Sentencia Civil 219/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 184/2023 de 27 de marzo del 2025

PRIMERO.-En la demanda inicial de juicio monitorio entablada por CONSTRUCCIONES ESPECIALES TARRAGONA, S.A (COETASA), contra DON Luis Enrique, se reclamó la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS(5.230,32 €). El demandado, actuando como comitente-promotor, había efectuado retenciones a la facturación emitida por la parte actora como consecuencia de la obra por esta entidad realizada, como contratista, por encargo del Sr. Luis Enrique, en la reforma y rehabilitación del inmueble sito en DIRECCION000, de la localidad de Gratallops (Tarragona). El importe reclamado ascendía a la cuantía de la retención practicada, más IVA, una vez transcurrido sobradamente el plazo de un año fijado en el contrato como término de garantía.

La parte demandada reconoció al oponerse a la reclamación monitoria que firmó con COETASA, en fecha 9 de diciembre de 2017, un contrato para la ejecución de obras de reforma y rehabilitación en un inmueble radicado en la DIRECCION000, de la localidad de Gratallops con un presupuesto de 126.020,71 euros sin IVA y para la ejecución de obras en las DIRECCION000 del inmueble. Se admite que el contrato establecía que el comitente podía retener un 3 % del importe de cada factura en concepto de garantía y para responder de la calidad de los trabajos y los materiales empleados, fijándose la retención por un período de 12 meses a contar desde la entrega de la obra. Se estableció un periodo de ejecución máximo de 104 días naturales a contar desde el día posterior a la concesión de la licencia. La cláusula general 7 ª del contrato disponía una penalización de 250 euros por semana de retraso injustificado. El Sr. Luis Enrique tenía proyectado desarrollar una actividad de bar en la planta baja y de alojamiento turístico en las DIRECCION000. Obtenida inicialmente licencia del Ayuntamiento el 2 de febrero de 2017, se solicitó prórroga de la licencia que fue concedida el 25 de enero de 2018, notificándose el 8 de febrero. Si bien las obras debían finalizar el mes de julio de 2018, no se emitió certificado final de obra hasta el 17 de diciembre de 2018, comunicándose el certificado final de obra al Ayuntamiento el 14 de marzo de 2019. Pese al certificado final de obra y la licencia de primera ocupación, no se podían considerar finalizadas las obras hasta el 8 de junio de 2021. Se expuso en la oposición a la demanda monitoria que mediaron problemas en la instalación eléctrica del inmueble que determinaron un enorme retraso en la conclusión final de la obra, pues la distribuidora de energía eléctrica no autorizaba la conexión a la red. Tales problemas no se solucionaron hasta el 8 de junio de 2021, en que constaba remitido un correo electrónico por COETASA dando cuenta de que habían terminado las gestiones con ENDESA. Para la parte demandada los correos electrónicos aportados evidenciaban que el retraso en la regularización de la instalación eléctrica era imputable a COETASA, que desconocía cómo debía ejecutar tal instalación para que fuese aprobada por la distribuidora. Según informó el empleado de EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, Sr. Eloy, en un correo remitido el 6 de octubre de 2021 el operario de la zona fue varias veces a instalar los contadores y en todas las ocasiones rechazó la conexión por defectos que había en la instalación de enlace que había preparada y eso se comunicó al instalador. La instalación era deficiente y la situación se demoró durante más de dos años por culpa del contratista, razón por la que el comitente decidió no retornar la garantía en base a la penalización por demora prevista en la cláusula 7ª del contrato. Si bien la penalización por un retraso de 124 semanas aproximadamente ascendía a 31.000 euros, el Sr. Luis Enrique, vistas las negociaciones extrajudiciales con COETASA, decidió retener y no devolver la garantía de 5.230,32 euros en aplicación de la cláusula 7 ª que establecía penalizaciones por mora y como indemnización de daños y perjuicios prevista en el contrato, que podría ascender a 31.000 euros.

