Sentencia Civil 542/2024 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 106/2024 de 28 de octubre del 2024

PRIMERO. -La sentencia de 10 de octubre de 2023 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña estimó la acción principal ejercitada en la demanda y declaró la nulidad del contrato de fecha 1 de febrero de 2016 suscrito entre las partes por contener un tipo de interés usurario y condenó a la demandada a reintegrar al actor todas las cantidades pagadas que no sean el capital dispuesto y que en este caso resulta un saldo a favor del demandante de 6.462,84€. Cantidad que devengará los intereses legales y procesales desde esta resolución. Se desestima la excepción de prescripción alegada.

Por la actualmentes de la demandada yafamiliare la demandada ya son mayores de edad y conviven con su padre, por lo que carece de derep Péhhhhaberghhhhhhhrepresentación de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC, SAU se interpone recurso de apelación y se alega error en la valoración de la prueba en cuanto al interés remuneratorio y la nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usura, invocando la infracción del art. 1 y 3 de la LRU y el criterio de la STS de 15 de febrero de 2023 y la STS de 28 de febrero de 2023 y para el hipotético caso de que el contrato se considerase nulo sería desde la modificación de abril de 2012, debiendo recalcularse desde esa fecha. Asimismo, se invoca infracción del art. 1.108 CC y del art. 3 LRU en cuanto a la condena al pago de los intereses legales desde la presentación de la demanda. En todo caso, para el caso de que sólo se estime la nulidad desde la modificación del tipo de interés, la estimación de la demanda ha de entenderse como parcial, y no procedería la condena en costas.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso e interesa la confirmación de la resolución recurrida. Para el supuesto de que se estime el recurso de apelación en cuanto a la inexistencia de usura en el contrato de tarjeta litigioso, sostiene que no se habría superado el doble control de transparencia de las cláusulas del contrato relativas al tipo de interés remuneratorio (cláusula 2.2) y el seguro de protección de pagos (cláusula 11).

SEGUNDO. -De cara resolver el primer motivo de impugnación, aunque los antecedentes jurisprudenciales sobre la usura se recogen en la STS de 4 de marzo de 2020, cuya doctrina se ha mantenido en la STS 367/2022, de 4 de mayo de 2022, no se puede obviar la jurisprudencia actual, y en concreto, de la doctrina sentada recientemente por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno de 15 de febrero de 2023 ,en la que tras reiterar que para determinar si existe o no usura no es correcto acudir al índice de crédito al consumo sino el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso, el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving, recargables o de las de pago aplazado (como ya había señalado en las STS de 4 de marzo de 2020 , 4 de mayo y 4 de octubre de 2022 ).

En la interpretación fijada por la STS 257/2023 y también en la 258/2023, de 15 de febrero reiterada luego en STS 317/2023 de fecha 28 de febrero, se desprende:

(1) que en el caso de tarjetas revolving, incluso aun cuando sean anteriores al año 2010, la comparativa no puede realizarse con el tipo medio de los préstamos al consumo, sino con el interés medio aplicable en el momento de la contratación con la categoría que corresponda a la operación cuestionada, es decir, a las tarjetas revolving;

(2) que para identificar cual es el interés normal de mercado para las tarjetas revolving contratadas en la primera década del siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo, que es la que se ofreció en el año 2010, figurando en el boletín estadístico que el tipo medio TEDR de ese año estaba en el 19,32;

(3) que dado que la TAE, al agregar comisiones, sería ligeramente superior al TEDR publicado por el Banco de España, entre 0,20/0,30, habría que realizar la corrección oportuna a dicho índice;

y (4) que, ante la falta de un criterio legal sobre el margen superior aceptable para no incurrir en usura, y ante las exigencias de predictibilidad en un contexto de litigación en masa, el tribunal establece el criterio de que, en los contratos de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, el interés es notablemente superior si la diferencia entre el tipo medio de mercado y el pactado supera los 6 puntos porcentuales.

Lo resuelto por la STS de 15 de febrero de 2023 sobre la comparativa entre la TAE respecto del TEDR ya responde a la cuestión de cuáles deben ser los términos de la comparación. Así, el Tribunal Supremo apunta al uso de los Boletines Estadísticos del Banco de España, en concreto, en referencia a las operaciones más específicas de la tabla 19.4, especialmente cuando existen, tras comenzar a ser publicadas a partir del año 2010.

