Sentencia Civil 802/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 2348/2024 de 28 de mayo del 2025

PRIMERO.- a)En su demanda la Sra. Fermina solicitaba, entre otras medidas, se le atribuyera la guarda y custodia de los menores Florencio y Covadonga, "autorizándole a trasladar el domicilio de los menores a DIRECCION000 y (.) matricularles en el centro DIRECCION003"; para el caso de no autorizarse dicho traslado se le atribuyera también el uso de la vivienda familiar, fijando a cargo del Sr. Santiago una pensión de 700 euros (350 por hijo) y contribución al 65% de los gastos extraordinarios, y si se atribuye ese uso al padre al ser propiedad de su madre, se fije una pensión de alimentos de 1.000 euros mensuales.

En apoyo de estas pretensiones se realizaban una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

a.1 La Sra. Fermina ha sido la cuidadora principal de Florencio, 7 años, y Covadonga, 3 años, muy vinculada a su madre y a su hermano porque el Sr. Santiago estaba más dedicado a su vida laboral y no podría asumir en solitario los cuidados de los menores por su horario laboral (comercial con un horario de 8 a 13 y de 15 a 18:30).

Como mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2018, no es conveniente introducir cambios en la vida de Florencio, que ha sido recientemente diagnosticado de padecer el DIRECCION004.

a.2 La Sra. Fermina tiene su trabajo y negocio en DIRECCION000, por lo que el traslado permitirá la mejor conciliación laboral-familiar.

Al trabajar como comercial de una empresa dedicada al alquiler y venta de maquinaria, el Sr. Santiago constantemente tiene que hacer visitas por la zona de DIRECCION000.

a.3 Los menores están muy integrados en DIRECCION000 y tienen un fuerte arraigo social, acudiendo allí los fines de semana y periodos vacacionales, lo que genera en Florencio mayor seguridad y tranquilidad.

Los menores acudirían al Colegio DIRECCION003, centro al que van sus amigos y que cuenta con servicio de comedor, aula de madrugadores y actividades extraescolares.

a.4 Ambos progenitores y los menores tienen su familia paterna y materna en DIRECCION000, siendo un lugar de referencia para todos ellos.

La Sra. Fermina residirá en la casa propiedad de su abuela que se encuentra vacía y que es la que suele ocupar la familia cuando se trasladan a DIRECCION000 y el Sr. Santiago dispone de una vivienda de su propiedad, además de la casa de su madre, por lo que es más que factible que también pueda trasladar su domicilio algunos días entre semana a DIRECCION000.

a.5 La Sra. Fermina regenta un bar en DIRECCION000, es autónoma y no tiene una nómina, siendo muy variables los rendimientos del bar, mientras que el Sr. Santiago trabaja como comercial de la Delegación de Navarra de " DIRECCION005.", empresa dedicada al alquiler y venta de maquinaria, con unos ingresos aproximados de 2.000 euros netos mensuales, así como "las pagas", disponiendo, además, como sueldo en especie, de vehículo para su exclusivo uso, gasolina gratis y teléfono de empresa.

b)Se opuso el Sr. Santiago solicitando se le atribuyera la guarda y custodia de los menores y se fijara a cargo de la Sra. Fermina una pensión de alimentos de 400 euros mensuales (200 por hijo) y contribución al 50% de los gastos extraordinarios; subsidiariamente, la guarda y custodia compartida "siempre que la madre resida en Pamplona, asegurando los horarios con su trabajo, que pudieran ser compatibles con los niños y el padre abonase la cantidad de 800 € durante un año, para poder acceder a una vivienda y los gastos de los hijos al 50%".

En apoyo de estas pretensiones se realizaban una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

b.1 No es cierto que la Sra. Fermina haya sido la cuidadora principal de los hijos, ni que Covadonga esté vinculada a la misma y con apego, ya que se iba de casa a las 6 de la mañana y volvía a las 18 o 19 horas de la tarde.

Actualmente, después de la interposición de la demanda, regresa a las 16,30 horas, (martes, jueves y viernes), los miércoles a las 18 horas y los lunes que trabaja a las 20 horas, siendo el padre quien ha estado más presente en la vida de los menores y la madre los fines de semana también trabaja en un bar.

Es cierto que los fines de semana se reparten a los hijos y cuando se van a DIRECCION000 el sábado y domingo la Sra. Fermina trabaja y aquéllos se quedan con la familia materna.

El Sr. Santiago tiene horario libre y flexible, tal como se acredita con el certificado de la empresa, sin que tenga problema alguno que le impida el cuidado de los hijos y compatibilizar los horarios.

b.2 La familia siempre ha vivido en una vivienda sita en Pamplona, propiedad de la madre del Sr. Santiago.

La Sra. Fermina tenía su negocio en DIRECCION000 desde el 2015 y siempre ha vivido en Pamplona, situación ésta que no ha cambiado.

Independientemente de que la familia materna esté en DIRECCION000, los abuelos paternos viven en Pamplona.

