el Sr. Estanislao advirtió sobre la necesidad de manipular dichas instalaciones y de impermeabilizar la zona bajo las tuberías, ya que existía el riesgo de que, durante la ejecución de la impermeabilización, pudieran producirse daños en dichas tuberías.".

Finalmente, la recurrente afirma que existe una incongruencia por omisión en cuanto a los defectos en las mamparas, puesto que, teniendo en cuenta que lo que ejecutó "ROCA BORRAS, S.L." fueron 32 habitaciones con su respectivo baño, la cuantificación de dicho defecto de ejecución será el resultado de multiplicar los 566,66 € aducidos por el técnico, por las 32 habitaciones, esto es, 18.133,12.-€. Por lo que afirma que, en tal omisión, se incurrió a la hora de no abordar tal defecto en sentencia, debiéndose tener en cuenta dicho extremo en segunda instancia a los efectos de adicionar tal importe al derecho de crédito que ostenta "BELLA VEAU, S.L." frente a la entidad "ROCA BORRAS, S.L.".

Por todo ello, terminó suplicando que la Audiencia Provincial realice los pronunciamientos siguientes:

"a).- Se estime el recurso revocando la Sentencia de Primera Instancia, declarando haber lugar al derecho de crédito aducido por BELLA VEAU, SL., sustentado en el incumplimiento del contrato por la contratista como consecuencia del retraso de la obra ejecutada en aplicación de la cláusula quinta del contrato suscrito en octubre de 2018, debiéndose compensar del importe reclamado por ROCA BORRAS el importe objeto de la aplicación de las penalizaciones (447.558,11.-€).

b).- Se estime el recurso revocando la Sentencia de Primera Instancia en cuanto a la demanda reconvencional planteada por esta parte en cuanto a los defectos de ejecución aducidos en la pericial presentada por BELLA VEAU SL., debiendo condenar a ROCA BORRAS SL., al pago de 576.307,66.-€ que es el resultado de decrecer de la cuantía que ésta última adeuda a BELLA VEAU SL., (1.156.445,12.-€ importe que deriva de la cuantificación de la subsanación de la piscina y de la cuantificación de la ejecución de las mamparas de las duchas tal y como se establece en la pericial) el importe solicitado por ROCA BORRAS, SL., en la demanda rectora.

c).- Subsidiariamente, y en el negado caso de que la Sala no apreciara el cumplimiento por equivalencia solicitado en el pedimiento anterior se condene a ROCA BORRAS a ejecutar las subsanaciones y/o adiciones establecidas en el informe pericial técnico y de la forma en éste previsto.

d).- Se condene a ROCA BORRAS al pago de las costas procesales, así como los intereses previstos en la Ley 3/2004, además de los que se vayan devengando desde la interposición de la presente demanda."

Por su parte, la representación procesal de la apelada destacó, en el escrito de oposición a la apelación, que la obra se contrató por fases (concretamente tres), y que los actos propios de la contraparte evidencian que el proceder de la actora fue correcto, al no existir entonces quejas, pese a la ahora pretendida esencialidad del plazo de entrega. Afirma, en tal sentido, que el plazo de ejecución de la obra se prorrogó del 30 de abril de 2019 al 22 de mayo de 2019, y que ahora se pretende que la obra no se había terminado en septiembre, cuando obra un acta en el que se reconoce la recepción en agosto de 2019. Afirma que, del doc. núm. 21 en las dos últimas páginas, se deriva que se reconocía que las habitaciones nuevas fueron entregadas el 9/7/2019 en su integridad.

Destaca que, según se deriva del documento nº 20: "La primera respuesta dada por la demandada en enero de 2020 (es decir, prácticamente transcurridos cinco meses desde la recepción de las obras), al reclamar ROCA BORRAS el pago de las facturas líquidas, vencidas y exigibles, no fue su negativa al pago por compensación (como ahora pretenden) sino que la justificación dada al retraso en el pago fue la falta de tesorería. En efecto, la "excusa" dada por la demandada ante el requerimiento informal del pago adeudo fue que aún no disponían del Certificado Final de Obras, y que hasta que no dispusieran de dicho certificado el banco no desbloqueaba el préstamo para la liquidación de la obra. Ninguna alusión a retraso se hizo de forma espontánea de contrario, transcurridos 5 meses desde la recepción de las obras... ninguna alusión a retraso/perjuicio se hizo en aquél momento, a pesar del tiempo transcurrido desde la finalización de las obras."