Tras impugnar la oposición la parte actora, celebrarse juicio y dictarse sentencia en primera instancia que estima íntegramente la demanda, deduce recurso de apelación la parte demandada aludiendo a un error en la valoración de la prueba. Reseña que en ningún caso se ha reconocido la deuda, pues la razón de no pagar al contratista la cantidad retenida como garantía de la facturación, fue debida a la aplicación de la penalización prevista en la cláusula 7 ª de las cláusulas generales contrato, por el retraso en la ejecución de la obra. Sostiene la parte apelante que ni el certificado final de la obra, ni la licencia de primera ocupación, resultan suficientes para descartar la existencia de un retraso en la ejecución de la obra. En la propia declaración del legal representante de COETASA se reconoce la existencia de un retraso en la ejecución de la obra y el Sr. Eloy de EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES reseñó la existencia de deficiencias en la instalación eléctrica que impedían el suministro. En todo caso concluye la parte apelante que, de la documental consistente en los correos electrónicos acompañados y de las declaraciones realizadas en la vista, no existe duda de que hubo una demora injustificada en la finalización de las obras contratadas por causas imputables a la constructora derivadas de la instalación eléctrica deficiente que impidió obtener los suministros eléctricos hasta el 8 de junio de 2021. Ejerciendo las facultades previstas en la cláusula 7 ª de las condiciones generales del contrato de obra, la parte demandada retuvo el importe de la garantía como sanción o penalización por demora.

La parte apelada se opone al recurso de apelación y solicita la desestimación del mismo, con confirmación de la sentencia recurrida e imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

SEGUNDO.-Aduce la parte apelante error en la valoración de la prueba. Es cierto que esta Sala ha mantenido reiteradamente que debe respetarse ab initio la valoración probatoria del órgano de primera instancia que se impone a la apreciación interesada de las partes, pero también ha mantenido reiteradamenteque la jurisprudencia del Tribunal Supremo, (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015), reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

No se considera en este caso que el Juez a quo haya incurrido en un error en la valoración de la prueba.

Frente a la reclamación de 5.230,32 euros de devolución de la garantía con IVA, lo que pretende sostener la parte demandada es su derecho a no reintegrar la cantidad que admite retenida en garantía, pues afirma ostentar contra el contratista un crédito superior de unos 31.000 euros por un retraso de 124 semanas aproximadamente en la ejecución y en base a la penalización por demora en aplicación de la cláusula 7ª de las condiciones generales del contrato. Por tanto, no resultaba procedente estimar las pretensiones de la parte demandante, ya que el importe de 5.230,32 euros se retuvo a COETASA en concepto de sanción e indemnización de daños y perjuicios ocasionados. Tal y como se expuso en la oposición reiteradamente, el importe de 5.230,32 euros corresponde a una porción de la sanción total aproximada de 31.000 euros que el Sr. Luis Enrique podría reclamar a la empresa demandante por la demora injustificada derivada de la ejecución deficiente de sus trabajos. Se añade en la página 16 de la oposición que el Sr. Luis Enrique retuvo el importe de 5.230,32 euros como parte del importe de la sanción que corresponde a la empresa por tres años que tardó en finalizar los trabajos. Y en el suplico de la oposición se indica que los 5.230,32 euros se habían retenido "como parte del pago de la sanción que se pretende imponer a la demandante por la demora en la ejecución de los trabajos de obra de inmueble sito en la DIRECCION000 de Gratallops" .

Ciertamente, como puso de manifiesto la propia parte actora al impugnar la oposición al monitorio, había un planteamiento defectuoso o poco claro de tal oposición. Y así consideraba la parte actora que, en base a lo que acabamos de exponer, se anunciaba en realidad un procedimiento judicial contra el contratista donde el demandado solicitaría que el importe de la retención en garantía se integrase en el importe de la sanción superior a imponer por supuesto retraso. Es decir, vino a insinuar el demandado, aunque no lo indicaba claramente, que iba a hacer valer su derecho en otro procedimiento, donde, evidentemente, el actor, como contratista, también ejercería su derecho de defensa frente a las pretensiones del promotor.

Aunque se había suscitado jurisprudencialmente la cuestión de si podía oponerse por vía de excepción en contestación y sin necesidad de reconvención la llamada compensación judicial con la anterior LEC, del vigente artículo 408.1 de la LEC se desprende claramente que el crédito compensable puede oponerse por vía de excepción,sin necesidad de formular reconvención, salvo el supuesto, claro está, de que se interese el abono de una cantidad superior a la que es objeto de la demanda, caso este en que no sería posible ejercitar tal posibilidad sin reconvención.En el sentido de posibilitar la oposición por compensación en contestación, incluso la compensación judicial, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo del 13 de junio de 2013 ( ROJ:STS 3359/2013 - ECLI:ES:TS:2013:3359 ) Sentencia: 427/2013 Recurso: 657/2011:

"El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran "por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo" . Añade, además, que "la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-" y "trata diferencialmente la alegación de compensación " (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993 , que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de "crédito compensable", sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su "nomen" de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la "compensación" y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006. Rec. 468/2000 ).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo delart. 408 LEC , tramitándose como contestación a la reconvención , siendo inaplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la parte recurrida, pues se dictó en interpretación de las normas procesales de la anterior LEC".