El Sr. Santiago dispone de vivienda en Pamplona que es en la que han vivido, sin que la Sra. Fermina disponga de vivienda propia en DIRECCION000 y cuando se traslade residirá en casa de sus padres.

No es aconsejable para Florencio ningún cambio de la situación al recibir los tratamientos médicos y todos los servicios en Pamplona.

b.3 La Sra. Fermina es autónoma, pero tiene empleados y es absolutamente incierto que tenga unos ingresos de 800 euros, puesto que los empleados ganan bastante más dinero.

c) Por auto de Medidas Provisionales de 21 de diciembre de 2023 se estableció un sistema de guarda compartida, estando el padre con sus hijos desde el lunes a la salida del centro escolar, hasta el miércoles a la entrada del centro escolar y la madre desde el miércoles a la salida del centro escolar, hasta el viernes a la entrada del centro escolar, "por ser la pedida por el padre para el caso de que la madre esté en Pamplona como va a ocurrir de momento y al menos hasta junio y por entender que los dos progenitores pueden seguir atendiendo a los niños de forma equitativa durante este periodo".

d)Por Providencia de 21 de diciembre de 2023 se acordó la prueba pericial psicológica para que se valorase "la vinculación de los dos menores con uno y otro progenitor y determinación del progenitor primario" y la capacidad de adaptación de Florencio "a un entorno nuevo de lugar de residencia, vivienda y centro escolar".

Sus apartados IV (Valoración) y V (Conclusiones) se transcriben a continuación.

c.1 Valoración:

"- La Sra. Fermina y el Sr. Santiago han mantenido una relación de pareja durante más de diez años, fruto de la cual tienen dos hijos en común de ocho y cuatro años respectivamente.

La pareja se separa de hecho hace aproximadamente un año, y mantienen la convivencia hasta la interposición de medidas provisionales.

Ambos progenitores mantienen una disputa por la guarda y custodia, donde se reprochan mutuamente actitudes de inflexibilidad, y egoísmo, al priorizar las necesidades propias, en lugar de las necesidades de los menores.

- Mantienen canales de comunicación limitados donde intercambian información de relevancia sobre el día a día de los menores.

El cuidado y atención de los menores ha estado a cargo de ambos progenitores, que han conciliado la vida familiar y laboral con el apoyo de sus respectivas familias de origen (abuelos maternos y paternos).

Ambos progenitores tienen capacidad y habilidades parentales para el cuidado, educación y desarrollo de sus hijos, siendo figuras de referencia seguras para éstos.

- Los menores identifican a ambos progenitores como figuras de referencia, seguridad y afecto.

Covadonga muestra cierta preferencia por la madre, mostrando deseos de pasar tiempo con ella, que responden a una mayor afinidad, y conexión entre ambas.

Florencio no muestra preferencias significativas intentando que ambos progenitores estén bien, situación que le puede suponer una sobre carga emocional, al no contar con suficientes herramientas a nivel cognitivo para expresar su malestar emocional, pudiendo expresarlo a través de malestar físico, conductas de llanto o de enfado.

- En relación a la adaptación de Florencio, el menor está bien adaptado a su rutina actual, tanto a nivel escolar como en la nueva distribución de los tiempos establecidos de convivencia con sus progenitores. Conoce la organización y la tiene integrada. La menor Covadonga, mantiene una buena adaptación a la distribución de tiempos y estancias establecidos. Las dificultades detectadas en Florencio, relacionadas con el trastorno diagnosticado, se centran especialmente en el área del aprendizaje, concretamente en el ámbito del lenguaje, y de la atención a la hora de adquirir y procesar los aprendizajes.

- Las dificultades a nivel social están presentes, sin limitar la interacción y el desarrollo de esta área.

Florencio no presenta problemas a nivel conductual ni a nivel emocional pero sí conductas de cierto bloqueo e inhibición en situaciones que le pueden generar una sobrecarga a nivel emocional, como puede ser la tensión percibida entre ambos progenitores (mensajes, o pautas educativas contradictorias).

Se considera que, a nivel individual, el menor tiene recursos para afrontar pequeños cambios y adaptarse a ellos, siempre que cuente con los apoyos y supervisión a nivel familiar y escolar.

Se considera necesario el acompañamiento de ambos progenitores para que los menores se puedan adaptar a los posibles cambios, siendo difícil de predecir el posible impacto, al estar determinado por múltiples variables (percepción de conflictividad entre los progenitores, acogida y recursos educativos, elaboración del duelo por la pérdida de amistades, compañeros y rutinas, etc.)".

c.2 Conclusiones:

"1. Ambos progenitores son figuras de referencia para los menores, cubriendo las necesidades de desarrollo, afectivas, educativas y evolutivas de forma adecuada.

2. Florencio tiene capacidad de adaptación a los cambios con necesidad de apoyos y supervisión a nivel familiar y escolar, que sigan favoreciendo la adquisición de los retos evolutivos correspondientes a su proceso madurativo y de desarrollo.

