Sentencia Civil 557/2024 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 199/2023 de 28 de octubre del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la precedente instancia, estimatoria de la demanda en el modo transcrito en el primero de los antecedentes de hecho de la presente resolución, se alza la entidad bancaria demandada, solicitando que se acuerde la suspensión del procedimiento hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en el seno del Recurso de Casación nº 919/2019 y 1799/2020; y en su defecto, que se revoque la sentencia recurrida en los términos por ella interesados, con íntegra desestimación de la demanda y expresa condena a la parte contraria a las costas causadas en la instancia.

De modo resumido, al obrar ya de modo extenso las alegaciones en el correspondiente escrito de interposición, cabe señalar que la ahora apelante, como cuestión incidental, insta la suspensión del procedimiento por concurrencia de prejudicialidad civil, poniendo de manifiesto la existencia de peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre (i) la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo de la prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios y (ii) la validez de la cláusula de Comisión de Apertura.

Y como motivos de apelación, con exposición detallada de los argumentos que considera relevantes en apoyo de su pretensión revocatoria, en los términos que figuran en el escrito de interposición, aduce, en primer lugar, la prescripción de la acción de reclamación de cantidad con respecto al préstamo hipotecario objeto de litigio. Más en concreto, señala que aunque no ha alegado hasta ahora la prescripción de las cantidades reclamadas, no ha precluido su derecho a alegar dicho motivo, toda vez que, como es sabido, la prescripción es una cuestión de orden público, irrenunciable y apreciable de oficio, citando la sentencia del Tribunal Supremo, Sección 2, de fecha 18 de octubre de 2017, nº 1574/2017. Discrepa del criterio de la juzgadora "a quo" al concluir que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos conlleva un efecto restitutorio, debiendo el banco abonar los pagos hechos por el consumidor a terceros en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. Refiere que la sentencia recurrida no entra a valorar la prescripción de tales reclamaciones efectuadas, a pesar de que dichas cantidades fueron abonadas por la parte actora hace más de 21 y 15 años (préstamo de fecha 24 de mayo de 2001 y la escritura de fecha 12 de febrero de 2007). Añade la aplicabilidad del antiguo artículo 1.964 del Código Civil y la prescripción de las acciones personales, como las reclamaciones de cantidad, a los 15 años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación, por lo que la pretensión de condena monetaria se encontraría ampliamente prescrita al momento de interposición de la demanda -6 de julio de 2021-, e incluso en el momento de interposición de la reclamación previa en marzo de ese mismo año. E indica, argumentándolo con mayor detenimiento, que la fijación del "dies a quo" del cómputo del plazo de prescripción en el momento del pago de los gastos es plenamente coherente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la materia y los principios de efectividad y seguridad jurídica que rigen en el ordenamiento europeo e interno. Sostiene también la improcedencia de fijar el "dies a quo" en el momento de la declaración judicial de nulidad de la concreta cláusula de gastos que se incorpore en el préstamo hipotecario, por considerar que atenta contra el principio de seguridad jurídica y, además, carece de toda lógica. También señala que la pretendida devolución de cantidad no puede operar como efecto automático del 1301 del Código Civil, al no haber recibido esa parte ahora apelante las cantidades abonadas en concepto de gastos hipotecarios, sino que es un tercero el que percibe dicho importe.

Otro motivo del recurso se refiere a la licitud o validez de la cláusula de comisión de apertura contenida en le préstamo hipotecario. Señala la aplicabilidad de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número número 44/2019, de 23 de enero, analizando esta resolución; e indica que tales comisiones son cláusulas que regulan una partida principal del precio del préstamo (junto con el interés remuneratorio), de modo que sólo pueden ser objeto del control de transparencia material (y no del control de contenido o abusividad), concluyendo que se trata de una cláusula plenamente transparente. Afirma que, en aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, la cláusula aquí controvertida cumple con las exigencias de la transparencia sustantiva.