Destaca también, con cita del documento 22, que, trascrito un año desde la anterior comunicación, y a resultas del concurso de "ROCA BORRAS, S.L.", por parte de la administración concursal se remitió nuevo requerimiento de pago, esta vez incluyendo en el mismo las retenciones vencidas (190.334,53 €). Y la respuesta se excusaba en los retrasos. Considerando la apelada que lo relevante es que en ninguna de aquellas comunicaciones (en las que incluye la notarial), se hizo alusión alguna a la existencia de defectos; extremo que considera trascendente si atendemos a que la propia recurrente defiende que los defectos han existido desde incluso antes de finalizarse la obra.

Con relación a su falta de responsabilidad en el retraso, analiza sucintamente los motivos del retraso, reiterando la falta de definición del proyecto y/o información necesaria para la ejecución, así como los cambios sustanciales, todo lo cual condicionó los plazos. Destacando al respecto la apelada la trascendencia de dichos cambios en la evolución de la obra. Todo lo cual alegó, en esencia, sobre la base de las razones que se transcriben seguidamente:

? "Fueron de tal entidad estos cambios posteriores a la ADENDA 1, realizados en el proyecto durante la ejecución de la obra que, si bien no constituyeron un cambio sustancial, sí que condicionaron su evolución y plazos, y para tener una idea fotográfica de dicha afectación, baste comprobar cómo del presupuesto inicial, se practicaron modificaciones por importe total 663.877,17 €, de los cuales 491.439,09 € fueron precios contradictorios solicitados durante la ejecución de las obras, que se compensaban con otros trabajos previamente presupuestados una vez ya iniciada la obra (con todos los cambios que ello supone a nivel organizativo y logístico), y los restantes 172.438,08 € fueron un exceso del importe presupuestado, a resultas también de mayor demanda de trabajos."

En base a todo ello, se remite a la conclusión alcanzada por el perito Sr. Carmelo, en la que se justifica la dilación a la ejecución, incluido lo afirmado por dicho perito en el acto de la vista (minuto 2.36.00): la mayoría de los precios contradictorios requieren más tiempo: dar de baja lo anulado, encargar lo nuevo, requiere tiempo de gestión, además la propiedad tiene que validarlo. Considera la apelante que dicha explicación se basa en una cuestión de pura lógica (sana crítica), y que dicha conclusión "contrasta con la del perito de la demandada Sr. Romulo, que se pronunció en sentido totalmente inverso, negando toda justificación al más mínimo retraso de la constructora y, a pesar de ello, reconociendo en posible retraso de dos semanas. Sin embargo, si bien en el acto del juicio llegó a mantener que la sustitución de materiales no implica mayor tiempo de ejecución (minuto 3.09.40), al preguntársele si había valorado al determinar el retraso derivado de los cambios expuestos, las demoras que comportaba hacer un pedido nuevo de materiales, y los plazos de entrega de estos (que, si normalmente no son inmediatos, estando la obra además en Ibiza, ello comportaba una demora superior), sorprendió el perito contestando que no había tenido en cuenta las el retraso en la petición de los materiales (minuto 3.17.10)."

Respecto de los defectos que llevaron a la demandada a interponer una demanda reconvencional, considera la recurrida que idéntica resolución desestimatoria deberá de recaer; y niega la pretensión de la adversa "de generar confusión respecto a dicha cuestión, refiriéndose a una certificación nº 5 en la que consta como precio contradictorio el concepto "CLIMATIZACIÓN (DESMONTAJE Y MONTAJE CUBIERTA Y PICAJE DE 4 TUBOS)". Esta partida no va referida a las tuberías comentadas por el testigo, y que son las que nos ocupan, por cuanto es un hecho incontrovertido que las mismas no se quitaron, lo que dificultó precisamente la impermeabilización por debajo. Además, es una cuestión de pura lógica que si en la cubierta había dichas tuberías de fan cold del hotel, no eran 4 TUBOS...".

