Sentencia Civil 810/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 748/2023 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO.-Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

a)El Sr. Benigno tenía suscrita con Seguros Generales Rural SA Seguros y Reaseguros una póliza de seguro Multirriesgo Hogar, núm. NUM000, sobre la vivienda sita en la DIRECCION000 de Larraga (Navarra), inaugurada en el mes de agosto de 2019.

El día 14 de noviembre se produjo un incendio en la vivienda asegurada.

Acudieron al lugar, previo aviso de la propiedad, el perito de la aseguradora, el ingeniero técnico industrial Sr. Alejo y quienes habían intervenido en la construcción de la vivienda como arquitecto redactor del proyecto (Sr. Juan Enrique) y aparejador (Sr. Abilio).

La aseguradora indemnizó al Sr. Benigno con la cantidad de 21.467,10 euros por los daños causados a la vivienda asegurada y, al rechazar la reclamación extrajudicial, presentó una demanda contra el Sr. Abilio, solicitando su condena a pagar la citada cantidad, en ejercicio de la acción del 43 LCS, en relación con el art. 13.2 LOE.

En apoyo de su pretensión, siguiendo las conclusiones del informe elaborado por el Sr. Alejo, alegaba, en síntesis, que al ser la vivienda de reciente construcción y producirse el incendio en las primeras semanas de utilización de la chimenea, es evidente que la instalación era deficiente, encontrándose el origen de los daños en la ubicación de las líneas eléctricas, comunicaciones y fontanería, todas ellas de plásticos sin separación por la misma cámara por la que se encuentra la chimenea del hogar, incumpliendo la normativa y "los normales usos y precauciones a tener en cuenta en el entorno de las chimeneas", por lo que el responsable del incendio y de los daños producidos era el demandado, en su condición de arquitecto técnico de la obra, al no verificar la correcta ubicación de las comunicaciones eléctricas y fontanería, todas ellas de plástico, sin separación por la misma cámara por la que se encontraba la chimenea de hogar, lo que propició que el aislamiento de las tuberías, fundas de cables, tuberías de calefacción en polietileno y demás, se incendiaran por el calor generado en la chimenea.

b)Se opuso el demandado en base a una serie de alegaciones, en síntesis:

- En los días posteriores y previo aviso por parte de la propiedad, acudió con el Sr. Juan Enrique a la vivienda, pudiendo comprobar que el incendio no era tal y que simplemente se habían quemado unos tubos de plástico en el forjado de la planta baja (documento núm. 2; fotografías tomadas por el Sr. Juan Enrique).

Se pretende repercutir exclusivamente al arquitecto técnico de la obra los gastos que supuestamente ocasionó el siniestro a la compañía aseguradora, causando ello indefensión en tanto en cuanto dichas reparaciones se efectuaron sin permitirle acudir a la vivienda acompañado de perito que pudiera, igualmente, valorar las reparaciones a efectuar.

La sentencia del Tribunal Supremo establece que la parte actora puede, sin esperar al litigio, reparar lo urgente, pero debe requerir previamente al que crea que es el obligado a hacer la reparación antes de actuar [ STS 8 febrero 1994 (RJ 1994, 836)]

- No hubo incendio al no producirse combustión, sino una acumulación de calor y exceso de humo, provocado posiblemente por el exceso de leña y el tiempo que estuvo el fuego encendido, sin supervisión de ningún tipo, lo que pudo hacer que se deteriorase algún material de revestimiento de la pared de la cavidad de la chimenea, pero sin que existiese ignición, siendo causados los daños que se pueden apreciar en las fotografías por la intervención de los bomberos (roturas de pladur).

- Cumplió con las obligaciones establecidas en el art. 13 LOE, referidas al Director de ejecución, al dirigir la ejecución material de la obra conforme a lo previsto en el proyecto y a las instrucciones dadas por los arquitectos directores de la obra, siendo prueba de ello que las reclamaciones que se realizan "consisten en cuestiones de proyecto".

Tal y como puede observarse en los planos acompañados al proyecto (documento núm. 3 contestación), los arquitectos autores del proyecto no previeron en el mismo separación entre las instalaciones, por lo que la responsabilidad recae sobre los arquitectos proyectistas, Sres. Juan Enrique y Rosendo, no siendo de hecho el informe del Sr. Alejo el único que les responsabiliza, ya que la aseguradora de la constructora del tejado y fontanería " DIRECCION001" (Mapfre) no se hizo responsable ni se hizo cargo de los daños, responsabilizando del siniestro al arquitecto y al arquitecto técnico (página 3 de la demanda), habiendo dirigido el Sr. Benigno numerosas reclamaciones extrajudiciales al arquitecto Sr. Juan Enrique, quien rechazó todas las veces asumir su responsabilidad en los hechos (documento núm. 5 demanda).