También pone de relieve que la comisión de apertura es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

Afirma también la compatibilidad de cobrar, al mismo tiempo, el interés remuneratorio junto con la comisión de apertura; y no puede entenderse que tal comisión obedezca a ningún servicio diferente de la disposición del dinero a favor del prestatario; con ella pueden remunerarse actuaciones inherentes a la actividad ordinaria de la entidad; y no cabe reprochar la fijación de esa comisión a través de un porcentaje sobre el capital.

Un tercer motivo del recurso se refiere a la validez de la cláusula relativa a la comisión por reclamación de posiciones deudoras. Sostiene que no puede ser considerada ni abusiva, ni desproporcionada, ni excesiva. Ello es debido a que las comisiones, junto con el tipo de interés remuneratorio, forman parte del precio del préstamo suscrito por el prestatario, tratándose, por tanto, de un elemento esencial sobre el que las partes negocian. Manifiesta también que la validez y la licitud de las comisiones incluidas en la cláusula relativa a la comisión por posiciones deudoras del préstamo hipotecario están fuera de toda duda, por responder todas ellas a servicios efectivamente prestados por la entidad. En todo caso, recalca que, en el caso de que se considerase que la comisión pactada con el consumidor bancario no responde a un servicio efectivamente prestado por el Banco, o en un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente bancario (quod non), no procedería su declaración de abusividad ipso facto, por cuanto el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles. Insiste en que el pacto relativo a la comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas e impagadas es plenamente válido; ninguna norma lo prohíbe y se prevé en la satisfacción del mutuo interés de las partes, y no en el exclusivo del prestamista, siendo su cuantía plenamente proporcional; y se trata de una cláusula plenamente transparente y está admitida por el Banco de España, siempre que se prueben las gestiones efectuadas por la entidad bancaria para su cobro, y se verifiquen los requisitos de transparencia para su incorporación al contrato; y, además, está amparada por diversas resoluciones judiciales, que la parte ahora apelante reseña, concluyendo que responde a un servicio efectivamente prestado, que genera una comisión prudente y razonable, por lo que no hay abusividad alguna de dicha cláusula.

SEGUNDO.- La parte actora, ahora apelada, se opone al recurso y solicita su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante en relación con esta segunda instancia.

Muestra su acuerdo con la sentencia recurrida, que considera clara, congruente y suficientemente motivada, basando su argumentación en una valoración de la prueba perfectamente lógica y razonable, habiéndose respetado todas las garantías procesales. Sobre la suspensión por prejudicialidad civil, manifiesta no oponerse a ella, por ser conocedora del criterio de esta Audiencia Provincial sobre la cuestión.

Y rebate los motivos del recurso en los términos que obran con suficiente extensión y detalle en el escrito de oposición al recurso. Más en concreto, sobre la prescripción de la acción de reclamación de cantidad con respecto al préstamo hipotecario, que se introduce como hecho nuevo en esta segunda instancia, pone de relieve la doctrina jurisprudencial sobre la improcedencia de entrar a conocer en apelación cuestiones nuevas no planteadas en la instancia puesto que "en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior, debiendo desestimarse tal motivo. Subsidiariamente, pasa a analizar conjuntamente, refutándola, la alegación contraria sobre la prescripción de la restitución de las cantidades derivadas de la comisión de apertura y cláusula de gastos; y destaca que la acción entablada fue la declaración de nulidad de determinadas cláusulas contractuales, acción no sujeta a plazo de prescripción alguno y que conlleva como consecuencia accesoria la restitución de las cantidades cobradas a su amparo cuyo plazo de prescripción se inicia en el momento en el que se declara la nulidad. Concluye que, ni siquiera en el caso de que se aplicara la doctrina sobre la prescripción del efecto restitutorio de las cláusulas abusivas en la vertiente más restrictiva de las planteadas por el Tribunal Supremo, puede considerarse prescrita la acción.