3. Se recomienda que los progenitores acudan al Servicio de Orientación Familiar que les permita gestionar pautas consensuadas dirigidas a las necesidades específicas de sus hijos y acompañarles en el proceso de separación".

e)La sentencia de divorcio, entre otras medidas, estableció un sistema de guarda compartida respecto a los dos hijos comunes, sin autorizar el traslado solicitado por la Sra. Fermina, derivando a la familia al Servicio de ayuda al cumplimiento de los Planes de Parentalidad, al haberlo aconsejado los profesionales del INML.

Tras valorar las circunstancias concurrentes la juez de familia llega a la conclusión de que era prioritario mantener a los menores en su lugar habitual y que la custodia compartida es el sistema que más beneficia a los menores, exponiendo una serie de razones, en síntesis, las siguientes:

- Aun cuando haya sido la madre la que ha venido atendiendo más directamente a los dos niños, la decisión sobre la autorización de cambio de residencia de los hijos menores de edad ha de estar fundamentada en la protección de su superior interés, siendo "importante" atender de conformidad a la Ley 71 FN a la situación de especial necesidad de Florencio, diagnosticado de DIRECCION006 con capacidad cognitiva normal y DIRECCION007, que está integrado en su centro escolar y en su entorno, adaptado a la convivencia con sus dos progenitores, con apoyo educativo, intervención de logopeda y asistencia en el Centro de salud mental infanto juvenil.

- El informe pericial pone de relieve la especial vinculación de Covadonga con su madre, siendo importante mantener la cercanía de ambas, tanto por la edad como por la afinidad, de acuerdo al contenido del informe y seguramente también por haber sido la madre la cuidadora principal en el día a día de la pequeña.

Por su edad se adaptaría sin problema al cambio de centro escolar en DIRECCION000, pero el informe pericial pone de relieve que también para Covadonga es importante la cercanía de ambos progenitores y mantener juntos a ambos hermanos, sin que ninguno de los progenitores haya solicitado medidas diferentes para uno y otra.

- Se encuentra DIRECCION000 "a una hora de Pamplona en coche con un viaje relativamente cómodo por autopista", la Sra. Fermina ha venido ejerciendo su actividad en dicha ciudad y "lo ha compatibilizado con su dedicación a sus hijos desde hace tiempo con acuerdo entre ambos progenitores al respecto", siendo factible el desarrollo de un trabajo en DIRECCION000 con residencia en Pamplona sin imponer cambios que no desea, "aunque tenga desde luego un coste personal de tiempo y un coste económico que debe ser atendido y tenido en cuenta para fijar las obligaciones económicas".

- El resto de las valoraciones que la Sra. Fermina hace en relación a que en Pamplona no le une ahora nada, que su familia está en DIRECCION000, que allí tiene vivienda y trabajo "han de ceder en este momento en consideración a lo expuesto en relación a los dos hijos menores de edad, al proyecto de vida en Pamplona y a la posibilidad de compatibilizar la propuesta vital futura de la madre con la estancia en Pamplona algunos días".

- La atención pasada a los cuidados de los hijos no puede ser interpretado a modo de sanción para no establecer la custodia compartida, al haberse mantenido la vinculación con ambos progenitores, aun cuando en el caso de Covadonga la perito aprecia una mayor afinidad con la madre, destacando que hay una adaptación positiva de ambos menores a las medidas establecidas en el auto de Medidas provisionales, que ambos progenitores han acomodado su vida al cuidado de los niños y que los dos tienen capacidad para seguir llevándolo a cabo.

- Es aconsejable una ayuda a través de la intervención del Servicio de Coordinación de Parentalidad, con la finalidad de procurar una mejora de la comunicación entre ambos progenitores y en la búsqueda de recursos si es que son necesarios para Florencio, debiendo centrarse, además. en proporcionar ayuda al cumplimiento del plan parental respecto a los dos hijos.

f)Recurrida la sentencia por el Sr. Santiago, en relación a otro pronunciamiento al que se hará referencia posteriormente, se opuso la Sra. Fermina y, a su vez, impugnó la sentencia solicitando se autorice el traslado de los menores a DIRECCION000, así como se le atribuya la guarda y custodia exclusiva de los menores, aunque no se autorice el traslado, fijando una pensión de alimentos de 700 euros mensuales a cargo del Sr. Santiago.

SEGUNDO. - a)Para fundamentar su impugnación la Sra. Fermina, reproduciendo en gran medida las alegaciones que había realizado en la demanda, sostiene, en primer lugar, que la sentencia apelada valora de forma errónea la prueba practicada al establecer la guarda y custodia compartida, no evaluando de manera adecuada la evidencia presentada en relación con la situación de apego, cuidado y estabilidad de los menores en el entorno de la madre, ni que durante el período de convivencia la madre ha asumido la mayor parte de los cuidados y responsabilidades de crianza, mientras que la implicación del padre ha sido limitada y vinculada en gran medida a la intervención de terceros, como la abuela paterna, para el cumplimiento de las funciones de cuidado.