- Dio la orden al Sr. Benigno, que no solo fue auto promotor de la obra, sino también contratista general de la misma, ya que no hubo una empresa contratista, de que debían separarse las instalaciones.

En la siguiente visita a la obra las instalaciones estaban ya tapadas con paredes de pladur de forma que no pudo verlas, si bien la promotora contratista le aseguró que la separación se había realizado.

A raíz de la demanda ha podido observar que hizo caso omiso a las indicaciones dadas por la dirección de la obra, en tanto en cuanto no colocó la rejilla de ventilación que estaba prevista en la chimenea (documento núm. 4 contestación).

- Además, el Sr. Benigno llevó a cabo un uso indebido y desmesurado de la instalación, sin adoptar la más mínima precaución ni medida de supervisión, extrayéndose "de los propios hechos (.) que algo medió en su conducta que agravó la situación", con lo que al menos favoreció que se causara el siniestro, ya que incumplió las normas de uso adecuado de la chimenea de leña, generando una situación de peligro real, por lo que debe ser condenado "a su cuota parte de responsabilidad en este sentido".

- No guardan ninguna relación con una defectuosa dirección de la ejecución material de la obra, ni con el supuesto incendio ocasionado, las facturas núm. NUM001 de Tintorería Lavandería Strella de 20/12/2019, por limpieza y planchado de prendas, por importe de 556,60 euros; núm. NUM002 de Mendavia mármol-granito, de 19/08/2019, por Obdulio (planchas decorativas), por importe de 1.486,20 euros; núm. NUM003 de Anpo, de 11/12/2019, por material y trabajos de electricista, por importe de 3.715,55 euros.

Tampoco el presupuesto PR/93 de Bruno Carpintería en general, de 20/12/2019, por desmontar pisas de escalera, arreglar dañadas volviendo a cepillar y lijar, pasar molduras y llevar a barnizar, barnizado y volver a colocar, por importe de 720 euros.

c)La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

En apoyo de su decisión el juez de primera instancia expone una serie de razones, en síntesis, las siguientes:

- Siendo cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1994, recogiendo doctrina consolidada, establece la irresponsabilidad de varios intervinientes en la ejecución de una obra en el supuesto de falta de comunicación de los defectos existentes, la prueba practicada acredita que el demandado "sí fue requerido para personarse en la vivienda siniestrada a efectos, lógicamente, de examinar la realidad de los daños, la causa de los mismos, el alcance de los daños, las soluciones para su reparación y, en definitiva, para que asumiera su responsabilidad, al manifestar el Sr. Alejo en la vista que llamó por teléfono a los Sres. Abilio y Juan Enrique, lo que éste corrobora, por lo que al haberse realizado la reparación tras haber sido preavisado, ninguna indefensión se le ha ocasionado al demandado, siendo atribuible al mismo su falta de asistencia a las labores de reparación en su caso".

- Los informes periciales de los Sres. Alejo y Luis María, en relación con las fotografías aportadas y las declaraciones de los testigos Sres. Benigno, Juan Enrique, e Jose Daniel, representante legal de DIRECCION002, acreditan que el día 14 de noviembre de 2019 tuvo lugar un incendio en la vivienda y la "realidad de los daños a causa de un incendio cualquiera que hubiera sido la intensidad del mismo, esto es, hubiera provocado más o menos llama, calor y humo", sin que sea óbice la tacha formulada respecto del testigo-perito Sr. Juan Enrique, por ser tío del asegurado, para que su testimonio pueda ser valorado, por haber acudido al día siguiente del incendio a la vivienda comprobando lo sucedido, los daños, alcance y causas de los mismos.

- Los informes periciales emitidos acreditan que la causa del incendio y de los daños en la vivienda radica en "la falta de separación entre instalaciones de calefacción, electricidad y telecomunicaciones con una chimenea del hogar de línea con la que compartían en cámara, situándose a escasos centímetros, auto inflamándose los plásticos de aislamiento y canalización por el calor generado, lo que no constituye una alegación nueva ya que tanto en la demanda (páginas 4 y 5) como en el informe pericial del Sr. Alejo (página 5 de 39) se recoge de manera expresa que la causa del incendio radicaba en la falta de separación de las mencionadas conducciones.