Respecto de la cláusula de comisión de apertura, sostiene que su declaración de nulidad es acorde con la jurisprudencia en la medida en que dicha cláusula cuarta hace recaer en el consumidor el pago de una comisión que no obedece a un servicio real y efectivo prestado (en este caso, tuvo que abonar por esa comisión el importe de 751,27 euros); y reseña las sentencias que considera relevantes en apoyo de esta consideración. Concluye refiriendo el carácter abusivo y poco transparente de tal comisión, por lo que, ante la falta de esfuerzo probatorio alguno de la demandada apelante entiende que debe ratificarse la decisión de la primera instancia en cuanto declara su nulidad.

Y respecto a la cláusula relativa a la comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas e impagadas se remite a la valoración realizada por la juzgadora "a quo" sobre la abusividad de dicha cláusula y a la falta de acreditación por la hoy apelante de la prestación de un servicio real que pudiese justificar la inclusión de la citada cláusula; en el caso, no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo siempre y en todo caso, y, además, prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática, mientras que el gasto ni se acredita ni es automático.

Por último, en lo concerniente al pronunciamiento condenatorio en costas de la primera instancia, pone de manifiesto que, aún en el supuesto en el que se estimara alguna de las pretensiones del recurso de apelación, debe mantenerse tal pronunciamiento, por resultar aplicable la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 que señala que "Si el consumidor, a pesar de vencer el litigio, tuviera que pagar sus gastos en las instancias, se produciría un efecto disuasorio inverso, para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas".

Y añade que han de imponerse a la entidad apelante las costas de esta segunda instancia ante la procedente desestimación del recurso por ella presentado y la necesaria condena en costas a la entidad demandada en los supuestos de litigios contra un consumidor precisamente porque de lo contrario se conseguiría por parte de las entidades bancarias que al tratarse de importes reducidos, los consumidores no reclamen por sus derechos.

TERCERO.- Conviene poner de relieve de modo previo, la inoperatividad de la pretensión de suspender el presente procedimiento dado el tiempo transcurrido y las decisiones adoptadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al resolver las cuestiones prejudiciales planteadas referidas por la parte apelante y relacionadas con las materias atinentes a la prescripción y a la comisión de apertura.

CUARTO.- Sobre la prescripción invocada por la parte apelante, es de resaltar la reconocida ausencia de alegación en la primera instancia, siendo, por tanto, improcedente, su invocación como cuestión nueva en la presente instancia. No obstante lo anterior, conviene recordar el carácter imprescriptible de la acción de nulidad que se reitera en la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2024, nº 514/2024, recurso 1570/2020 ( ROJ:STS 1950/2024- ECLI:ES:TS:2024:1950), la cual establece:

"Segundo motivo de casación. Prescripción Planteamiento:

"Al amparo del artículo 477, apartado 2, 3º LEC. La Sentencia ha infringido el artículo 1.301 CC y la jurisprudencia consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la prescripción de la acción declarativa y restitutoria derivada del carácter abusivo de las cláusulas contractuales ( artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13)."

Decisión de la Sala. Desestimación:

1.-Las acciones por nulidad absoluta ( Sentencias 268/2020 de 9 de junio y 85/2020 de 6 de febrero, entre otras muchas), no prescriben, recordando en la sentencia 260/2023 de 15 de febrero, que en este caso se encuentra la nulidad por abusiva de condición general por falta de transparencia, que es la situación concurrente en este caso, y aunque, como establecimos en la última de las sentencias citadas, cabe distinguir entre la acción de nulidad y de restitución, en ella también establecimos, respecto de la última, que estamos ante "una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años ( sentencias de 27 de febrero de 1964, 747/2010, de 30 de diciembre, y auto de 22 de julio de 2021- rec. Núm. 1799/2020)." 2.- Por tanto, no cabe estimar el motivo, sin prescribir la acción de nulidad absoluta y tampoco la de reclamación, a tenor del tiempo transcurrido entre noviembre de 2007, y junio 2017 ( Sentencia 29/2020, de 20 de enero), sin resultar aplicable el plazo de caducidad del articulo 1301 CC".".