En segundo lugar, que la sentencia apelada valora de forma errónea la prueba practicada al considerar que la modalidad de guarda compartida es viable, justificando su decisión en la posibilidad de que el conflicto se resuelva con la intervención del Servicio de Coordinación de Parentalidad, conclusión errónea por la "propia evolución del conflicto (que) demuestra que no se trata de un problema transitorio asociado al proceso judicial, sino de un patrón de conducta persistente del Sr. Santiago, demostrando la "experiencia (.) que la conflictividad no se limita a la situación judicial en curso, sino que responde a la dinámica de control y obstrucción del Sr. Santiago hacia la Sra. Fermina que tiene efectos perjudiciales para los menores, resultando en estas circunstancias la guarda monoparental con un régimen de visitas a favor del padre más favorable para el bienestar de los menores, al asegurar un entorno más estable y coherente con sus necesidades emocionales", al existir "en el Sr. Santiago un patrón de conducta prolongado en el tiempo que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del padre sobre la madre", infringiéndose la Ley 71 FN y la sentencia del Tribunal Supremo 36/2016, de 4 de febrero al haber sido condenado el Sr. Santiago por un delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 CP.

En tercer lugar, que al imponer una residencia en Pamplona, la sentencia apelada restringe de forma desproporcionada el derecho de la madre a establecer su proyecto de vida, en detrimento de la estabilidad y el bienestar de los menores, ignorando las dificultades económicas y logísticas que enfrenta la madre al intentar mantener una residencia en Pamplona, mientras el padre cuenta con una mayor solvencia económica y propiedad familiar en dicha ciudad, situación ésta que desequilibra las condiciones de vida de los menores y afecta el ejercicio efectivo de la responsabilidad parental de la madre, requiriendo el interés superior de los menores considerar la realidad práctica de la vida de la madre, quien ha organizado su proyecto de vida en DIRECCION000, manteniendo allí su vivienda y su actividad profesional, siendo, además, un error calificar el trayecto diario de Pamplona a DIRECCION000 como "relativamente cómodo", ya que la distancia aproximada de 60 km exige un tiempo de desplazamiento cercano a una hora en cada trayecto, lo cual "supone una carga adicional significativa", tanto en tiempo como en desgaste físico y emocional.

b)La impugnación se desestima.

b.1 Atribuir la custodia a uno de los progenitores o establecer la custodia compartida es una decisión "ciertamente compleja" [ SSTS 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340), 27 septiembre 2011 (RJ 2011, 7382)], debiendo estarse a las concretas circunstancias de cada caso para que prevalezca el interés de los hijos [ SSTS 29 abril (RJ 2013, 3269) y 19 julio 2013 ( RJ 2013, 5002), 16 octubre 2014 ( RJ 2014, 5165), 16 febrero 2015 (RJ 2015, 553)], incluso frente al principio de igualdad de los progenitores [ SSTS 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340), 27 septiembre 2011 (RJ 2011, 7382)].

Ha de partirse de "las propuestas de planificación de la responsabilidad parental que haya presentado cada uno de los progenitores" y atenderse a los factores enumerados en la Ley 71 FN (edad de los hijos, la "capacidad parental, la relación existente entre los progenitores y la vinculación que los menores hayan establecido con cada uno durante la convivencia", la "actitud de cada uno de los progenitores para asumir sus deberes, respetar los derechos del otro y, en especial, cooperar entre sí y garantizar la relación de los hijos con ambos progenitores, sus familias extensas, y, en su caso, nuevas parejas de cada uno", el "arraigo social y familiar de los hijos", la "opinión de los hijos, siempre que tengan suficiente juicio", la "aptitud y voluntad de los progenitores para asegurar la estabilidad de los hijos", las "posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores", los "acuerdos y convenios previos que pudieran existir entre los progenitores" y cualquier otra "circunstancia de especial relevancia para el régimen de convivencia"), debiendo buscarse en "cualquier caso (.) conciliar, siempre que sea posible, todos los intereses, considerando como prioritarios los de los hijos menores o cuya capacidad haya sido judicialmente modificada, asegurando la igualdad de los progenitores en sus relaciones con los hijos en todo lo que sea beneficioso para estos y fomentando la corresponsabilidad" y cuando se decide la custodia compartida debe fijarse "un régimen de convivencia de cada uno de los progenitores con los hijos, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos progenitores el ejercicio de sus derechos y obligaciones en situación de equidad".