En los mismos términos se pronuncia la S.TS nº 427/2017, de 13 de junio y la posibilidad de plantear como excepción sin la necesidad de plantear reconvención la compensación judicial se pronuncian varias resoluciones recientes de nuestros Tribunales, como la SAP de Vizcaya, sección 5 del 6 de mayo de 2022 ( ROJ:SAP BI 1172/2022 - ECLI:ES:APBI:2022:1172 ) Sentencia: 116/2022 Recurso: 116/2021, la SAP de las Islas Baleares, sección 4, del 1 de septiembre de 2022 ( ROJ:SAP IB 2541/2022 - ECLI:ES:APIB:2022:2541 ) Sentencia: 413/2022 Recurso: 817/2021, o la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 14 de julio de 2022 ( ROJ:SAP GU 532/2022 - ECLI:ES:APGU:2022:532 ) Sentencia: 349/2022 Recurso: 661/2020.

Pues bien, la oposición era ciertamente poco clara, pues sin mencionar expresamente la compensación como motivo de oposición, se aducía en realidad la misma, pues se alegaba un crédito líquido, vencido y exigible a favor del demandado nacido del mismo contrato y oponible al contratista en virtud de la penalización prevista en la cláusula 7ª del arrendamiento de obra. No se dejaba claro, como hubiera sido exigible, si, aunque el crédito por penalización se afirmaba muy superior al reclamado por la actora como devolución de garantía en este procedimiento, se renunciaba o no a la reclamación del importe superior que se alegaba existente a favor del demandado, en este caso 25.769,68 euros. Tampoco se anunciaba claramente que se entablaría otro proceso en reclamación de la citada suma, aunque se hablaba con ambigüedad de cantidad retenida "como parte del pago de la sanción que se pretende imponera la demandante, por la demora en la ejecución de los trabajos". Dado el planteamiento defectuoso y poco claro de la oposición, cabe entender que se limitó la compensación invocada de un crédito que se decía superior con el fin exclusivo de fundar la absolución a la reclamación deducida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 408.1 de la LEC, es decir, que el demandado sólo pretendía su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. Así se desprende de otras alegaciones, concretamente de la página 13 del escrito de oposición:

"Al amparo de esta cláusula, si el Sr. Luis Enrique hubiera decidido aplicar de forma estricta lo acordado por las partes, este hubiera podido sancionar a COETASA por cada semana de retraso, aplicando una sanción de 250 euros por semana, lo que resultaría un importe total aproximado de 31.000 euros, a razón de las 124 semanas aproximadamente que se demoraron las obras, los cuales hubiera podido incrementar por los daños y perjuicios que sufrió en su negocio.

Finalmente el Sr. Luis Enrique, sin pretender aplicar una sanción de una suma tan elevada a la empresa contratista, y vistas las negociaciones extrajudiciales con el Sr. Bernabe, decidió retener y no devolver la garantía de 5.230,32 euros, objeto ahora de este procedimiento, en concepto de sanción e indemnización por la demora y los daños y perjuicios sufridos".

Lo cierto es que, de admitirse por el Juez a quo que se invocaba un crédito superior reservándose la facultad de reclamar el resto en otro procedimiento sin formular reconvención, (que tampoco hubiera sido posible en el presente juicio verbal por aplicación del artículo 406.2 de la LEC, pues la reclamación de la cantidad superior hubiera debido ventilarse en juicio ordinario), no debería haberse hecho pronunciamiento alguno sobre el supuesto crédito compensable por penalización por demora. No podría desde luego haberse reconocido en este juicio verbal un crédito a favor de la parte demandada de 31.000 euros, reservándose al demandado la facultad de reclamar en otro proceso el importe que restase de la cantidad peticionada por la actora en este proceso. Como quiera que la Jueza a quo se pronunció sobre la existencia de crédito a favor del demandado por penalización, sin considerar acreditado un tiempo de demora imputable al contratista y no se combate por ninguna de las partes en esta alzada que el Tribunal de Primera Instancia pudiese verificar tal pronunciamiento sobre el fondo, cabe considerar que la parte demandada solo invocó el supuesto crédito a su favor para posibilitar su absolución de la demanda.