Y además, en lo atinente a la prescripción de la acción restitutoria (reclamación de los importes abonados por el consumidor -aquí la actora apelada- como consecuencia de la nulidad instada), ha de estarse a lo establecido por la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 121/2024 - ECLI: EU:C:2024:362) que, decidiendo la cuestión prejudicial a ella planteada, relativa a la prescripción de la acción restitutoria, y tras mantener la validez de tal prescripción, señala lo siguiente:

"No obstante, debe puntualizarse que, si bien, como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, la Directiva 93/13 se opone a que el plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por un consumidor en virtud de una cláusula contractual abusiva pueda comenzar a correr con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula, la referida Directiva no se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula.

39 Por último, en tanto en cuanto el tribunal remitente se pregunta si señalar como inicio del plazo de prescripción tal fecha pudiera colisionar con el principio de seguridad jurídica, por colocar al profesional en una situación de incertidumbre sobre la fecha en que comienza a correr dicho plazo, ha de recordarse que los plazos de prescripción tienen por objeto garantizar la seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537, apartado 81 y jurisprudencia citada).

40 Sin embargo, como ha subrayado, en esencia, el Gobierno polaco en sus observaciones escritas, al incorporar una cláusula abusiva a un contrato celebrado con un consumidor, el propio profesional crea una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar, prevaliéndose de su posición de superioridad para imponer unilateralmente a los consumidores obligaciones contractuales no conformes con las exigencias de buena fe que esta Directiva prescribe y, así, causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones contractuales de las partes en detrimento de los consumidores.

41 En cualquier caso, como resulta del apartado 38 de la presente sentencia, el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.

42 Habida cuenta de las consideraciones que anteceden, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.".

Y después de afirmar que "51 En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13, el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.", concluye lo siguiente: "60 En cualquier caso, en las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale (C-698/18 y C-699/18, EU:C:2020:537), y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ( C-224/19 y C-259/19, EU:C:2020:578), a las que más concretamente se refiere el tribunal remitente en su tercera cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia se limitó a declarar que la Directiva 93/13 no se oponía, en principio, a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quedase sometido a un plazo de prescripción, siempre que ese plazo no fuese menos favorable que el que se aplica a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni hiciese imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular la Directiva 93/13 (principio de efectividad). Asimismo, en la primera de esas sentencias, el Tribunal de Justicia declaró que dicha Directiva se oponía a un plazo de prescripción de tres años que empezaba a correr desde la fecha de cumplimiento íntegro de un contrato celebrado por un profesional con un consumidor, cuando se presumía, sin ser preciso verificarlo, que en esa fecha el consumidor debía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión o cuando, para acciones similares basadas en ciertas disposiciones del Derecho interno, ese mismo plazo únicamente empezaba a correr a partir de la declaración judicial de la causa de esas acciones.".

Por tanto, de conformidad con el artículo 1.969 del Código Civil, la prescripción se inicia desde el momento en que la acción puede ejercitarse que, en estos casos, es aquel en el que el consumidor toma conocimiento de la nulidad de la cláusula, lo que se determina mediante la sentencia que así lo declara, excepción hecha de que se acredite que fue otro el momento en el que tomó tal conocimiento, prueba que no se ha producido en el presente caso.

QUINTO.- Y en lo que respecta al motivo atinente a la comisión de apertura, una vez resuelta la cuestión prejudicial formulada sobre ella por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023, nº 62021CJ0565, asunto C-565/21, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023, nº 816/2023, recurso 919/2019, ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de dicha comisión, también los motivos que pueden implicar su nulidad, por abusiva, de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, e igualmente a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo, estableciendo, en su fundamento de derecho séptimo, lo siguiente: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21)

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.».

De igual forma, la mencionada sentencia de 29 de mayo de 2023, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, y conforme a las normas y a la realidad atendibles en el marco contractual español, continúa señalando -en su fundamento de derecho octavo-: «1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59: «[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada. En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos: «c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación». «d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)». «e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.».

Y sobre la cuestión ahora examinada, la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial, entre otras, en sentencias de 12 de septiembre de 2023, número 764/2023, recurso 1277/2020, declara que no guarda la debida proporcionalidad una comisión que supone un 1,80% sobre el capital, e igualmente en la número 753/2023, recurso 1003/2020, en los que el coste ascendía a un 2%; también en la sentencia de la Sección Primera, de 14 de septiembre de 2023, nº 393/23, recurso 913/2022, se expone: "Así, en lo sucesivo a partir de esta resolución, estaremos como criterio máximo el 1,50% señalado por el Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de este presupuesto."