La sentencia del TSJN de 15 de julio de 2022 (RJ 2022, 4689) señala que "tanto la jurisprudencia como la Ley establecen como sistema preferente de custodia el que el Juez considere más conveniente para el concreto interés de cada uno de los menores, sea dicha custodia compartida o individual, y sin que una deba prevalecer sobre la otra".

b.2 Como se desprende del apartado e) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, la juez de familia se ajusta a esta doctrina jurisprudencial ya que, tras examinar las circunstancias concurrentes, expone las razones que le llevan a considerar que lo más conveniente para el interés de los menores es establecer la guarda y custodia compartida, cuales son que se había mantenido la vinculación de ambos progenitores con sus hijos, éstos se habían adaptado a las medidas establecidas en el auto de Medidas provisionales, ambos progenitores habían acomodado su vida al cuidado de sus hijos y los dos tenían capacidad para seguir llevándolo a cabo.

En el recurso se sostiene lo contrario, pero no se aporta dato objetivo alguno que evidencie el error valorativo imputado a la sentencia apelda, sin tener en cuenta que, como con reiteración bien señalando esta Sección, aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum", conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

La apelante se limita a mencionar los aspectos de la prueba que pudieran favorecer su tesis impugnativa, haciendo hincapié, por ejemplo, en el "vínculo emocional y el apego" existente entre la Sra. Fermina y sus hijos, en la "situación de apego, cuidado y estabilidad de los menores en el entorno de la madre" o en la "infinidad emocional y apego" que existe entre Covadonga y su madre, pero omite, por ejemplo, los aspectos desfavorables derivados de las aclaraciones que la psicóloga forense hizo al ratificar su informe en el juicio, exponiendo que al hablar de Covadonga se refiere más a que existe mayor afinidad con su madre y compartir más gustos, no a la vinculación, ya que ambos progenitores son figuras importantes, estando ambos menores estables en la custodia compartida y adaptados a la situación.

b.3 En el escrito de conclusiones la Sra. Fermina, alegó que la "dependencia de su madre de un niño de cuatro años es absoluta e innegable y la de un niño de ocho años prácticamente también, máxime como en este caso, cuando es ella quien se ha ocupado de ellos desde su nacimiento".

Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 diciembre 2015 (RJ 2015, 6239), en un supuesto en que se había constatado "la idoneidad de ambos padres para asumir los menesteres propios de este sistema de guarda",sostiene que la escasa edad del menor no es impedimento que impida "la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que, a partir de un sistema de guarda y custodia compartido, crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres",rechazando, además, el criterio de la "deslocalización" de los niños para no aplicar la guarda y custodia compartida, "por ser los cambios de domicilio una consecuencia inherente a este tipo de guarda, que hay que decidir precisamente cuando los padres han acordado no vivir juntos[ SSTS 11 marzo 2010 (RJ 2011, 5008) y 7 julio 2011 (RJ 2011, 5008)].

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2018 (RJ 2018, 1182), al establecer que no basta para excluir la custodia compartida el "único argumento" de que el menor "se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior",lo que es contrario "desde la perspectiva del interés del niño",a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, lo que viene señalándose con reiteración a partir de la sentencia de 17 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5392).

La guarda y custodia compartida no es "un premio o un castigo"al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial [ SSTS 29 abril (RJ 2013, 3269) y 19 julio 2013 ( RJ 2013, 5002), 16 octubre 2014 ( RJ 2014, 5165), 16 febrero 2015 (RJ 2015, 553)].

b.4 Vuelven a omitirse las aclaraciones que la psicóloga forense hizo al ratificar su informe en el juicio, cuando en la impugnación se sostiene que no es viable la guarda y custodia compartida, ya que aquélla manifestó que no había apreciado que el conflicto entre los progenitores, dificultades a la hora de comunicarse, esté afectando a los menores aunque pudiera afectarles en el futuro dependiendo del comportamiento de aquéllos; que los menores están bien adaptados a la rutina, no detectándose ningún indicador de malestar; que no había profundizado en las diferencias educativas de los progenitores, pero creía que pueden tener estilos bastante complementarios y que había detectado la existencia de dificultades que suelen surgir en un proceso de guarda y custodia en la comunicación, pero no había identificado que hubiera indicadores de gravedad, habiendo propuesto la intervención del Servicio de Coordinación de Parentalidad como un apoyo para favorecer la comunicación y recibir apoyo, por ejemplo, apoyos específicos que pudiera necesitar Florencio.