TERCERO.-Ciertamente no discutió la parte demandada al contestar la celebración entre las partes de un contrato de obra el 9 de diciembre de 2017 para la ejecución de la reforma y rehabilitación del inmueble radicado en la DIRECCION000, de la localidad de Gratallops, plantas NUM000 y NUM001, con un presupuesto de ejecución material anexo al contrato de 126.020,71 euros, sin IVA.

La cláusula general 4.5 del contrato, dentro de las condiciones de facturación, establece (el subrayado es nuestro): "EL PROMOTOR podrá retener un 3 % del importe de cada factura en concepto de Garantía, que responderá a la calidad de los trabajos realizados y de los materiales empleados. En el caso de que los trabajos hayan sido terminados a plena satisfacción del PROMOTOR y de la Dirección Facultativa, se procederá a la devolución de la retención al CONTRATISTA. Esta retención se abonará de igual forma que el resto de las facturas. El plazo máximo de retención será de 12 meses a contar desde la entrega de la obra". Ello también venía establecido con el mismo período máximo de retención de 12 meses desde la entrega de la obra, en la cláusula especial 6ª, apartado iv.

La factura acompañada como documento 2 de monitorio, cuya corrección no fue discutida en la litis, advera que se extendió con fecha 12 de febrero de 2019 la facturación correspondiente a la cuarta y última certificación de la obra, donde se aplicó la retención prevista en el contrato de 4.754,84 euros, equivalente al 3 % del importe de la certificación 158.494,55 euros. No niega la parte demandada la citada retención a cuenta del precio total de la obra, en cuantía que no discute. Por tanto, cabe partir también de la corrección de la factura aportada como documento 3 de la demanda monitoria, extendida el 1 de julio de 2021, en concepto de pago del 3 % del importe retenido como garantía en la suma de 4.754,84 euros, más el IVA correspondiente del 10 %, hasta la cantidad reclamada en la demanda monitoria de 5.230,32 euros. Ciertamente, la parte demandada, como dice al apelar, no reconoció la deuda porque alegó compensación, pero sí admite la existencia de la retención calculada sobre la base correcta.

La estipulación 5ª, apartado vi y la 6ª, apartado ii, de las cláusulas particulares indican que la dirección facultativa deberá certificar bajo su responsabilidad la finalización de cada una de las fases en que se divide la obra. La cláusula general 12.1 establece que la recepción provisional de la obra se realizará a partir de la expedición del certificado final de obra por parte del facultativo. Si el promotor considerase esos trabajos ajustados a las condiciones establecidas, se procederá a extender acta de recepción provisional de la obra que firmaran el promotor y el contratista. Añade la cláusula 12.2: "Si el PROMOTOR considera que la terminación de los trabajos no están en condiciones de ser aceptados, señalará un plazo al CONTRATISTA para que lo remedie. Una vez expirado el plazo, si a juicio del PROMOTOR los trabajos continúan sin poder ser aceptados, el PROMOTOR optará entre conceder al CONTRATISTA un nuevo plazo, o bien resolver el presente Contrato, en cuyo caso el CONTRATISTA perderá las cantidades que tuviere retenidas en garantía".

La cláusula 13.1 establece que, efectuada la recepción provisional y con esa fecha, comenzará el plazo de garantía de un año hasta la recepción definitiva de los trabajos por el promotor, plazo durante el cual el contratista debe reparar los defectos de construcción a él imputables con arreglo a las especificaciones que dicte el promotor dentro de dicho plazo. Si el contratista se niega a subsanar los defectos pueden ejecutarse las obras mediante terceros con cargo a las cantidades retenidas en garantía.

La cláusula general 14 prevé la recepción definitiva el primer día hábil siguiente a la terminación del plazo de garantía, previéndose un acta de recepción definitiva.

Por otra parte, deben tenerse en cuenta los apartados 4 y 5 del artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación, que dispone: "4. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.

5. El cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior".

Efectivamente la estipulación 5ª, apartado iii, de las cláusulas particulares del contrato establece un plazo de ejecución de 104 días naturales, sin contar festividades a nivel nacional o local, a contar desde el día hábil inmediatamente posterior al día en que se concediera la licencia de obras por el Ayuntamiento de Gratallops u organismo análogo. La cláusula general 7ª del contrato establece:

"1.- En el caso de que el contratista incumpla injustificadamente los plazos de entrega o ejecución establecidos en las condiciones particulares, le será aplicada una sanción de doscientos cincuenta euros (250.-€) por semana de retraso.