Examinada la cláusula controvertida a la luz de los criterios que se han expuesto "ut supra", la escritura de préstamo hipotecario de 24 de mayo de 2001 recoge de modo expreso, en el primer párrafo de su estipulación cuarta, titulada "Comisiones", que "El Banco percibirá, en concepto de comisión de apertura, el UNO COMA CINCUENTA POR CIENTO (1,50 %) sobre el importe total del préstamo, con un mínimo de CIENTO VEINTICINCO MIL PESETAS (125.000), equivalentes a 751,27 euros, devengadas y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación". La redacción de la citada cláusula de comisión de apertura supera el control de inclusión o incorporación, el porcentaje del 1,50% no puede reputarse desproporcionado, al no superar los tipos medios aplicados por las entidades bancarias en España (entre el 0,25% y el 1,50%).

Considera este Tribunal que la mencionada cláusula cumple con todos los requisitos necesarios de transparencia para que el consumidor tome conocimiento de esta y alcance a apreciar su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye, y su efecto económico. Además, la sentencia recurrida funda su abusividad en la no acreditación por la entidad de los servicios que con la comisión examinada se retribuyen, requisito que ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por consiguiente, ha de estimarse el recurso en este extremo o motivo, dejando sin efecto el apartado I) del fallo de la sentencia relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de mayo de 2001, que se considera válida, dejándose asimismo sin efecto el efecto anudado a tal nulidad, de condena de la entidad ahora apelante a abonar a la actora la cantidad de 751,27 euros en concepto de comisión de apertura, así como los intereses de estas cantidades desde el momento del pago hasta su devolución por aplicación del tipo de interés legal del dinero.

SEXTO.- Y debe ser rechazado el motivo del recurso referido a la validez y licitud de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, en base a la existencia de consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, reiterada en la sentencia de su Sección 1, de 27 de junio de 2023 ( ROJ: STS 2913/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2913), nº 1036/2023, recurso 3995/2020, en la que se establece:

«Comisión por reclamación de posiciones deudoras

1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre, reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio. A dicho criterio nos remitimos.

2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio, según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio).

4.- En la cláusula cuarta de la escritura préstamo de 28 de abril de 2015 se establece que "la Caja cobrará igualmente a la parte prestataria, una comisión por cada impago que se produzca en los vencimientos concertados, por importe de 18,00 € (DIECIOCHO EUROS) [...]".

Si contrastamos la cláusula controvertida con las anteriores exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.

5.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados).

7.- Como consecuencia de lo expuesto, procede estimar la demanda y el recurso de apelación del demandante en este punto, declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula sobre posiciones deudoras y condenar a la entidad demandada a que pague al demandante la suma dineraria de 125 euros, que fue efectivamente abonada por él, suma que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de su cobro hasta la fecha de la sentencia de primera instancia (30-10-2018); y desde la fecha de la sentencia de primera instancia y hasta su completo pago, devengará el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

En este caso, la cláusula financiera CUARTA de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de mayo de 2001, relativa a Comisiones, contiene una previsión del siguiente tenor: "El BANCO percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de dos mil pesetas (2.000) equivalentes a 12.02 euros, a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada". Y en la cláusula CUARTA de la escritura de ampliación de capital y plazo y novación de préstamo hipotecario 12 de febrero de 2007, relativa a Comisiones, se establece en su párrafo tercero que "El BANCO percibirá, por el concepto de comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas (cuotas vencidas e impagadas), la cantidad de VEINTIOCHO EUROS (28), a satisfacer por la parte prestataria, que se devengará, liquidará y deberá ser pagada por una sola vez, por cada cantidad vencida o reclamada".