Por ello, no se considera un obstáculo insuperable para establecer la guarda y custodia compartida que el Sr. Santiago haya sido condenado por sentencia de 13 de noviembre de 2024 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Pamplona, como autor de un delito leve de vejaciones injustas del art. 173.4 CP, a la pena de 17 días de trabajo en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros y comunicarse por cualquier medio durante seis meses, al no tener los hechos declarados probados en la citada sentencia [mandar mensajes "con ánimo de vejarla: eres ridícula, me das pena, no mereces la pena, eres incapaz de cuidarte a ti misma, qué pena das"], la gravedad de los que habían sido declarados probados en el supuesto resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 (RJ 2016, 260) ["sobre las 20:00 horas del día 6 de enero de 2015, cuando su expareja, Doña Marina, iba a proceder a la entrega de los hijos comunes en la Calle..., domicilio del acusado, y con ánimo de causarle a la misma un temor de sufrir un menoscabo en su integridad corporal, le dijo 'como no me den la custodia compartida te arrancio la piel a tiras, como me quites la custodia compartida aunque sea lo último que haga, te meto una hostia aquí mismo, mentirosa de la hostia, esto va a acabar mal para todos, perra de la hostia, te va a tocar la gorda, la gorda te va a tocar'"], al tratarse de "hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada", situación ésta que no concurre en el caso ahora enjuiciado, conforme se desprende de las aclaraciones efectuadas por la psicóloga forense, que no apreció que el conflicto entre los progenitores estuviera afectando a los menores, bien adaptados a la guarda y custodia compartida, aunque la juez de familia acordó la intervención del Servicio de Coordinación de Parentalidad. conforme a lo señalado por la psicóloga forense.

Y, conforme se desprende de la sentencia del TSJ de Navarra de 29 de marzo de 2019 (ECLI:ES:TSJNA:2019:157), no se infringe la Ley 71 FN al haber finalizado el proceso penal por sentencia firme.

b.5 La doctrina jurisprudencial establece que con independencia de que las personas puedan elegir el lugar de su residencia, tratándose de "una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia",debe "tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro"[ STS 26 de octubre de 2012 (RJ 2012, 9730)], de manera que si no hubiera acuerdo corresponde "al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada",debiendo primar el interés del menor [20 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5376)].

Aplicando esta doctrina jurisprudencial las sentencias de esta Sección de 20 de noviembre (JUR 2018, 219921) y 14 de diciembre de 2017 (JUR 2018, 247390) desestimaron los recursos interpuestos, en los que se interesaba la autorización para cambiar el lugar de residencia a DIRECCION008, Asturias, respectivamente, por no demostrarse que fuera a ser beneficioso para los menores, habiendo considerado el juez de familia en el primer caso que a la menor "le pararía el perjuicio de salida de su entorno social y de amistad, y principalmente de separación de la figura paterna", máxime si se introducirían "modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres" y, además, el "entorno socio económico que presenta actualmente el padre, es más protector para el interés de la hija que el que ha sido acreditado por la madre", siendo su situación en Pamplona "ampliamente satisfactoria", al haber comenzado "a tejer su ámbito social de clara importancia para su desarrollo y proceso madurativo"; en el segundo caso, que el traslado del menor a Asturias impediría "mantener un contacto frecuente y continuado con su padre", con el que "tiene estrechos vínculos" y "para garantizar estabilidad emocional, física y un desarrollo adecuado, manteniéndose a la niña en un entorno social, escolar, etc. con el que mantiene arraigo", lo que venía refrendado por el informe pericial psicosocial y las explicaciones dadas por la psicóloga en el juicio señalando que es una niña de 6 años que ya tiene "cierta autonomía" y un "grupo de iguales", estaba integrada en el Centro Escolar, tenía amigas y respondía académicamente muy bien, de manera que podía perjudicar a la misma privarle de su entorno, siendo muy importante el "grupo de iguales" al crearse el vínculo con el mismo muy pronto, no siendo positivo el cambio ya que echaría mucho en falta a su padre por tener con él un "vínculo muy fuerte" y la relación con el mismo se resentiría de irse a Asturias.

Por el contrario, en la sentencia de 24 de julio de 2023 (ECLI:ES:APNA:2023:987) se autorizó el traslado al estar acreditada "una mayor vinculación de los niños con la madre" y que su "corta edad", aparte de no poder obviarse, permitía el traslado a Guadalajara, donde residía la familia materna, habiendo confirmado los informes periciales que "la madre constituye en este momento el referente de los dos niños y quien representa para ellos (.) el progenitor al que se sienten vinculados y quien (.) aporta y cubre las necesidades básicas de atención y cuidado de los dos hijos".

Como se desprende del apartado e) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, la juez de familia se ajusta a esta doctrina jurisprudencial ya que la razón fundamental que le lleva a denegar la autorización para el cambio de lugar de residencia de los menores es, de conformidad a la Ley 71 FN, la situación de especial necesidad de Florencio, diagnosticado de DIRECCION006 con capacidad cognitiva normal y DIRECCION007, que está integrado en su centro escolar y en su entorno, adaptado a la convivencia con sus dos progenitores, con apoyo educativo, intervención de logopeda y asistencia en el Centro de salud mental infanto juvenil", debiendo tenerse en cuenta, además, que antes de la ruptura de la convivencia la Sra. Fermina ya se desplazaba diariamente a DIRECCION000, lo que ahora sólo va a tener que hacer los días que le corresponda estar en compañía de sus hijos.

TERCERO. - a)El auto de Medidas Provisionales de 21 de diciembre de 2023 estableció que los menores permanecieran en la vivienda familiar y "que fueran los progenitores quienes estén con ellos en la vivienda familiar en los tiempos de estancia",así como que ambos abrieran una cuenta común en la que el padre ingresaría la cantidad mensual de 500 euros y de 300 euros la madre, abonando los gastos extraordinarios en la proporción 60-40%.