2.- Si el contratista incumpliese injustificadamente en un tiempo superior a 20 días naturales, el promotor retendrá toda la facturación pendiente de abono y podrá optar por la rescisión del contrato con pérdida de las garantías, Para que la justificación en el retraso pueda ser estimada, el contratista deberá avisar con antelación al promotor, el cual estimará o no dicho retraso.

3.- Las sanciones por penalidad a que se refiere el presente contrato, se aplicarán sobre las facturas o certificaciones pendientes de cobro, aunque no se correspondan con el momento que se establecieron aquellas; en caso de producirse retrasos en los plazos parciales, se aplicarán las penalizaciones correspondientes, abonándose las mismas en caso de cumplimiento en el plazo final de obra.

4.- Las penalizaciones que se pudieran imponerse serán acumulativas a la indemnización a que por daños y perjuicios tuviera derecho el promotor."

Es lo cierto que en este caso el arquitecto técnico que asumía la Dirección Facultativa de la obra y llamado a la certificación de cada una de las fases en que estaba prevista la obra, Don Primitivo, certificó el final de la obra y que había controlado cuantitativa y cualitativamente la construcción y la calidad de lo que se había edificado de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que lo desarrollaba y las normas de la buena construcción. Se certifica el fin de la obra en fecha 17 de diciembre de 2018 y no niega la parte demandada la recepción de esta certificación de obra.

Según la propia documentación acompañada por la parte demandada, en fecha 14 de marzo de 2019 el demandado realiza al Ayuntamiento comunicación previa de primera ocupación de la rehabilitación interior de la vivienda de autos, aportando certificado final de obra de las DIRECCION000 (a que se limitaron las obras objeto de este proceso según presupuesto unido al contrato). También presentó justificación del cumplimiento del Decreto 141/2012 sobre condiciones mínimas de habitabilidad, firmada por el arquitecto Primitivo, así como una certificación de la adecuada gestión de los residuos. En fecha 10 de abril de 2019 se realizó una visita del arquitecto municipal que informó que las obras en las DIRECCION000 se realizaron de acuerdo con el proyecto por el que se otorgó licencia y en resolución del Ayuntamiento de Gratallops de 10 de mayo de 2019 el mismo se da por enterado de la primera ocupación a favor de Luis Enrique, titular de la licencia de obras sobre la vivienda radicada en la DIRECCION000 de la citada localidad.

No consta extendida el acta de recepción provisional prevista en el contrato, pero tampoco consta que, desde la emisión del certificado de fin de obra el 17 de diciembre de 2018 o, al menos, desde su presentación por el propio demandado al Ayuntamiento el 14 de marzo de 2019, se comunicase por el promotor al contratista que había algún defecto que subsanar o que faltaba alguna ejecución pendiente (y más concretamente no consta manifestación alguna de defectuosidad de los trabajos de instalación eléctrica). De hecho, el propio demandado insta ante el Ayuntamiento comunicación de primera ocupación el 14 de marzo de 2019 aportado certificado de fin de obra y de habitabilidad extendidos por la Dirección Facultativa y obtiene resolución administrativa municipal dándose por enterada de la primera ocupación en fecha 10 de mayo de 2019.

Como se desprende del artículo 6.4 de la LOE antes reproducido, puede considerarse tácitamente producida la entrega de la obra al promotor comitente en abril de 2019, pues no negada la notificación del certificado final de obra y, de hecho, presentado por el demandado en el Ayuntamiento dicho certificado el 14 de marzo de 2019, transcurren 30 días sin manifestación alguna de reservas o rechazo de la recepción de manera motivada y por escrito. Partiendo de la comunicación de primera ocupación del demandado al Ayuntamiento, en que cabe situar indubitadamente su conocimiento del fin de obra, podemos considerar la misma recepcionada por el promotor en abril de 2019, comenzando en ese mes el plazo de un año para la devolución de la garantía prestada del 3% de la facturación. Como quiera que el plazo máximo de retención de la garantía era el 12 meses, desde que debiera considerarse entregada la obra, el plazo para la devolución de la garantía finalizaba en abril de 2020 y lo cierto es que la factura de devolución de la garantía se extiende el 1 de julio de 2021 y la demanda monitoria se presenta el 25 de noviembre de 2021, sobradamente transcurrido el plazo establecido en el contrato para la devolución de las cantidades retenidas.