- Aunque no existe incumplimiento de la normativa RITE, justificándose en el informe del Sr. Luis María que dicha normativa no obliga a la separación de las conducciones, sí existe incumplimiento de la recomendación del fabricante de la chimenea sobre distancias de seguridad mínima que deben observarse.

- No se ha probado que la causa del incendio radique en el mal uso de la chimenea por parte del asegurado al haberla dejado toda la noche encendida, no usar leña seca y haber empleado demasiada leña, al tratarse de una chimenea decorativa.

- La prueba practicada acredita que la fotografía aportada como documento núm. 4 de la contestación nada tiene que ver con la instalación de la chimenea, en particular, con la instalación de una rejilla central para la extracción del calor, sino que se trata de una tapa de acceso al sistema hidráulico, como explicó el Sr. Juan Enrique a la vista de la citada fotografía obrante en la página 19 del informe del Sr. Luis María y en el mismo sentido el Sr. Jose Daniel señaló que se trata de un registro de acceso a la parte hidráulica (válvulas...) que nada tiene que ver con la ventilación de la chimenea.

- El demandado "incurrió en una negligencia al limitarse a dar la orden de que las instalaciones estuviesen separadas a quien carecía de conocimientos técnicos en materia de construcción y cualquier función en la coordinación, dirección y supervisión de los distintos gremios intervinientes en la construcción", ya que la función del arquitecto técnico exige no solo dar la orden a quien corresponde la ejecución del concreto trabajo de las instalaciones, sino cerciorarse de que dicha tarea se ha realizado correctamente, constando acreditado que el asegurado, quien contrató a los distintos gremios que intervinieron en la construcción de la vivienda, se dedica a la agricultura, carece del más mínimo conocimiento en materia de construcción y no dirigió, coordinó, supervisó ni dio instrucción alguna a los distintos gremios en cuya contratación intervino, conforme al testimonio del Sr. Jose Daniel, que intervino en la ejecución de la parte hidráulica, fontanería, chimenea, conducciones y evacuación de humos hasta el tejado.

- La declaración del Sr. Jose Daniel, encargado de la reparación de los daños, en relación con las facturas aportadas y el dictamen del Sr. Alejo, acredita que el coste de reparación de los daños en la vivienda asciende a la cantidad de 21.467,10 euros, ya que no se limitó a dar por válidas las facturas y mediciones que le fueron facilitando mientras se acometía la reparación, sino que comprobó las facturas, no habiéndose reparado nada que no se hubiera dañado a causa del incendio, el exceso de calor o el humo, debiendo incluirse entre los daños materiales aquellos que hubieran sido causado por los bomberos en su elemental labor de salvamento y extinción, para evitar con ello que los daños hubiesen sido incluso mayores, "habida cuenta que la intervención de los bomberos trae única y exclusiva causa en el incendio por la deficiente instalación de la chimenea junto con otras instalaciones que atravesaban el mismo y angosto tramo sin la distancia de separación mínima exigible y recomendada por el fabricante de la chimenea".

- También prueba dicha declaración que el coste de reparación es mayor que el precio que percibió durante la obra nueva, ya que se trata de deshacer lo dañado y volver a hacer lo dañado de nuevo, sin que conste que sean abusivos o desproporcionados los precios que cobró, al explicar, frente a lo declarado por el Sr. Juan Enrique en cuanto a que le parecen una "barbaridad", los precios que aplica en las facturas examinadas en la vista (obrante al folio 33 de 39 de la página 5 del expediente digital judicial) y, en concreto, que "se facturan 49 horas a 24 euros la labor de peón y no 49 euros la hora como se entiende por la parte demandada y se facturan 80 horas a 27 euros y no 80 euros la hora por la labor del albañil (oficial)".

- Constatan los Sres. Jose Daniel y Alejo "la realidad de los daños en la escalera, en el revestimiento de la chimenea, en el remate superior que no se sustituyó, sino que se rehízo nuevo, en el tubo de ventilación que se fundió, el tubo de ventilación de la campana de la cocina que hubo que cambiar en su totalidad (12 metros) por no ser posible cambiarlo simplemente por tramos ni por piezas, encontrándose muy deteriorado y ser de chapa galvanizada muy finica".