El contrato de tarjeta de crédito es de fecha 1 de febrero de 2006 con una TAE del 18,90% %, y en esa fecha de suscripción del contrato, no existen estadísticas recopiladas y publicadas por el Banco de España de tipos medios de interés aplicados por las entidades financieras a contratos de tarjetas revolving, pues no es hasta junio de 2010 cuando se empiezan a publicar oficialmente los tipos medios aplicados por las entidades financieras a ese tipo de contratos, y tal como señala la invocada STS de 15 de febrero de 2023, supondría que el tipo medio TEDR (que no incluye comisiones) de ese año 2010 estaba en el 19,32%, aunque lógicamente la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas) como precisa. A ese TEDR es al que debemos atender para realizar la comparativa con la corrección oportuna, junto con la TAE, porque así lo ha dispuesto la STS de 15 de febrero de 2023, disipando cualquier duda al respecto. En consecuencia, la sentencia de Pleno 258/2023, de 15 de febrero del Tribunal Supremo anteriormente expuesta acuerda fijar como criterio, que la diferencia entre el tipo medio de mercado (agregando entre 0,20 y 0,30 centésimas) y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales.

Aplicado al caso de autos, la TAE pactada fue de 18,90 % y según el Boletín Estadístico del Banco de España (tabla 19.4) el tipo medio TEDR (que no incluye comisiones) del año 2010 (que ha de aplicarse por ser un contrato anterior al año 2010) estaba en el 19,32%. De hecho, al añadir al TEDR (19,32%) las comisiones aplicadas que podrían afectar al diferencial en 0,20 o 0,30 puntos, menos la TAE (18,90%) quedaría siempre por debajo de los 6 puntos. Por tanto, el contrato inicialmente no supera los 6 puntos porcentuales siguiente el criterio del Tribunal Supremo y, en consecuencia, no se aprecia la usura.

Posteriormente, hubo una modificación unilateral en el año 2012. Hay que tener en cuenta la sentencia 317/2023, de 28 de febrero ( Roj: STS 786/2023 , recurso 3432/2020), que introduce la siguiente doctrina:

«8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.»

Procede por tanto examinar si la modificación del TAE efectuada en el año 2012 puede ser considerada o no usuraria. Aplicado al caso de autos el criterio de la STS de 15 de febrero de 2023, la TAE aplicada a partir de 2012 fue de 26,90 % y según el Boletín Estadístico del Banco de España (tabla 19.4) el tipo medio TEDR (que no incluye comisiones) del año 2012 estaba en el 20,90%. De hecho, al añadir al TEDR (20,90%) las comisiones aplicadas que podrían afectar al diferencial en 0,20 o 0,30 puntos, menos la TAE (26, 90%) quedaría siempre por debajo de los 6 puntos. Por tanto, el contrato, con la modificación efectuada a partir de 2012 no supera los 6 puntos porcentuales siguiente el criterio del Tribunal Supremo y, en consecuencia, no se aprecia la usura.

En consecuencia, se estima el motivo de impugnación y se revoca la sentencia de la primera instancia.

TERCERO.-Desestimada la acción principal, en la demanda de manera subsidiaria se ejercita una acción de nulidad por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios alegando que no ha sido negociada de forma individual, sino que era una cláusula redactada unilateralmente, predispuesta e impuesta, y que no superaría el control de incorporación ni el control de transparencia.

En primer lugar, reseñar que cada Sección de la Audiencia Provincial sigue un criterio distinto para valorar la superación del doble control de transparencia formal y material.

En la resolución de este asunto debemos seguir el criterio sentado por la sala de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña.

La jurisprudencia ha venido distinguiendo, en el tratamiento jurídico de la impugnación de las condiciones generales de contratación, entre un control de incorporación y otro de contenido material (control de transparencia). El primero de ellos (también denominado en ocasiones control de inclusión) exige que las cláusulas contractuales no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, sino que, por el contrario, se expresen con claridad, concreción y sencillez, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte.