No cabe considerar, como sostiene la parte demandada en apelación, que la obra no podía considerarse terminada y entregada hasta el 8 de junio de 2021, fecha en que la contratista remitió un correo en que, (según se afirma, porque el correo está redactado en idioma inglés sin acompañar traducción), comunicaba que se habían solventado las cuestiones relativas a dos suministros eléctricos con dos contadores distintos, en el bar trifásico y en el resto del edificio monofásico Expedido certificado fin de obra por la Dirección Facultativa con los efectos que previene la Ley y obtenida licencia de primera ocupación, no se manifestó reserva alguna o rechazo a la entrega desde el 14 de marzo de 2019 en que se da traslado al Ayuntamiento del certificado final de obra, ni en el plazo de 15 días previsto en el contrato para la extensión del acta de recepción provisional, ni en el de 30 días previsto en la LOE para que se considere tácitamente recibida la obra. Tampoco consta acreditado que se señalara plazo por el promotor para solventar la supuesta deficiencia en la instalación eléctrica ex estipulación 12.2 de las cláusulas generales, ni se optó por la resolución del contrato por la falta de subsanación con la pérdida contractualmente prevista de la cantidad retenida en garantía según la misma cláusula, (efecto que no ha invocado en momento alguno el demandado, sino que ha alegado el reconocimiento de un crédito por penalización).

La primera vez, que se tenga constancia, en que la parte demandada manifiesta extemporáneamente que la obra estaba inacabada hasta el 8 de junio de 2021 y la existencia de un retraso en la ejecución que le daría derecho a obtener la penalización, es en el escrito de oposición a la reclamación monitoria fechado el 25 de febrero de 2022, solo con ocasión a la reclamación articulada en este proceso y la friolera de tres años y dos meses después de certificarse el fin de la obra por la dirección facultativa. No consta en absoluto que se mantuviese extrajudicialmente la aplicación de la cantidad retenida de la última factura al abono de la penalización, ni se manifestase al contratista que había incurrido retraso alguno antes de la demanda monitoria en que se reclamó por el contratista la devolución de la cantidad retenida.

Y es que, ciertamente, no consta acreditado fehacientemente que existiese un retraso en la ejecución de la obra de carácter injustificado en los términos postulados por la parte demandada, esto es, un incumplimiento en los plazos de ejecución imputable al contratista que determinase la procedencia de exigir la penalización contractualmente prevista que en la cláusula general 7ª, que es en la que basa el crédito compensable que pretende hacer valer la parte demandada.

No niega la parte apelante que la obra esté finalmente ejecutada a satisfacción, solo que entiende que se ha ejecutado con retraso y tiene derecho a la penalización. Pero lo cierto es que la exposición de la oposición ya adolece de inconcreción en orden a la pretendida defectuosidad en la ejecución de la instalación eléctrica que motivó un justificado rechazo de la distribuidora en autorizar el suministro de energía eléctrica en los términos en que concretamente se demandaba, que tampoco estaban esclarecidos al oponerse. Se verificó en la oposición una simple exposición del contenido de una serie de correos electrónicos intercambiados a lo largo del tiempo entre COETASA y el encargado de la empresa distribuidora, entre las partes, o entre demandado y un empleado de la distribuidora, sin especificar qué concreta deficiencia se cometió en la instalación contratada que fuera netamente imputable a deficiente ejecución del contratista y cuya subsanación tardía determinase que la obra no pudiese considerarse entregada. Llega incluso a manifestar el recurso que no era necesario concretar técnicamente qué tipología de fallo o deficiencia existía y no es relevante conocerla (página 7 del recurso), cuando, evidentemente, si se imputa una deficiente ejecución como determinante del retraso injustificado que genera una obligación de resarcimiento, es imprescindible concretar mínimamente los hechos en que se basa la imputación de incumplimiento para que la parte actora pudiera contradecirlos sin atisbo de indefensión. El hecho de que se denegase el suministro por la distribuidora en condiciones no acreditadas no es prueba suficiente de defecto en la ejecución o incumplimiento del contratista.