También que la chimenea hubo de sustituirse por otra ya que la instalada que resultó dañada no se fabrica al haber cerrado su empresa el fabricante.

Y el testimonio prestado por el Sr. Benigno (asegurado) prueba que el humo causó daños en la ropa y hubo de llevarse a la tintorería.

d)Recurre el demandado.

El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.

Por ello, esta Sección seguirá su propio orden expositivo para dar respuesta a todas las cuestiones suscitadas en el recurso, reconduciendo las alegaciones que se realizan en el mismo a seis motivos.

El primero procesal.

Con el resto de los motivos el apelante viene a reproducir, en esencia, los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación, imputando a la sentencia apelada haber valorado la prueba y aplicado las normas jurídicas de forma errónea.

SEGUNDO. - a)En el primer motivo del recurso (páginas 2 a 10; 29 a 31) pueden agruparse las alegaciones que se realizan para sostener que la sentencia apelada vulnera, por un lado, el art. 412 LEciv, al haber permitido a la demandante alegar en la audiencia Previa que la instalación no cumplía la norma del fabricante puesto que el conducto de la chimenea tenía que estar a una distancia superior a 65 mm del resto de conductos; por otro, los arts. 265, 269 y 270 LEciv, al haber permitido a la demandante aportar en la audiencia Previa unas supuestas normas del fabricante.

b)El motivo se estima.

b.1 Como se alega en el recurso y se desprende del apartado a) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, el título de imputación de la responsabilidad del incendio al demandado, ahora apelante, es la falta de separación del conducto de la chimenea con las instalaciones eléctricas y de agua, lo que incumpliría el art. 1.3.4.1.3 del RITE (Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios), puesto que el conducto de la chimenea debía estar físicamente separado de los otros conductos de agua y electricidad, a los efectos de que un exceso de calor no los quemara, sin aludir en ningún momento a que también se hubiera incumplido la ficha técnica del fabricante de la chimenea instalada.

En concreto, siguiendo el informe pericial del Sr. Alejo, en la demanda se alegaba que la "causa del siniestro (.) es la falta de separación entre instalaciones de calefacción, electricidad y telecomunicaciones con la chimenea del hogar de leña con la que compartían cámara" (Página 3, in fine) y que aunque en el proyecto se indica que las chimeneas cumplen con la norma vigente "instrucción técnica 1.3.4.1.3 de chimeneas", esto no es así "puesto que por el conducto de la chimenea pasaban instalaciones eléctricas y de agua", observándose en los planos, en la cámara a la atura de la primera planta "varias tuberías de instalaciones por la misma cámara de la chimenea" y preguntado "el arquitecto en su día por este plano nos indicó que era conceptual, y que en obra luego se encargan de ubicar con más precisión las instalaciones y su protección, lo cual no se hizo", razón por la cual "proponemos la reclamación a la dirección técnica entendemos encargada de supervisar la normativa" (Página 5, párrafo 2).

b.2 La pretensión procesal viene configurada por el "petitum" y la causa de pedir ("causa petendi").

La causa de pedir se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica, que no vincula al Tribunal en casos de responsabilidad civil o patrimonial, ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que actúa dentro de los límites de la congruencia, aunque cambie el punto de vista jurídico.

Lo que no puede hacer la sentencia es tomar en consideración hechos no alegados por las partes en el momento procesal oportuno, que para la parte actora es la demanda y para la parte demandada la contestación, por impedirlo el principio de aportación de parte que rige en el proceso civil, conforme al que la Ley asigna a las partes la carga de aducir y traer al proceso el material de hecho, limitando la función del juez a recibirlo, para valorarlo después, advirtiendo la jurisprudencia que la falta de respeto a los hechos alegados por las partes engendra incongruencia [ SSTS 27 mayo 1983 ( RJ 1983, 2914), 15 octubre 1984 ( RJ 1984, 4865), 14 abril 1986 ( RJ 1986, 1851), 10 junio 1988 ( RJ 1988, 4816), 10 mayo 1989 ( RJ 1989, 3678), 28 enero 1992 (RJ 1992, 273)] y que si alguna de las partes que intervienen en el proceso actúa de forma negligente a la hora de "utilizar" el principio de aportación de parte debe pechar con sus consecuencias [ STS 23 octubre 1998 (RJ 1998, 7553)], razón por la cual la parte actora tenía la carga de haber alegado en la demanda que la instalación no cumplía la norma del fabricante al no estar el conducto de la chimenea a una distancia superior a 65 mm del resto de conductos, y no hacerlo por primera vez en la audiencia Previa, una vez determinado en el informe del Sr. Luis María, aportado con el escrito de contestación, que no había incumplimiento de normativa alguno, ya que el RITE en ningún momento exige que los conductos de chimenea estén separados de otros conductos de agua, telecomunicaciones, etc., ya que no se trataba de una alegación complementaria sino fundamental por variar el título de imputación, razón por la cual también tenía la carga de haber aportado con la demanda las normas del fabricante, ex arts. 265 y 270 LEciv.