Conforme al artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa, que no hubiera existido un oscurecimiento en su explicación, ni que se hubiera eludido una forma más nítida de explicarlo. En este sentido, la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone: «Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez». En la práctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 Ley de Condiciones Generales de la Contratación; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración del contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad, y que no resulte ininteligible para el consumidor, de manera tal que no se le prive al adherente del conocimiento efectivo de las prestaciones contractuales predispuestas e impuestas por la contraparte [ SSTS 436/2023, de 29 de marzo ( Roj: STS 1158/2023, recurso 4548/2019); 404/2023, de 23 de marzo ( Roj: STS 1104/2023, recurso 5214/2019); 660/2020, de 10 de diciembre ( Roj: STS 4068/2020, recurso 2181/2018); 564/2020, de 27 de octubre ( Roj: STS 3473/2020, recurso 282/2018); 516/2020, de 8 de octubre ( Roj: STS 3134/2020, recurso 3607/2017); 391/2020, de 1 de julio ( Roj: STS 2076/2020, recurso 5062/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020, recurso 4016/2017, entre otras].

Aunque al contrato suscrito a 1 de febrero de 2006no sea aplicable por razones temporales el art. 80 del TRLGDCU, con la modificación introducida por Ley 3/2014, de 27 de marzo en cuanto al tamaño mínimo de la letra, sí debe exigirse un mínimo de legibilidad de las condiciones del contrato, y en especial a las que tienen relevancia económica, porque sino difícilmente el consumidor podría conocer las consecuencias económicas del mismo, habiéndolo entendido así el Tribunal Supremo por citar entre otras la sentencia del TS de 5 de julio de 1997. Además de acuerdo con la LCGC, y la propia directiva 93/13/CEE, exigen para las condiciones generales la posibilidad de comprensión directa, con concreción, claridad y sencilla en su redacción, que difícilmente se alcanzaría con letra tan minúscula.

Examinado el condicionado del contrato, se comparte que se trata de un texto ilegible a simple vista con un mínimo de nitidez, no puede entenderse que el requisito de legibilidad se cumpla siquiera mínimamente (su clausurado se visualiza con mucha dificultad). Además, incide en ello la mínima separación entre las líneas, que no existe ningún resalte, y todo ello a triple columna; de modo que resulta preciso el uso de una lupa, no sólo para la lectura de su contenido, sino para la localización de las distintas cláusulas, entre ellas, la relativa a las modalidades de pago. El uso durante cierto tiempo de la tarjeta de crédito, no permiten subsanar esa falta de transparencia en el momento de la contratación, y validar la cláusula en cuestión. La doctrina de los actos propios no resulta de aplicable a supuestos de nulidad radical o de pleno derecho.

El contrato no supera el filtro de incorporación al no cumplir con las condiciones mínimas a los fines de que haber permitido al consumidor tomar conocimiento del funcionamiento de la operativa de la línea de crédito, en especial, de la modalidad de pago revolving en relación con los intereses remuneratorios establecidos, que exigen la normativa de aplicación, y la doctrina jurisprudencial recaída al respecto. Esta falta de transparencia formal determina la consecuencia anulatoria de origen del clausulado.

La cláusula debe pasar también el control de transparencia propiamente dicho (también denominado material), que imponen los artículos 4.2 de la Directiva 19/1993 y 60.1 y 80.1 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios . Consiste en la comprensibilidad de la carga jurídica y económica de la condición general de la contratación para el consumidor, que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo; que ese plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Respecto de estas cláusulas que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige un plus de información, para que su trascendencia jurídica o económica no pase inadvertida al consumidor, pese a superarse los requisitos de incorporación. Tal es la correcta interpretación que se establece en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de abril de 2014 (caso Kásler de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), 23 de abril de 2015 en el asunto C 96/14 (Jean Claude Van Hove/CNP Assurances SA), 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), y de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo[ SSTS 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017); 283/2020, de 11 de junio ( Roj: STS 1597/2020 , recurso 4016/2017), 54/2020, de 23 de enero ( Roj: STS 106/2020 , recurso 2009/2017), 23/2020, de 20 de enero ( Roj: STS 98/2020 , recurso 1662/2017); 433/2019, de 17 de julio ( Roj: STS 2503/2019 , recurso 930/2017), 422/2019, de 16 de julio ( Roj: STS 2345/2019 , recurso 1042/2017), 209/2019, de 5 de abril ( Roj: STS 1216/2019 , recurso 3303/2016), 7/2019, de 11 de enero ( Roj: STS 43/2019 , recurso 1091/2016); 728/2018, de 20 de diciembre ( Roj: STS 4358/2018 , recurso 1451/2016); 36/2018 de 24 de enero ( Roj: STS 139/2018 , recurso 1586/2015); 608/2017, de 15 de noviembre ( Roj: STS 3893/2017 , recurso 2678/2015) de Pleno; 251/2017 de 25 de abril ( Roj: STS 1631/2017 , recurso 2981/2014); 14 de julio de 2016 ( Roj: STS 3412/2016 , recurso 1668/2014) de pleno; 22 de abril de 2015 ( Roj: STS 1723/2015 , recurso 2351/2012) de Plenoy 18 de junio de 2012 ( Roj: STS 5966/2012 , recurso 46/2010).