No se explican con el suficiente detalle las razones de las alegadas deficiencias en la instalación eléctrica, ni se prueban las mismas por el simple hecho de que la distribuidora denegase el suministro en determinadas condiciones, tampoco especificadas, que podían estar demandadas por el titular del inmueble. No se aporta informe pericial alguno y si se desconocen siquiera qué problemas tenía la instalación, no puede concluirse que el retraso en concluir los contratos de suministro e instalar los contadores fuese imputable a la contratista. Nada esclareció en juicio al efecto el testigo de EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L, Don Eloy, que manifestó no recordar el problema referente a la instalación, que declaró nunca haber estado en la DIRECCION000 de Gratallops y que no recordó por qué los técnicos que acudían al lugar le comunicaron que no podía darse suministro. Tampoco se propuso la testifical del facultativo que intervino en la obra Sr Primitivo y que, al contrario de lo pretendido por la parte actora, certificó la adecuación de la obra ejecutada a lo inicialmente proyectado.

La remisión a una serie inconexa de correos electrónicos no implica un relato admisible de hechos que pueda ser negado o aceptado de contrario, máxime cuando parte de los correos aportados no pueden ser admitidos como prueba porque están redactados en idioma extranjero, que no es oficial en esta Comunidad Autónoma. Dispone así el artículo 144.1 de la LEC "A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo".Se aportan correos electrónicos redactados en idioma inglés y no acompañados en la prueba documental de la oportuna traducción, como los intercambiados por el demandado y Bernabe de COETASA los días 14,15,19 y 20 de marzo de 2019 o 11 y 12 de septiembre de 2019 o el enviado por el Sr. Luis Enrique al Sr Bernabe el 15 de marzo de 2021 y contestado al Sr. Luis Enrique el 16 de marzo de 2021. Y como trascendente está también en idioma inglés y no acompañado de la correspondiente traducción que, aún hecha privadamente, pudiera ser impugnada de acuerdo con el artículo 144.2 de la LEC, el correo electrónico de 8 de junio de 2021 en que la parte apelante pretende cifrar el fin de la obra y hasta dónde postula contabilizar el alegado retraso. No puede considerarse que se cumple la exigencia del artículo 144.1 de la LEC, imprescindible para valorar el documento como prueba, que el propio redactor del escrito de oposición incorpore una traducción de los textos que se acompañan en la documental en inglés en las alegaciones de la misma oposición, sin especificar siquiera quién ha realizado tal traducción.

Vistas las deficiencias en la exposición de los hechos que fundan la pretendida penalización y la insuficiente proposición probatoria, pues la mayoría de la documental en que pretende basarse el retraso imputable al contratista está redactada en inglés, sin estar acompañada de traducción privada o no que pudiera ser contradicha, no se adjuntó un dictamen pericial y el técnico de EDISTRIBUCIÓN no recordaba los hechos, no había acudido nunca al lugar, ni había verificado la instalación y no podía concretar la razón por la que no se daba suministro en los términos que se demandaban, intenta la parte recurrente tergiversar la declaración del legal representante de la empresa demandante manifestando que reconoció un retraso en la instalación eléctrica a consecuencia de deficiencias en los trabajos ejecutados. No se desprende tal aseveración de la comprobación por la Sala de su declaración en el visionado de la grabación de la vista. Al margen del carácter genérico e inconcreto de su declaración, lo que sí manifestó claramente el interrogado es que existió una modificación del proyecto inicial, una ampliación de obra no prevista inicialmente, pues se pretendió concertar dos suministros distintos con dos contadores diferenciados, un suministro para la escalera y viviendas y otro para el bar. Ninguna previsión al respecto establecía el contrato, como resulta de su simple lectura. De hecho, no consta en el contrato que el inmueble se fuera destinar a bar y establecimiento de turismo rural, pues el punto 7 de la exposición del contrato indica que "el CONTRATISTA conoce que la finalidad del PROMOTOR es la de realizar las obras de rehabilitación del edificio y la construcción y habilitación de una RESIDENCIA PRIVADA".Esta finalidad se reitera en la cláusula particular 1 relativa al objeto de contrato, apartado ii. En la ejecución solo se alude a la instalación eléctrica y el presupuesto de la llamada SEGUNDA FASE, en la ejecución de obras en la DIRECCION000 no se alude a la ejecución de una instalación que comprenda dos contadores diferenciados para el suministro de un mismo inmueble.

Y, es más, la propia parte demandada al oponerse y en la página tres del escrito indicaba que se pretendía ejercitar una actividad de bar en la planta baja y una actividad de alojamiento turístico en las DIRECCION000. Como quiera que el contrato inicial hacía referencia a la ejecución de obras en la DIRECCION000 y no en la planta baja, no puede imputarse un retraso en la ejecución del contrato por problemas en la instalación del bar que se indica existente en la planta baja del edificio.