En un sistema procesal sujeto al principio dispositivo o de justicia rogada, conforme al cual el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio, no resulta admisible variar los planteamientos iniciales para acomodarlos conforme vaya avanzando el proceso [SSAPN 24 junio 2015 (JUR 2016, 147903), 2 diciembre 2016 (JUR 2017, 140139), siendo reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], sin que el recurso de apelación autorice a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las "cuestiones nuevas" alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

Al estimarse el motivo, esta Sección ya no tiene que examinar las alegaciones que se realizan en el recurso para sostener que no se había acreditado que no existiese una distancia de 65 mm entre los "conductos de la chimenea y el resto de conductos del patinillo de la vivienda".

TERCERO. - a)En el segundo motivo del recurso (páginas 10 a 15), donde se considera relevante que el Sr. Juan Enrique reconociera que lo ejecutado en la obra fue exactamente lo previsto en el proyecto, admitiendo en particular que el proyecto no contemplaba ninguna separación entre los conductos de chimenea y el resto de conductos de agua, telecomunicaciones, electricidad, etc., ni ninguna distancia de 65 mm a guardar entre conductos, pudiendo observarse en los propios planos que no había sitio para ello (minutos 22:57 y 24:40), se alega que es el Sr. Juan Enrique "quien, como director de la obra, debía haber advertido si el proyecto incumplía o no la normativa aplicable" y "en caso de determinar que sí lo hacía, debía haberlo modificado en obra dando las instrucciones precisas al director de ejecución material de la obra", ya que éste "no tiene competencias ni para modificar lo previsto en el proyecto, ni para incumplir las instrucciones dadas por el director de la obra", ni "tiene la obligación de verificar que el proyecto cumple con la normativa, al ser obligación del proyectista y del director de obra conforme a la LOE", razón por la cual "no podía de ninguna manera ordenar ni que se separaran las instalaciones con pladur (lo cual supone incluso una modificación del presupuesto de la obra previsto en el proyecto por incorporar más metros cuadrados de pladur), ni que se aumentaran las dimensiones de los patinillos de las instalaciones para mantener la supuesta distancia de 65mm" y de hecho en el informe pericial del Sr. Alejo se concluye que "la dirección técnica Arquitecto y Aparejador son los responsables de no haber revisado y detectado la irregularidad expuesta que es el origen del incendio y debe ser reclamado a las mismas" (página 4), siendo evidente que "los incumplimientos que se reclaman no tienen nada que ver con una incorrecta dirección de ejecución de obra.

b)El motivo se desestima.

b.1 En precedentes resoluciones de esta Sección se han especificado las funciones de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, con base en la jurisprudencia [SSAPN 25 octubre 2002 (JUR 285281), 29 julio 2004 (JUR 280475), 5 noviembre 2007 (JUR 2008, 184868), 1 octubre 2008 (JUR 2009, 296137).

Corresponde al arquitecto tanto la elaboración del proyecto, que debe reunir las necesarias condiciones de idoneidad, como impartir las instrucciones pertinentes respecto de la ejecución de la obra conforme a aquél, cuyo respeto ha de procurar mediante la adecuada vigilancia de la misma, incumbiéndole en el curso de ella y caso de ser necesario introducir modificaciones en el proyecto, completarlo y matizar las soluciones contempladas en el mismo, siempre que sea su autor.

Corresponde al arquitecto técnico vigilar los trabajos de construcción, asegurarse que las obras se ajustan a lo proyectado y a las reglas de la buena construcción, haciendo cumplir al contratista todas las instrucciones emitidas en el transcurso de las obras, así como el control e inspección de los materiales [ SSTS 27 octubre 1987 ( RJ 1987, 7476), 27 de enero 1988 ( RJ 1988, 150), 2 noviembre 1989 ( RJ 1989, 7843), 15 octubre 1991 ( RJ 1991, 7449), 11 julio 1992 (RJ 1992, 6281)].