Siguiendo el criterio de la Sección 3ª (por ejemplo, en la Sentencia de 5 de julio de 2023) se ha dicho de este tipo de tarjetas y préstamos revolving, el problema es que se presenta como un crédito muy útil, donde se permite realizar desembolsos de pequeña cuantía, prometiendo unas grandes facilidades de devolución. Su riesgo es que fomenta el endeudamiento excesivo. Si se elige una cuota pequeña, dados los altos tipos de intereses el cliente se encontrará con que, después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, pues la amortización de capital es mínima. Se genera una falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, se puede comprar todo. Sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume. Es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020 , recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor «cautivo», pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolvingno es fácilmente comprensible para el «consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media.

No siendo discutida la condición de consumidor del demandante, la demandada no acreditó haber suministrado a la parte demandante información previa a la celebración del contrato, ya fuera sobre el sistema de amortización ya sobre cualquier otro aspecto contractual. Debemos reiterar que es a la demandada a quien incumbe, de acuerdo con el sistema de carga de la prueba que establece el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demostrar cumplidamente haber suministrado esa información, en tanto hecho positivo para ella y negativo para la actora; sin que se haya acreditado de forma suficiente este aspecto fundamental de la controversia.

El art. 10 de la Ley de Crédito al Consumo no sólo establece un deber de información previa al contrato, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación sino que también impone al prestamista la obligación de facilitar explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el consumidor pueda evaluar si el contrato se ajusta a sus intereses, necesidades y su situación financiera, explicando no sólo la información precontractual, sino también las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que puedan tener sobre el consumidor.

La información contenida en el condicionado del contrato sobre el tipo de interés remuneratorio (cláusula 2.2), así como las previsiones sobre los sistemas de pago y la imputación de pagos, no reúne, a criterio de esta Sala, las condiciones necesarias para superar el control de transparencia, atendidas las peculiaridades del contrato de crédito tipo revolving antes expuestas; no explicándose suficientemente el funcionamiento del crédito resolvente, pues dependiendo de la cuota se puede alargar indefinidamente la vida del préstamo, al ir acumulándose los intereses, con lo que nos encontraríamos ante "un deudor cautivo", provocando un desequilibrio importante al consumidor, no hace falta más que ver el capital financiado, los recibos emitidos y todavía lo adeudado, con lo que lo que aparentemente implicaba un buen sistema de financiación atractivo, se convertía en cada vez mayor deuda.

El sistema de amortización no está explicado con claridad a fin de que pudiera resultar comprensible, en el momento de la contratación, para un consumidor si no tiene suficientes conocimientos en materia financiera. No es suficiente la información proporcionada sobre la TAE aplicable o el importe del límite mensual de pago, o que se le remitan extractos mensuales, sino que lo relevante es la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito, esto es, el sistema de amortización, al tratarse de contratos que tienen la peculiaridad de que los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio y el límite del crédito se recompone constantemente, de modo que, dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente, se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital.

Por ello, la Sala considera que, en relación a la cláusula comprensiva de los intereses remuneratorios y el sistema "revolving", ciertamente debe predicarse la ausencia de la debida transparencia en las mismas, al no permitir a la consumidora conocer de manera razonable, el coste real que asume al tiempo de suscribir la tarjeta.

Por ello, estas condiciones que regulan la cláusula de interés remuneratorio, por todo lo argumentado en los párrafos precedentes no superan el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de la posible abusividad de la cláusula. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [ SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020 , recurso 928/2018); 411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020 , recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017)].