Destaca la apelada que "..., si bien parte de las instalaciones preexistentes pudieron retirarse e incluso reponerse parcialmente, nadie absolutamente nadie, hizo caso al mail de ROCA BORRAS exonerando a ROCA BORRAS de cualquier responsabilidad en la impermeabilización de las instalaciones deterioradas y preexistentes, que ya habían previamente tenido fugas y que ellos mismos tuvieron que parchear. Como solución ROCA BORRAS proponía su necesaria sustitución íntegra, opción que fue descartada de contrario, imaginamos que por una cuestión de coste, pretendiendo ahora que sea ROCA BORRAS la que pague dicho "ahorro". En definitiva, entendemos que pechando sobre la actora reconvencional (217.2 LEC) la carga de probar sus pretensiones, y teniendo además el más absoluto dominio del hecho para practicar cuantas pruebas resultaran necesarias para dicha acreditación (217.7 LEC) , nada se ha hecho precisamente por la conciencia que se tiene de que el origen de dichas filtraciones es ajeno al actuar de ROCA BORRAS. Asimismo, por ello y por consecuencia, tampoco procederá imputar a esta los daños ocasionados por las filtraciones en los falsos techos de las habitaciones que, por un lado, tampoco constan cuantificados y, por otro, la propia inactividad de la demandada en cuanto a su reparación, ha comportado unos deterioros que tampoco serían asumibles por ROCA BORRAS, SL."

Con relación a las mamparas, afirma la apelad que "En primer lugar sorprende que ahora se cuantifique en el recurso un supuesto defecto en las mamparas, cuando el propio perito reconoció en sede judicial no haber cuantificado dicho defecto ... (minuto 3.03.00), ni los daños por goteras ni los techos de pladur... En todo caso, en lo que se refiere a las mamparas, entiende esta parte que no ha quedado probado que dicho aludido como defecto, sea imputable a ROCA BORRAS, por cuanto la Dirección Facultativa visó y aprobó su colocación."

Destaca, en su conclusión, que los pretendidos defectos y daños fueron reclamados, por primera vez, mediante la demanda reconvencional fechada en noviembre de 2022, y llama la atención sobre el hecho de que: "...transcurridos tres años desde la finalización y recepción de las obras, por parte de BELLA VEAU, SL, jamás se hubiera ni requerido a ROCA BORRAS para su subsanación, ni denunciado la existencia e imputación de los mismos. Ello no redunda en la improcedencia de la reclamación que nos ocupa y en la conciencia que tiene la adversa de que las causas de las mismas, por activa (reducción de costes) o por pasiva (culpa in eligendo de la dirección facultativa) son de su única responsabilidad."

Por lo expuesto, terminó suplicando que la Sala dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación y confirme la sentencia de instancia, imponiendo las costas a la parte apelante.

CUARTO.-En dicho escenario apelatorio y comenzando con lo relativo a los retrasos y la pretendida rebaja que, en el no cuestionado crédito de la actora principal, sostiene la apelante sobre la base de la aplicación de la cláusula penal, aprecia la Sala que el informe pericial de la demandante (elaborada por el Arquitecto D. Carmelo) explica las razones por las cuales tales retrasos no resultarían imputables a la Constructora, exponiendo en sus conclusiones que, en lo que se refiere a la parte del análisis de los contratos: "Hubo una mayor contratación de obra que la que reflejan los tres contratos antes referenciados. En consecuencia, de acuerdo con la lectura pormenorizada de los 3 contratos y comprobado que la obra no se ajustó a los criterios, reiteradamente expuestos, de "precio cerrado a tanto alzado", por ser superior el importe final facturado al que consta en los contratos por un total de 172.438,08 €, se justifica que hubo mayor contratación de obra que supuso, cuando menos, el retraso en la entrega de la obra de 90/100 días.".

Por otro lado, en el apartado correspondiente a las certificaciones, dicho perito destaca que: "B1.- Hay 34 partidas nuevas ejecutadas por ROCA BORRAS, respecto a un total de 63 partidas, realizada por orden y en conformidad con la propiedad. (Ver punto 5.1.1, 5.1.2 y 5.1.3 de esta pericial). B2.- Las nuevas partidas apoyan la tesis de que la obra fue mayor de la contratada inicialmente. No hay ninguna duda sobre su existencia y así lo ha recogido el apartado correspondiente a las certificaciones de las habitaciones donde quedan reflejados de manera inequívoca. (Ver punto 5.1.5 de esta pericial). B3.- Los correos acreditan lo expuesto, (ver anexo 4). Ejecución de obra con falta de definición y continuos cambios sobre la marcha, tardanza en responder a cuestiones vitales para su correcta ejecución, más contratación reconocida documentalmente y no prevista, que impidieron a Roca Borras cumplir con el calendario inicialmente pactado. Todo ello en base a la omisión de información o modificación de órdenes por parte de la propiedad.".