La sentencia del Juzgado, entre otras medidas, también establece, por un lado, que debía abonar "cada progenitor las necesidades de los hijos en los periodos de estancia con ellos y abrir una cuenta común en la que ingresarán" la cantidad mensual de 500 euros el padre y 300 euros la madre, para atender los gastos de colegio DIRECCION002, actividades extraescolares que realizan los niños en este momento y otras necesidades ordinarias de los niños", abonando el padre el 60% de los gastos extraordinarios; por otro, atribuye a la Sra. Fermina el derecho de uso de la vivienda familiar hasta el día 30 de junio de 2025 en que "la madre deberá haber organizado la ocupación de otra vivienda con sus hijos y desde esa fecha o desde que la deje, el Sr. Santiago abonará la cantidad de 600 euros mensuales "para posibilitar el abono de una vivienda para los dos menores y la madre en Pamplona o cercanías a esta ciudad".

Para fundamentar esta última decisión, atribuir el derecho de uso de la vivienda familiar a la Sra. Fermina y a sus dos hijos hasta el día 30 de junio de 2025 (Ley 72 FN), tras mencionar una serie de circunstancias, a saber, que los ingresos de la madre son de alrededor de 1.400 euros al mes, trabaja en DIRECCION000 en un negocio propio y asume gastos de traslado, que el padre percibe una cantidad aproximada de 2.000 euros al mes, más cantidades añadidas por bonus y que la titularidad de la vivienda familiar de Pamplona es de la madre del Sr. Santiago, habiendo manifestado éste que en el caso de que resulte usuario de la vivienda la Sra. Fermina, su madre ejercitará la acción de desahucio por precario, la juez de familia argumenta que resulta "el interés más necesitado de protección (el de) la madre tanto por razones económicas como por la falta de disposición de otra vivienda y porque el padre puede estar con sus hijos en el domicilio de su madre, que está además implicada diariamente en la atención a sus nietos y en la ayuda a su hijo", lo que es además "una medida más progresiva para los dos hijos comunes, dado que la vivienda familiar y la vivienda de la abuela paterna suponen un entorno conocido para ellos".

Además, establece la obligación del Sr. Santiago de abonar la cantidad mensual de 600 euros a partir de la desocupación de esa vivienda familiar, "porque solo de esta manera resulta factible el mantenimiento de la residencia de la madre en Pamplona y ello es necesario para poder cumplir con el régimen de guarda compartida",sin que quepa por tanto una limitación temporal a tal abono mientras la situación económica de uno y otra parte se mantenga como ahora, y el "pacto de parentalidad que establece la Ley 69 FN impone que ha de preverse dónde y de qué manera se va a organizar la vida de los hijos comunes en los periodos de estancia con ellos",por lo que "es una medida que afecta a los niños de manera directa y que forma parte de la organización que los dos progenitores deben resolver con independencia de quién sea el titular de la vivienda familiar".

b)En su recurso el Sr. Santiago solicita la "extinción de la cantidad" de 600 euros en concepto de alquiler de vivienda, realizando una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

- Ha tenido que alquilar una vivienda ya que no puede acudir con sus hijos al domicilio de su madre, que reside junto con su pareja actual.

- Determinado el uso de la vivienda familiar hasta junio de 2025, no puede establecerse la obligación del padre de pagar la cantidad mensual de 600 euros, cuando carece de vivienda.

- La Sra. Fermina afirma que gana 1.400 euros al mes sin detallar, estando acreditado que son superiores sus ingresos como autónoma y propietaria de un Bar, habiendo reconocido que tiene un derecho de traspaso y que si quería venir a Pamplona a trabajar podría venir.

- El bonus que percibió el Sr. Santiago en el año 2022 asciende a 1.497 euros, 124 euros al mes.

- La Sra. Fermina ha reconocido la relación estable que mantiene con una tercera persona, aunque manifestara que no iba a convivir, pero con el informe del Detective se acreditó esa la relación y ha transcurrido más de un año, con lo cual está claro que tiene estabilidad.

Si la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2018 establece que la convivencia de un tercero en lo que fuera vivienda familiar determina la extinción del derecho de uso, no tendría mucho sentido el pago de 600 euros a una persona que está conviviendo con un tercero.

b)El recurso se estima.

b.1 La sentencia del Tribunal Supremo de 24 octubre de 2014 (RJ 2014, 5180) señala que, en el caso de custodia compartida, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos, es aplicable "analógicamente"el párrafo cuarto del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver "lo procedente",por lo que debe hacerse "una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres"y, en segundo lugar, "si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero",con la posibilidad de "imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad".