No superando el control de transparencia material, sí procede entrar en el análisis de la posible abusividad de la cláusula. Aunque debe recordarse que en algunos casos se ha considerado que la mera falta de transparencia ya provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, como acontece en las cláusulas suelo [ SSTS 427/2020, de 15 de julio ( Roj: STS 2516/2020 , recurso 928/2018); 411/2020, de 7 de julio ( Roj: STS 2415/2020 , recurso 4927/2017) y 335/2020, de 22 de junio ( Roj: STS 2179/2020 , recurso 3503/2017)].

Por otra parte, la cláusula debe examinarse desde todos los aspectos, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por la entidad bancaria, así como «el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz». Y, sobre todo, debe comprobar «si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual» [ STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19 (CY y Caixabank, S. A., y, LG y PK, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A.), y SSTS 513/2022, de 28 de junio ( Roj: STS 2728/2022 , recurso 5976/2019); 121/2020, de 24 de febrero ( Roj: STS 504/2020 , recurso 3164/2017) y 334/2017 de 25 de mayo ( Roj: STS 2016/2017 , recurso 2306/2014) de Pleno, entre otras muchas].

Al realizar este control de abusividad, hemos de concluir que al ofertar la tarjeta revolvigno se actuó leal y equitativamente con el cliente, se prerredactaron unas cláusulas que configuran una relación contractual de naturaleza compleja, ofertando una tarjeta de crédito que aparentaba tener un sistema de amortización muy atractivo, que permitía realizar gastos que se sufragarían con cuotas ínfimas, asequibles a cualquiera. Lo que se oculta es que se convierte al cliente en un deudor cautivo, como se detalla por el Tribunal Supremo. Si se hubiese informado correctamente al cliente, nunca habría aceptado ese tipo de crédito. Y el oferente sabía que, en una actual legal y equitativa, no debía proponerla.

Por lo que la cláusula de interés remuneratorio debe considerarse abusiva, y por lo tanto nula.

La nulidad de dicha cláusula económica arrastra la nulidad de todo el contrato. Estamos ante un supuesto en que procede «la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas» [ STS 463/2019, de 11 de septiembre ( Roj: STS 2761/2019 , recurso 1752/2014) de Pleno], porque no se comprende que un profesional bancario (" Wizink Bank, S.A.") pudiese financiar compras de consumo sin obtener un beneficio. Y la nulidad del contrato no genera en este caso una consecuencia perjudicial para el consumidor, «de modo que el carácter disuasorio derivado de la anulación del contrato podría frustrarse» [ STJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C 70/17 y C 179/17 ], o al menos nada se indica.

La nulidad contractual que conlleva la aplicación del régimen previsto en el artículo 1303 del Código Civil («Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes»), norma que tiene como fin conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior, operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley, y que, en casos de contratos ejecutados en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración [ STS 1/2021, de 13 de enero ( Roj: STS 1/2021 , recurso 312/2018) de Pleno].

En consecuencia, la declaración de nulidad de los intereses retributivos acarrean la nulidad del contrato, siendo obvio que la tarjeta no puede subsistir sin intereses, todo ello con las consecuencias del art. 1.303 del C.C. de aplicación de oficio en los términos que figurará en el fallo de la sentencia. Al acogerse la aplicación del art. 1.303 del CC, con devoluciones recíprocas con intereses legales, y por tanto, donde ya se regulan los intereses a restituir no caben los intereses del art. 1.108 del Código Civil.

No procede intereses del art. 576 de la LEC, ya que para ello sería necesario una condena a una cantidad líquida, y en el caso de autos, no acontece al haber quedado su determinación para ejecución de sentencia.

CUARTO. -Habiéndose invocado la prescripción en la contestación a la demanda sin desconocer que la cuestión que nos ocupa es una de las más debatidas en el momento anual, a la vista de la respuesta del TJUE en su sentencia de 25 de enero de 2024, planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante el auto de 9.12.2021, ha concluido que el inicio del cómputo del plazo "dies a quo" del término prescriptivo "únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que se expirase".

Es decir, cuando el consumidor "tenga conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual, con arreglo a la cual se efectuaron dichos pagos, exige que el consumidor conozca no solo tales hechos, sino también su valoración jurídica, que implica que el referido consumidor conozca también los derechos que le confiere la Directiva 93/2023". Habrá que tener en cuenta no solo que el consumidor conozca tales hechos, sino también su valoración jurídica.