A ello añade el citado profesional, en el apartado "C", que la actora, "Roca Borras, S.L.", no fue el contratista principal de los trabajos, ya que la propiedad contrató una parte importante de estos a ejecutar a terceros. En base a ello, considera que, en definitiva: "no se puede exigir un plazo de entrega concreto por cuanto ha existido una modificación de las condiciones del contrato, con el agravante añadido de que se le encargan más trabajos de los contratados y depende de otros industriales que no son los propios."

En consecuencia, finalizó su informe refiriendo que las indefiniciones expuestas, los precios contradictorios y la obra nueva no prevista decidida por la propiedad, hace que esté justificada la demora en la entrega del final de obra, puesto que la fecha de entrega de la misma, no dependió ni del actuar de la Constructora, ni de la mano de obra destinada, ni del ritmo de trabajo, ni de cuantas atribuciones le fueron encargadas.

Sin embargo, la pericial de la parte demandada, realizada por el Arquitecto D. Romulo, viene a exponer lo contrario, ya que, en cuanto al punto "1", relativo al análisis de los precios contradictorios contratados y los adicionales de obra, afirma que, tras el análisis de los precios contradictorios y adicionales de obra contratados durante el transcurso de la obra, así como de la documentación técnica de la misma (certificaciones, presupuestos, etc.): "no se comparten las justificaciones que se desprenden de la lectura del dictamen pericial de contrario al desprenderse, de una lectura del Punto 1 del presente dictamen, que la cuantía de precios contradictorios y adicionales de obra no es tanto como pretende esgrimir la contraparte y el tiempo de ejecución utilizado para la constructora no fue en absoluto justificado. Además, algunos de los precios contradictorios no se llegaron a certificar y otros comportaban necesariamente menor plazo de ejecución que la partida inicialmente contratada. La existencia de precios contradictorios en el supuesto que ahora nos ocupa, no se debía a una falta de definición del proyecto."

En cuanto al punto "2", relativo a la incidencia y repercusión en la obra a ejecutar, afirma asimismo que: "No se considera justificado el tiempo de ejecución que llevaron los diferentes trabajos realizados a lo largo de la obra".

Respecto del punto "3", correspondiente al análisis de la duración o tiempo medio habitual de ejecución de los mismos, afirma que: "Respecto a la justificación dada por el perito de la parte demandante y de acuerdo con el libro de precios de la construcción editado por el Colegio Oficial de Arquitecto técnicos y Aparejadores de Mallorca de fecha de 2019 los plazos de ejecución de las partidas indicadas (tres de las cuatro) superan en 40% el tiempo de ejecución. El mencionado libro de precios de la construcción se aplica en este supuesto por ser un sustento técnico en cuanto al rendimiento debido en obra."

Finamente, respecto del punto "4", se remitió a las conclusiones del anexo, relativo al informe de piscina y cubierta, y consideró que "No procede el retraso generado en la finalización de los trabajos realizados. Se establece un posible retraso de dos semanas."

Contexto pericial en el que, si bien finalmente hemos visto que el perito de la demandada concede un retraso de dos semanas, sin embargo, la Sala tiene que analizar dicha cuestión no solo sobre la base de las periciales, que, como hemos visto, son contradictorias, sino también con relación al resto de la prueba obrante en autos.

Y, en dicho sentido, se observa por el Tribunal que, incluso prescindiendo del argumento judicial de instancia en orden a entender que el Hotel abrió en abril, y que, en consecuencia, no estaríamos en el caso de la aplicación de la cláusula penal del punto 5º del contrato -puesto que, tal y como afirma la apelante, las obras afectaron solo al ala nueva ampliada del Hotel, por lo que lo que habría abierto en abril habría sido el resto-. Sin embargo, el que no ha sido desplazado es el otro argumento judicial, cual es el hecho de que la obra se recepcionó el 30.8.19, tal y como se refleja en la correspondiente acta firmada por las partes, de lo que se infiere que, efectivamente, hubo un retraso en la finalización de los trabajos, pues estaba originalmente pactada su terminación el 30.4.2019, no obstante, si dicho retraso hubiera tenido la grave relevancia contractual en orden a justificar una penalización como la prevista para la demora en la entrega, en tal caso no se explica que, al tiempo de la recepción, no se hubiera hecho reserva alguna al respecto; cuando, sin embargo, sí se hicieron otras reservas relativas a remates por ejecutar.