Por su parte la Ley 72 FN, tras establecer con carácter general que el "juez decidirá sobre el uso y destino de la vivienda familiar con la finalidad prioritaria de garantizar la necesidad de habitación y estabilidad de los menores y su convivencia, contactos y estancias con uno y otro progenitor",para el supuesto en que se establezca la guarda compartida enumera una serie de circunstancias que "el juez tendrá en cuenta"para acordar "el uso a favor de uno o de ambos progenitores, por el tiempo que razonablemente se estime adecuado",entre otras las "posibilidades de uno y otro progenitor para satisfacer las necesidades de vivienda de los menores en los respectivos períodos en que les corresponda su cuidado",la "existencia de otras viviendas a disposición de cualquiera de los progenitores"y las "demás necesidades de los progenitores y medios personales y económicos de uno y otro para cubrirlas cuando afecten a la convivencia con los menores".

Por tanto, tratándose de custodia compartida, resulta acertado que la sentencia apelada limitase temporalmente el uso atribuido al progenitor cuyo interés está más necesitado de protección hasta el 25 de junio de 2025, pero no que impusiera al otro progenitor la obligación de pagar la cantidad de 600 euros desde esa fecha o desde la que dejase la vivienda familiar, para "posibilitar el abono de una vivienda para los dos menores y la madre en Pamplona o cercanías de esta ciudad", si está acreditado que el Sr. Santiago no usa la vivienda familiar, propiedad de su madre, desde el 8 de octubre de 2024, fecha en la que suscribió un contrato de arrendamiento por el que abona la renta mensual de 850 euros.

Además, la cantidad de 600 euros no sólo es arbitraria, al no exponer la juez de familia los factores que ha sopesado para fijarla, sino que resulta incongruente con las pretensiones deducidas en la demanda de divorcio por la Sra. Fermina, pues si solicitaba la fijación de una pensión mensual de alimentos de 700 euros a cargo del Sr. Santiago, para el supuesto de que se le atribuyera el uso de la vivienda familiar y de 1.000 euros en caso contrario, implícitamente estaba fijando en 300 euros, no en 600 euros, la cantidad extra que estimaba debía percibir por no ostentar ese uso.

b.2 Cuando recae sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos el pago de la pensión se repartirá entre ellas "en cantidad proporcional a su caudal respectivo"y su cuantía "será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe"( arts. 145 y 146 CC) , estableciendo la Ley 73 a) FN, en el mismo sentido, que cada progenitor contribuirá a los gastos "en atención a sus necesidades y en proporción a los medios económicos con que puedan satisfacerlos",tomando en consideración "el sistema de guarda y cuidado diario establecido y la dedicación personal de uno y otro a cubrir todas las atenciones que los menores requieran",así como el "uso y destino de la vivienda familiar(Ley 72 FN).

La juez de familia tuvo en cuenta los ingresos de los progenitores para fijar la cantidad que cada uno debía ingresar en la cuenta común (500 versus 300 euros) y el porcentaje de contribución a los gastos extraordinarios (60-40%), por lo que carece de sentido que, además, condene al Sr. Santiago a pagar mensualmente la cantidad de 600 euros a la Sra. Fermina, si está acreditado que también tiene que abonar un alquiler para estar con sus hijos los períodos de tiempo que le corresponde, al no poder seguir usando la vivienda familiar, propiedad de su madre.

Si se aplican las Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, en el supuesto de custodia compartida en el que un progenitor obtiene unos ingresos de 1.400 euros y el otro progenitor de 2.150 euros, se obtiene una pensión total de alimentos de 1.067 euros, que descontado el importe destinado a los gastos de manutención, de los que se hacen cargo los progenitores en los sucesivos períodos que conviven con sus hijos, se aproxima a la cantidad de 800 euros a ingresar en la cuenta común que fija la sentencia apelada y reparte de forma casi proporcional entre los progenitores, pues con los ingresos que se declaran probados (1.400 + 2150), que ninguna de las partes ha combatido en debida forma, resulta que la Sra. Fermina obtiene el 39,43% de los mismos (3.550) y tiene que ingresar en la cuenta común la cantidad mensual de 300 euros, equivalente al 37,5% de la cantidad total a ingresar (800 euros).

CUARTO. -Cuando se desestima la impugnación el art. 398 LEciv establece como regla general el principio del vencimiento objetivo.

No obstante, se atribuye al tribunal la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de "serias dudas de hecho o de derecho"que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, configurándose como una facultad del juez [ SSTS 17 julio 2008 ( RJ 2008, 4383), 30 junio 2009 ( RJ 2009, 5490), 10 febrero 2010 ( RJ 2010, 528), 17 marzo 2016 (RJ 2016, 857)], "discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes"[ STS 10 diciembre 2010 (RJ 2011, 1417)].

En el caso enjuiciado la cuestión debatida se ha resuelto atendiendo al interés de los menores en base a la prueba practicada, y tras valorar todas las circunstancias concurrentes, cuestión compleja que suscitaba serias dudas que hace que no se considere procedente imponer las costas procesales de la impugnación a la Sra. Fermina.