Por ello el TJUE concluye que el plazo de prescripción de la acción restitutoria de los gastos hipotecarios, "no es conforme con el principio de efectividad, toda vez que las normas por las que se rige no tienen en cuenta estos dos últimos factores". Lo cual sería aplicable analógicamente en el supuesto hoy examinado.

Además de ello, hay que tener en cuenta las más recientes Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024 (C-484/21), una de las cuales da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, es de destacar que expone, entre otros pronunciamientos que "los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula", por tanto, se descarta que "dies a quo" fuese el de los respectivos pagos o del último.

Asimismo, hemos de destacar por la suma importancia, la otra resolución de la misma fecha, sentencia del TJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021. Precisamente, en relación con esta cuestión prejudicial, el TJUE declara que "37. Así pues, un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)

38. No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula".

Por tanto, el TJUE aclara estas cuestiones al señalar que:

"41. En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución".

En el caso de autos, fuera de las reclamaciones previas, ninguna prueba se articuló por la entidad al respecto de que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho del carácter abusiva de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

Como ya indicamos en la sentencia de esta sección de 31.1.2024 -recurso nº 691/2023-, este tribunal venía aplicando la tesis de que tal conocimiento se presumía a partir de que se estableció doctrina por el T.S. (criterio cognitivovolitivo), el cual no puede aplicarse en la actualidad, pues según el TJUE no cabe presumir que el consumidor con información menor que un profesional, pueda conocer la jurisprudencia nacional. Así, lo expone el TJUE en su sentencia de 25 de abril de 2024 (C-561/21) de que "De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas", para concluir que "los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato"

En consecuencia, no puede apreciarse la prescripción invocada, al no quedar probado que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho del carácter abusiva de la cláusula antes de dictarse la sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula, por lo que el dies a quo del plazo de restitución de la acción de restitución se iniciará con la declaración judicial firme por la que se declara su nulidad y abusividad.

QUINTO. -Dentro de la pretensión ejercitada con carácter subsidiario de primer grado, además de declarar no incorporada al contrato y nula por abusiva la cláusula de interés remuneratorio sobre la que nos hemos pronunciado en los fundamentos de derecho anteriores, también se solicita que se declare no incorporada al contrato o nula por abusiva, la cláusula de protección de pagos (cláusula 11 y anexo).

En el relato de hechos expuesto en la demanda se niega que el demandante hubiera contratado este seguro, al no constar marcadas las casillas correspondientes al seguro opcional ni la relativa al plan de pagos protegidos de la Tarjeta de Compra San Luís ni tampoco al plan de pagos protegidos de la Tarjeta Visa San Luís, pero pese a ello la entidad ha efectuado cobros en concepto de prima de protección de pagos.

En lo que se refiere a la prima del seguro o de adhesión al "seguro opcional de protección de tarjetas" se trata de un contrato accesorio sobre el que el consumidor o usuario presta un consentimiento independiente, de modo que no es en realidad una cláusula o condición general de un contrato de crédito. La emisora de la tarjeta no impone, por lo que de los autos resulta, la adhesión obligatoria a ese sistema de protección del crédito. Sin embargo, examinado el apartado de contrato titulado "Seguros opcionales" aparecen unos recuadros para marcar con un aspa la suscripción del "Plan de Pagos Protegidos Tarjeta de Compra San Luís" o "Plan de Pagos Protegidos Tarjeta San Luís". Sin embargo, no consta marcada ninguna de esas dos casillas, estando ambas en blanco. Por tanto, el cliente no contratando las ventajas del seguro opcional, consta que se le han ido cargando las primas del seguro al examinar los extractos de movimientos aportados en el cuadro de amortización. Por tanto, la parte demandante ostenta interés legítimo en el ejercicio de la acción ejercitada toda vez que se le han cargado al cobro en concepto de primas de protección de pagos sin haber suscrito la aceptación del plan de protección de pagos. El contrato de seguro debió formularse por escrito ( art. 5 de la LEY 50/80), debiendo constar expreso consentimiento, sin que así figure, impactando las cuotas en el sistema revolving, pues de facto alargan más la vida de la tarjeta. Al no acreditarse el consentimiento en la suscripción del seguro opcional y mediando una absoluta falta de consentimiento contractual determina la nulidad y falta de suscripción del contrato de seguro.