Tal ausencia de toda reserva respecto de una eventual dilación responsable en la entrega, debilita la posición procesal de la parte demandada principal y actora reconvencional, y confiere credibilidad a la pericial acompañada a la demanda, en orden a entender que los incrementos y modificaciones incorporadas sobre la marcha impedían e impiden atribuir responsabilidad a la actora en lo concerniente a la no entrega en abril, lo que, en definitiva, también es causa de exclusión de la cláusula penal en la redacción dada en el punto 5º del contrato.

Por todo ello, tal demora no puede conllevar la penalización del supuesto contractual indicado en la estipulación 5.3, que es lo que se reclama por medio de compensación, por concurrir la causa de inaplicación de la penalización. Por lo que no procede acceder a la compensación interesada.

QUINTO.-Entrando ya a conocer de los pretendido defectos en la ejecución de la cubierta, llama la atención a la Sala el hecho de que la parte demandada en reconvención, pretenda excluir su responsabilidad alegando que, si bien parte de las instalaciones preexistentes en la cubierta pudieron retirarse e incluso reponerse parcialmente: "..., nadie absolutamente nadie, hizo caso al mail de ROCA BORRAS exonerando a ROCA BORRAS de cualquier responsabilidad en la impermeabilización de las instalaciones deterioradas y preexistentes, que ya habían previamente tenido fugas y que ellos mismos tuvieron que parchear. ...".Manifestación en la que parece no tenerse en cuenta que, desde el momento en que la Constructora vino a admitir que algunas instalaciones preexistentes en la cubierta pudieron retirarse o incluso reponerse, y habida cuenta de que, en definitiva y especialmente, aceptó la responsabilidad de la ejecución de las labores de impermeabilización de la cubierta, no puede ahora ir en contra de sus propios actos y pretender que no tiene responsabilidad porque no le hicieron del todo caso, puesto que, al aceptar la ejecución de la obra de impermeabilización, se hizo responsable del resultado de la misma.

Por ello, la demandada en reconvención no puede pretender escudarse en que la solución que proponía "ROCA BORRAS, S.L." era la "necesaria sustitución íntegra"de las instalaciones preexistentes, habiendo sido dicha opción descartada de contrario por cuestiones de costes. Puesto que "ROCA BORRAS, S.L." aceptó la ejecución en los términos propuestos por la Promotora, y, por lo tanto, es responsable del buen fin de la misma.

Por otro lado, afirma la apelada que "pechando sobre la actora reconvencional (217.2 LEC) la carga de probar sus pretensiones, y teniendo además el más absoluto dominio del hecho para practicar cuantas pruebas resultaran necesarias para dicha acreditación (217.7 LEC) , nada se ha hecho precisamente por la conciencia que se tiene de que el origen de dichas filtraciones es ajeno al actuar de ROCA BORRAS.".Cuando, en la consideración de la Sala, y más allá del hecho, reprochado por la apelada, de que el perito Sr. Romulo no realizara pruebas de estanqueidad para comprobar la eventual existencia de pérdidas en la piscina -por lo que la apelada sostiene la falta de acreditación del verdadero origen de las humedades-, sucede que, como quiera que en el suplico de la demanda reconvencional se solicita, expresamente, en su apartado "A", que se declare el incumplimiento contractual de la demandante por "los perjuicios ocasionados como consecuencia de una ejecución defectuosa de las obras realizadas en la cubierta",y habida cuenta de que la responsable de la ejecución de la cubierta era "ROCA BORRÁS, S.L." y, además, están probadas en autos las humedades bajo la cubierta, cabe presumir que la ejecución es incorrecta al hallarnos en el marco de un contrato de arrendamiento de obra de construcción, en el que, al tratarse de un contrato de resultado, a la parte Promotora de la obra le basta con acreditar la existencia de un defecto constructivo -cual es la existencia de humedades bajo la cubierta-, para que sea la Constructora quien haya de acreditar su pretendida ausencia de responsabilidad.