Corresponde al contratista llevar a buen fin la obra con arreglo a las instrucciones recibidas de su dueño y de la Dirección Facultativa, pero no es un mero agente ejecutor de las órdenes de la dirección facultativa, que carezca de cierta capacidad crítica, sino que es un profesional de la construcción, que ha de tener conocimientos técnicos suficientes o, si carece de los mismos, debe solicitar las oportunas instrucciones de la Dirección Facultativa cuando en el proyecto no se recogen todas las especificaciones constructivas necesarias para la adecuada ejecución de la obra [ SSTS 22 septiembre 1986 (RJ 1986, 4781 ) y 26 diciembre 1995 (RJ 1995, 9399)].

Desde la perspectiva diferenciadora entre las funciones que competen al arquitecto y al arquitecto técnico, recogida por la jurisprudencia, se infiere que no entra entre las funciones del arquitecto comprobar "al detalle" que la obra se ajusta al proyecto, pues el arquitecto, titular de la alta dirección de la obra, no controla la actuación del arquitecto técnico, cuya función es dirigir la ejecución material de la obra, aunque como esta Sección ha puesto de manifiesto en precedentes resoluciones [SAPN 28 junio 2013 (JUR 2014,173066)], esta regla general tiene algunas excepciones reconocidas también por la jurisprudencia [ SSTS 27 julio 1994 ( RJ 1994, 6505), 18 octubre 1996 ( RJ 1996, 7162), 24 febrero 1997 (RJ 1997, 1191) y 23 diciembre 1999 (RJ 1999, 9142)], entre las que se encuentra, por un lado, el supuesto en que la deficiente ejecución afecte a las partes fundamentales del proyecto, y, por otro, el supuesto en que el arquitecto no comprueba que se cumplen las órdenes que haya impartido ante la defectuosa ejecución del proyecto, no viéndose exonerado de responsabilidad en tales casos por el incumplimiento de sus funciones por parte de la constructora y del aparejador.

b.2 En base a la doctrina jurisprudencial expuesta, es evidente que no era necesario que en el proyecto se hiciera mención a la necesidad de mantener separado el conducto de la chimenea del resto de las conducciones, siendo prueba de ello que en el escrito de contestación el demandado admite haber dado la orden al asegurado (Sr. Benigno) de que debían separarse las instalaciones, aunque no pudo comprobarlo en la siguiente visita al estar tapadas por con paredes de pladur, lo que supone reconocer que no controló que la instalación de las conducciones se ajustara a las reglas de la buena construcción, ni hizo cumplir la instrucción emitida en el transcurso de las obras.

CUARTO. - a)En el tercer motivo del recurso (páginas 15 a 18) sostiene el apelante que no está obligado a reparar los daños causados por el incendio al no haber sido requerido extrajudicialmente, conforme a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1994.

b)El motivo se desestima por las razones expuestas en la sentencia apelada.

Esa doctrina no puede ser aplicada cuando, como acaece en el caso ahora enjuiciado, el responsable de los daños, aunque no haya sido requerido extrajudicialmente, tiene conocimiento de los hechos y mantiene una actitud pasiva.

QUINTO. - a)En el cuarto motivo del recurso (páginas 18 a 19 in fine) se imputa a la sentencia apelada haber valorado de forma errónea la prueba practicada al concluir que no se había acreditado que la causa del incendio hubiera sido un incorrecto uso de la chimenea, en contra de lo señalado por el Sr. Luis María en su informe, quien en el acto del juicio explicó que la emisión de calor de la chimenea depende del uso que se haga de la misma y de los combustibles empleados, cuestiones que dependen del usuario.

En apoyo del motivo se argumenta, en síntesis, por un lado, que está acreditado que el propietario de la vivienda (asegurado) desconocía la leña que debía emplear, su porcentaje de humedad y la cantidad de carga que echó el día del siniestro, admitiendo no haber leído el manual de uso; por otro, que tanto el propietario de la vivienda como el instalador de la chimenea manifestaron en el juicio haber probado la chimenea gradualmente los días anteriores, lo cual significa que la misma funcionaba correctamente y que el siniestro se produjo por un incorrecto uso de la misma por parte del propietario (en particular por sobrecargar de leña la chimenea, en contra de lo recomendado por el fabricante, tal y como se indica en el informe pericial del Sr. Luis María), además de haber reconocido el propio instalador no ser "experto en este tipo de instalaciones", por lo que no solo no estaba calificado normativamente, sino que tampoco estaba cualificado al no tener mucha experiencia en la materia, desconociendo las instrucciones que dicho instalador habría dado al propietario.

b)El motivo se desestima.

b.1 Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo [ SSTS 5 mayo 1997 ( RJ 1997, 3669), 11 octubre 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3540) y 21 marzo 2018 (ECLI:ES:TS:2018:963)], sólo está limitada la valoración de la prueba en casación, pero no en la segunda instancia, señalando a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1996 (RJ 1996, 4828) que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863) de la Ley de Enjuiciamiento Civil como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso.