Por tanto, la parte demandada ostenta legitimación pasiva para soportar la acción ejercitada porque ha ido cargando al cobro las primas de un seguro sin que fuera suscrito por la parte demandada, y por tanto, estaría correctamente constiuida la relación jurídico procesal desde el punto de vista de la legitimación pasiva. Corresponde a la demandada a proceder a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en concepto de primas de seguro. Hay que tener en cuenta que la obligación de devolver "no nace del contrato anulado, sino de la Ley ( Art. 1.303 CC) , por lo cual no necesita de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada de oficio por el Juez en cumplimiento del principio iura novit curia,sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido" ( STS de 22 de abril de 2015) ya que "se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio" ( STS de 24 de marzo de 2015). Por ello, se condena a la entidad demandada a restituir al demandante las sumas e importes cobrados en concepto de prima de seguro más los intereses legales desde el pago de cada cuota.

SEXTO. -La estimación de la acción subsidiaria conlleva la preceptiva imposición de las costas al demandado.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la sentencia que acoge los pedimentos alternativos o subsidiarios de la demanda está estimándola totalmente, por lo que procede la imposición de las costas al demandado, en virtud del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cuando, como en este caso, se formulan pretensiones alternativas o subsidiarias, y se estima alguna de las alternativas o subsidiarias, se está estimando íntegramente la demanda, pues la sentencia nunca podría acoger dos o más de las peticiones alternativas o subsidiarias, el juez siempre ha de optar. No pueden concederse dos alternativas a la vez y porque no puede eliminarse de la idea del victus victorio vencimiento objetivo las peticiones de alternatividad en el suplico, no debe pensarse que la elección del juzgador elimina tal vencimiento, porque ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor [ SSTS 173/2016, de 17 de marzo ( Roj: STS 1321/2016 , recurso 2532/2013); 977/2011, de 12 de enero de 2012 ( Roj: STS 245/2012 , recurso 642/2010); 888/2002, de 4 de octubre ( Roj: STS 6476/2002 , recurso 851/1997); 817/2001, de 18 de septiembre ( Roj: STS 6889/2001 , recurso 2067/1996); 1126/1999, de 18 de diciembre ( Roj: STS 8172/1999 , recurso 3464/1996); 976/1998, de 27 de octubre ( Roj: STS 6250/1998 , recurso 1638/1994); 632/1997, de 11 de julio ( Roj: STS 4965/1997 , recurso 1969/1993); 205/1997, de 15 de marzo ( Roj: STS 1897/1997 , recurso 1264/1993); 526/1995, de 1 de junio ( Roj: STS 3142/1995 , recurso 271/1992); 450/1994, de 30 de mayo ( Roj: STS 4195/1994 , recurso 2229/1991); 1112/1993, de 27 de noviembre ( Roj: STS 8113/1993 , recurso 644/1991) y 961/1992, de 29 de octubre ( Roj: STS 8061/1992 ), entre otras muchas].

Por otra parte, las exigencias previstas en los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretadas jurisprudencialmente conducen a que, estimadas las acciones de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al demandado; sin que sea aplicable la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ni tampoco que no se hayan estimado la totalidad de todas las cláusulas tildadas de nulas o se rechazasen las pretensiones restitutorias de cantidades abonadas. La razón es que esa aplicación hace imposible o dificulta en exceso la efectividad del Derecho de la UE, pues trae como consecuencia que el consumidor, pese a obtener la declaración de que la cláusula es abusiva y que no queda vinculado a la misma, deba cargar con parte de las costas procesales. Si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso al perseguido por la Directiva, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Ello es conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 [ SSTS 900/2023 ( Roj: STS 2542/2023 , recurso 7007/2020); 291/2023, de 22 de febrero( Roj: STS 750/2023 , recurso 5252/2020); 255/2023, de 14 de febrero( Roj: STS 445/2023 , recurso 5034/2020); 246/2023, de 14 de febrero( Roj: STS 444/2023 , recurso 4102/2020); 136/2023, de 31 de enero( Roj: STS 265/2023 , recurso 3894/2020); entre otras muchas].

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, en cuanto a las costas de esta alzada no es procedente hacer especial imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el art. 398. 2 de la LEC en su versión aplicable al procedimiento, que es la anterior al Real Decreto - Ley 6/2023.

Se acuerda disponer la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir, conforme a la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ ,apartado 8.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,