Que efectivamente, como reseña el legal representante de la actora, existiera un problema en el suministro porque se pretendió por el demandado dotar de dos suministros diferenciados con sus respectivos contadores a un mismo inmueble, viene refrendado porque el propio demandado aporta con su oposición dos contratos de suministro diferentes, con dos CUPS distintas, pero radicadas en la misma dirección de la DIRECCION000 de Gratallops. En uno de los contratos, de fecha 28 de mayo de 2021, se hace constar que la actividad principal es de residencia habitual y en el otro contrato, fechado el 10 de mayo de 2021, se hace constar que la actividad es la de establecimiento de bebidas. Los contratos son diferentes y distintas las potencias contratadas. Y en los correos electrónicos intercambiados en noviembre de 2019 entre COETASA y Eloy, de EDISTRIBUCIÓN REDES DIGITALES, S.L.U, así se avala. Y así COETASA refiere en su correo de 22 de noviembre de 2019 que fue a ENDESA a contratar dos CUPS. En el correo de 28 de noviembre de 2019 el propio Sr. Luis Enrique dirige a Eloy de la distribuidora, indica que necesitan que ENDESA apruebe la instalación solo del "primer contador".

Se desconoce en qué momento se demandó por el Sr. Luis Enrique que hubiese dos suministros distintos, con dos CUPS diferenciados, dos contadores y dos contratos, pero desde luego no consta acreditado que fuese una previsión inicial del contrato de arrendamiento de obra, pues así no resulta de su texto. Desde luego no se prueba que el contratista asumiera desde el principio la ejecución de una instalación eléctrica que diferenciara los suministros del bar y de la zona de vivienda, pues el presupuesto aludía a las DIRECCION000 y no a la planta baja donde radicaba el bar. No puede, pues, sostenerse que medió retraso susceptible de penalización en el contrato que nos ocupa, máxime cuando no consta plazo pactado para la ejecución del doble suministro.

Desde luego no reconoce el interrogado retraso alguno que sea imputable a su empresa y hace referencia por ejemplo al correo de 20 de noviembre de 2019 remitido por el Sr. Eloy, que indica que los operarios fueron a desconectar la antigua acometida y a mover el contador a la nueva centralización y el operario no pudo realizarlo, oponiéndose el cliente a ello, pues se quedaría sin suministro en el Bar. No se acredita que esta negativa, que evidentemente generó un retraso, partiese de la parte actora y en su contestación a Eloy en correo de 20 de noviembre de 2019 el demandado hace referencia a algún tipo de incomprensión.

Por otra parte, el legal representante de la actora insiste en que el demandado disponía desde el principio, desde la certificación del fin de obra, de suministro, tanto en el bar como en las plantas de vivienda y vino desarrollando efectivamente su actividad. No solo no se prueba lo contrario, sino que lo avala el correo de 20 de noviembre de 2019 del Sr. Eloy que alude a la actividad de los operarios dirigida a desconectar la antigua acometida y cambiar de lugar un contador preexistente con la oposición del cliente a trasladar el contador para no quedar sin suministro en el bar, lo que implica que disponía de él en el establecimiento, o el correo de 20 de noviembre de 2019 dirigido por el Sr. Luis Enrique a Eloy en que indica "Ara fa fred a fora, no tenim prou potencia per escalfar adecuadamente el nostre edifici".Por tanto, el edificio disponía de suministro eléctrico antes de los nuevos contratos de mayo de 2021.

Se planteó, pues, la realización de dos suministros independientes no prevista en el contrato inicial, en fecha que no ha sido ni siquiera esclarecida, ni probada por la parte que alega el retraso del contratista. En la gestión de este cambio no resultó tampoco ajeno el propio demandado, como resulta de los correos admisibles como prueba por él enviados y en modo alguno resulta justificado, ni que la obra inicialmente prevista en las DIRECCION000 no estuviera ejecutada, ni que en el cambio de suministro operase con retraso susceptible de penalización para la parte actora, disponiendo ya el inmueble, tanto el bar como la parte destinada a vivienda, de suministro eléctrico antes de acometerse el cambio definitivo de contadores. Ello al margen de que es imposible con los correos aportados y sin una explicación técnica ordenada y coherente, determinar qué problema en concreto había y a quién era imputable.

Debe desestimarse el recurso y confirmarse íntegramente la sentencia dictada, al quedar acreditada la corrección de la factura extendida por devolución de la retención practicada en garantía.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas de la alzada al recurrente, de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.