Si contrastamos esas cláusulas controvertidas con las exigencias que recoge la Sentencia del Tribunal Supremo antes reseñada, se comprueba que, como mínimo, no reúnen uno de los requisitos, pues se plantea como una reclamación automática "por cada cantidad vencida", sin necesidad de que sea reclamada (puede serlo, o no). Y al igual que en el caso examinado por el Alto Tribunal, tampoco discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Por ello ha de desestimarse este extremo o motivo del recurso de apelación y confirmar la declaración de nulidad de tales cláusulas contenida en la sentencia apelada.

SÉPTIMO.- Debe asimismo permanecer invariable el pronunciamiento sobre costas procesales de la primera instancia, no expresamente impugnado en el recurso de apelación, pues, aun siendo ahora parcial la estimación de la demanda, deviene aplicable la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, establecida, entre otras, en la Sentencia de 16 de julio de 2020 (ROJ: PTJUE 176/2020 - CLI:EU:C:2020:578).

En esta línea, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 31 de enero de 2023, nº 121/2023, recurso 5302/2018 ( ROJ: STS 280/2023 - ECLI:ES:TS:2023:280), entre otras muchas, establece: "En cuanto a las costas de la primera instancia, aunque la estimación de la demanda sea parcial, deben imponerse a la parte demandada, en aplicación de la STJUE de 16 de julio de 2020 asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19". Y la sentencia del mismo Tribunal y Sala, de 27 de mayo de 2024, nº 748/2024, recurso 3278/2022 ( ROJ: STS 2526/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2526), recuerda: "1.- Es pacífica y extensa la jurisprudencia de esta Sala que, desde la sentencia n.º 35/2021, de 27 de enero, declara que, estimada la acción de nulidad por abusiva, entre otras, de las cláusulas de gastos, vencimiento anticipado, e intereses moratorios, como ocurre en este caso, además de la de comisión de apertura, aunque no se estimen la totalidad de todas las cláusulas impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

En todo caso es de aplicación necesaria para el recurso de apelación parcialmente estimado y para los recursos extraordinarios, todos ellos dirigidos contras las sentencias frente a los que se interponen, el artículo 398.2 LEC, sentencias 18/2021 de 19 de enero y 653/2020 de 3 de diciembre, sin que proceda la imposición de costas como consecuencia de su estimación.".

En igual sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la sentencia de 25 de septiembre de 2023, nº 96/23 ( ROJ: STC 96/2023 - ECLI:ES:TC:2023:96): "Nos encontramos, en definitiva, ante una selección e interpretación de las normas aplicables en materia de costas que no satisface las exigencias de motivación judicial fijadas en la STC 91/2023, de 11 de septiembre, pronunciamiento en el que concluimos, por las razones expresadas en el fundamento anterior, que imponer al consumidor la carga de asumir el pago de una parte de las costas procesales en un procedimiento de ejecución hipotecaria tras la declaración de nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, infringe el principio de efectividad del Derecho comunitario en materia de protección de consumidores ( art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE), al tiempo que tergiversa el principio de disuasión de los profesionales en cuanto al uso de dichas cláusulas ( art. 7.1 de la Directiva 93/13/CEE), al generar un efecto disuasorio inverso que perjudica al consumidor. Se trata de criterios que ya habían sido incorporados a la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha anterior al pronunciamiento de las resoluciones impugnadas, y de los que el órgano judicial se aparta sin aportar justificación alguna.".

En definitiva, se mantiene la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente.

OCTAVO.- En virtud de todo lo hasta aquí expuesto, procede la estimación parcial del recurso y la revocación en igual forma de la sentencia recurrida, en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la misma relativo a la nulidad de la comisión de apertura y a la condena de la entidad demandada apelante a abonar a la actora por tal concepto la cuantía de 751,27 euros, así como los intereses de esta cantidad desde el momento del pago hasta su devolución por aplicación del tipo de interés legal del dinero, siendo por ello parcial la estimación de la demanda; debiendo confirmarse los restantes pronunciamientos no afectados por esta revocación parcial, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Finalmente ha de acordarse dar al depósito para recurrir el destino -devolución- previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si se hubiere constituido.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general aplicación,