En el mismo sentido esta Sección viene señalando que el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", pero advirtiendo que el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba, lo que esta Sección con reiteración viene señalando [SSAPN 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565); 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935)].

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado, ya que a pesar de estar llena de matices la declaración de los testigos, del testigo perito y de los peritos, lo que se ha comprobado tras ver la grabación del juicio, en el recurso se hace un examen superficial, haciendo hincapié, sólo, en algunos aspectos.

b.2 Respecto a la prueba pericial, con reiteración viene señalando esta Sección que aunque el informe pericial no es vinculante para el juez, sin embargo éste no puede incurrir en la arbitrariedad, sino que debe motivar su decisión, "según las reglas de la sana crítica", cuando la misma resulte contraria al dictamen pericial o si se decide por uno de los dictámenes existiendo varios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo [SSAPN 6 de octubre (JUR 2005, 12951), 29 julio (JUR 2004, 280475) y 14 de marzo 2004 (JUR 2004, 112968)]; 14 febrero (JUR 2005, 87556), 27 julio (JUR 2005, 269285) y 30 noviembre 2005 (JUR 2006, 109172)], teniendo en cuenta que "la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes"[ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

El juez de primera instancia opta de forma razonada y razonable por el informe del perito Sr. Alejo (véase el apartado c del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia), sin que en el recurso se aporte dato objetivo alguno del que se desprenda que está más fundado el informe del Sr. Luis María, en cuya página 12 manifiesta compartir "la opinión del Sr. Alejo y no" considerar "conveniente que, junto a una chimenea que evacúa gases a elevada temperatura se dispongan otros elementos que puedan ser afectados por el calor, caso de estructuras de madera (no ocurre en este caso), caso de los conductos realizados con materiales plásticos y otros con aislamientos o recubrimientos que sí resultan gravemente afectados por el exceso de calor (lo que ha ocurrido en este caso)".

SEXTO. - a)En el quinto motivo del recurso (páginas 19 in fine a 21 in fine) se alega que en todo caso cualquier responsabilidad derivada del instalador recae exclusivamente en el propietario al actuar como contratista general de la obra, teniendo su cuota parte de responsabilidad en la misma conforme al art. 17.3 LOE y jurisprudencia, ya que tenía obligación de contratar a profesionales cualificados, por lo que recae sobre el mismo "culpa in eligendo e in vigilando en relación a los profesionales contratados para llevar a cabo la edificación y sus distintos elementos", culpa ésta que deriva del solo hecho de auto promover una vivienda, con independencia de su oficio y profesión.

b)El motivo se desestima por las razones expuestas en la sentencia apelada.

Al no ser el asegurado promotor profesional, las órdenes e instrucciones debían ser impartidas por el demandado, en su condición de arquitecto técnico, encargado de que el proyecto, a los distintos gremios intervinientes en la obra, entre los que se encontraba la empresa encargada de instalar la chimenea y las conducciones, asegurándose de que las cumpliesen.

SÉPTIMO. - a)En el sexto motivo del recurso (páginas 21 in fine a 27), tras reproducir los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación para sostener que no existió un incendio, ya que no hubo combustión, ni llamas, ni fuego, sino una acumulación de calor que provocó humo, lo que habría quedado acreditado en el juicio al admitirlo el asegurado, indicarlo los peritos y desprenderse de las fotografías, donde se observa que las coquillas se encontraban perfectamente (estando compuestas por una espuma negra, que se inflama rápidamente), como también las pegatinas de la chimenea, que de haber un incendio se habrían derretido y las paredes continúan blancas, estando en perfecto estado los tubos de agua, la puerta de madera del salón y el tubo de la campana de la cocina, el apelante alega que las "actuaciones reparatorias (.) son absolutamente desproporcionadas" y se "trata del típico caso en el que la compañía aseguradora admite todas las facturas aportadas por el asegurado, de forma indiscriminada", reproduciendo respecto las facturas las alegaciones ya realizadas en el escrito de contestación:

- Factura NUM001 de Tintorería Lavandería Strella. No se acredita que la limpieza y planchado de las prendas fuese una reparación necesaria, y tampoco se explica de qué manera pudo afectar el siniestro a las prendas de ropa, debiendo tenerse en cuenta que el siniestro tuvo lugar en la planta baja, en el salón, donde se presume que sí pudo haber cierta cantidad de humo, y el salón no es un lugar propio para uso de vestidor.