Y, como quiera que dicha ausencia de responsabilidad no ha sido justificada en autos, pues, desde luego, no cabe invocar que ya advirtió de la necesaria sustitución íntegra de las instalaciones preexistentes sobre la cubierta, debe considerarse que "ROCA BORRÁS, S.L." es responsable de unas humedades que, por traspasar la cubierta, se debe interpretar que la ejecución de esta es incorrecta.

Y, en dicho sentido, cabe destacar que en la pericial de la parte actora reconvencional, en concreto en el Anexo a la misma, el perito manifestó que "El objeto de este anexo al informe pericial, es el de dictaminar las causas de las humedades por filtración en cubierta plana transitable como consecuencia de una ejecución defectuosa por parte de la empresa contratista".Y, seguidamente, en cuanto al el coste de la impermeabilización de la cubierta ejecutada con fecha de 2019, el perito considera que no se puede diferenciar entre las distintas certificaciones, por lo que, finamente, manifiesta que se estima un coste de 95 €/m2, y, habida cuenta de que la cubierta cuenta con una superficie de 150,00 m2 (según planos), el coste de la impermeabilización de dicha cubierta lo cifra en 14.250,00 €; partida a la que hay que adicionar el IVA, lo que alcanza la cifra de 17.242,50 €.

En consecuencia, la estimación del apartado "A" del suplico de la demanda reconvencional (en relación con el apartado "C") conlleva una condena a "ROCA BORRAS, S.L." al pago del citado importe, el cual se ha de compensar con la deuda de mayor monto que tiene "BELLA VEAU, S.L." con aquella, que alcanza la suma de 580.137,46 €. Lo que supone un saldo a favor de "ROCA BORRAS, S.L." de 562.894,96 €.

Todo ello, bien entendido que no cabe añadir a la suma reclamada en la reconvención los eventuales gastos de impermeabilización de la piscina, como parece pretender la apelante, porque, más allá de la falta de certezas al respecto a partir de la prueba obrante en autos, lo cierto es que no se contemplaban en el petitumde la demanda reconvencional, y, por lo tanto, toda concesión al respecto no encajaría en el principio rogatorio y de congruencia procesal. Bien entendido que el escrito rector del procedimiento es, para lo que nos ocupa, el escrito de demanda reconvencional.

Todo lo cual supone una estimación parcial de la reconvención, que conlleva, a la vez, la estimación parcial de la cifra reclamada en la demanda principal.

SEXTO.-Tal conclusión va a afectar, a su vez, al pronunciamiento relativo a la aplicación de los intereses de mora comercial devengados por el importe objeto de condena, que la actora pretendía fundar en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, siendo a la fecha de la demanda (07/07/2022) de 108.202,97 €; puesto que el artículo 6 de dicha norma legal los otorga cuando el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, cuando, en el caso de autos, ya hemos visto que existía un incumplimiento parcial por el que la Sala condena a "Roca Borras, S.L.".

Por lo tanto, el principal concedido a la parte actora principal, ascendente a 562.894,96 €, devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1100 y 1108 del Código Civil- y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-. Y ello pese a estimarse parcialmente la pretensión actora, puesto que, en materia de intereses moratorios, la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina anterior (contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1982 y 21 de junio de 1985, entre otras muchas), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000, 26 de diciembre de 2001, 17 de noviembre de 2004, 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007, entre otras). Este actual criterio, según precisan las sentencias de 16 de noviembre de 2007, que cita las de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, y de 19 de mayo de 2008, entre otras, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado; sin que las del presente aconsejen la no aplicación de este criterio.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; mientras que las derivadas de la primera instancia por la demanda principal deben seguir siendo impuestas a la parte demandada principal, al estimarse sustancialmente la demanda de "ROCA BORRÁS, S.L.". Y, en cuanto a las costas devengadas en primera instancia por la reconvención, al ser esta parcialmente estimada en la partida compensable, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a tales costas reconvencionales de instancia. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cabe recordar, en cuanto a la sustancialidad y el pronunciamiento en costas, que como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

Todo ello, bien entendido que lo estimado respecto de la demanda principal es cualitativa y cuantitativamente susceptible de ser considerado como lo esencial o sustancialmente reclamado. Pudiéndose citar al respecto, asimismo, la sentencia nº 511/2013, de 18/07/2013 del Tribunal Supremo (el subrayado es añadido):

"El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala cuando, al estimar un recurso extraordinario y anular o casar una sentencia, ha debido asumir la instancia y pronunciarse sobre las costas de primera instancia, para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada.Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001 , «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.