- Factura NUM002 de Mendavia mármol-granito. La factura es del mes de agosto de 2019, anterior al siniestro, y se corresponde con el revestimiento con placas cerámicas refractarias Neolit de la cámara del fogón, lo que es una mejora porque no estaba prevista en proyecto (partida 14.24) y está en una zona no dañada.

-Factura NUM003 de Anpo. Como indicó el perito Sr. Luis María, en esta factura se incluyen partidas que absolutamente nada tienen que ver con el siniestro ocasionado, como son "la línea de húmedos (que son los baños), con el termostato, con el portero, con la antena del tejado...", siendo mínima la zona del siniestro, limitada al salón de la vivienda y al falso techo del mismo.

Presupuesto PR/93 de Bruno. Se trata de la reparación del bordillo de la escalera, que no estaba en la zona del incendio, y no se aportan fotografías ni se indica el daño, debiendo cubrirlo el seguro de hogar al deberse a la actuación de los bomberos, lo mismo que la puesta en marcha del sistema de calefacción y ACS emitida por Carlos Jesús por importe de 66,55 euros, que tampoco tiene que ver con el incendio.

- Factura emitida por DIRECCION002. La factura no detalla los trabajos, y no es posible conocer si los mismos obedecían o no a reparaciones que guardasen relación con el siniestro.

En todo caso, se facturan 2.108,98 euros, correspondientes a la sustitución de toda la chimenea (10 m.), indicándose en el informe pericial del Sr. Luis María que dicha partida sería excesiva, porque en las fotos no se aprecian daños en el conducto ni que se haya cambiado su remate superior Página 5) y tampoco se ven daños en los conductos de chapa de ventilación de la campana de cocina, habiendo indicado el representante de DIRECCION002 que efectivamente no estaba toda dañada, pero la razón de sustituir toda la chimenea fue que el fabricante estaba en situación de concurso de acreedores, y no fabricaba dicho modelo.

En cuanto al conducto de la chimenea, cambiaron un metro entero cuando la zona del siniestro, como se indicó en el acto del juicio, fue muy inferior. Lo mismo en cuanto a la fontanería, de la que cambiaron 22 metros lineales, habiendo indicado Indicó el Sr. Luis María que en las fotografías se puede ver que no están dañados.

En cuanto a que en la reparación se separó con pladur el patinillo de la chimenea del resto de instalaciones, se trata de una modificación y mejora sobre el proyecto, no pagada en su día por el promotor.

b)El motivo se desestima porque vuelve a hacerse una valoración parcial e interesada de la prueba practicada, especialmente de las declaraciones efectuadas en el juicio, llenas de matices, como por ejemplo, cuando el Sr. Jose Daniel manifestó que toda la parte de arriba de la chimenea estaba destruida (minuta 46:30) o el Sr. Alejo que los daños estaban en la parte alta de la chimenea, viendo cable fundidos, lo que deja en entredicho la argumentación basada en determinadas fotografías que se hace en el recurso, donde en relación al alcance de los daños, en lugar de combatir las concretas razones expuestas por el juez de primera instancia (véase el apartado c del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia), para concluir que estaban acreditados los daños, el apelante se limita a reproducir las alegaciones efectuadas en el escrito de contestación, sin aportar dato objetivo alguno del que se desprenda el error valorativo que imputa a la sentencia apelada.

OCTAVO. - a)En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio de 1999 (RJ 1999, 4898) establece que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o "fallo" de la sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta [ SSTS 20 diciembre 1988 ( RJ 1988, 9739), 24 julio 1998 ( RJ 1988, 6393), 25 marzo 2002 (RJ 2002, 2297)].

Por esta razón, se desestima el recurso, aunque se haya estimado el primero de los motivos.

b)De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer al apelante las costas procesales del recurso.