Sentencia Civil 48/2025 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 498/2024 de 29 de enero del 2025

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO

El apelante plantea la errónea valoración de la prueba e infracción del artículo 446 del Código Civil y de la jurisprudencia aplicable al caso.

Entiende la recurrente que, en el presente caso, la obra no estaba acabada, sino que estaba empezada. Por el órgano judicial no se impidió que continuase. Se presento escrito solicitando paralización de la nueva obra (cierre) y el juzgado no tramito escrito alguno, teniendo por ser paralizada dicha obra por otro juzgado. Se afirma literalmente que:

"Si por el juzgado no tramitar en su tiempo el procedimiento, las obras son finalizadas, no se puede achacar a error de esta parte, sino más bien del juzgado que tiene que juzgar lo que se le plantea en el momento que se presenta la demanda; y si a lo largo del procedimiento y por acción del demandado se varían las obras e incluso se hacen otras nuevas, y el juzgado se mantiene pasivo, hasta el punto de que la demandante tiene que recurrir a interponer un nuevo interdicto, tampoco tiene que padecer esta parte las consecuencias, puesto que el juzgado deberá juzgar lo planteado en su día; Y si hay una carencia sobrevenida de objeto durante el procedimiento por la mala fe del demandado pues tampoco tiene que tener como efecto que se desestime la demanda de esta parte; lo que tiene la juzgadora es que juzgar lo planteado inicialmente y si por durante el " iter judicial" aún se agrava la situación como es el caso, pues el resultado es que la juzgadora tendrá que ordenar reponer el terreno a su estado original y manera inmediata y sin perjuicio de como dicha sentencia no produce el efecto de cosa juzgada, las partes vayan posteriormente al declarativo que corresponda."

SEGUNDO. - SOBRE EL JUICO SUMARO DE SUSPENSIÓN DE UNA OBRA NUEVA Y VALORACIÓN DEL SUPUESTO ENJUICIADO. ANÁLISIS PROBATORIO. CONFIRMACIÓN DE LA SENTENCIA APELADA

1.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE:

A) Dice el artículo 250.

"1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes:

...

5.º Las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, la suspensión de una obra nueva.

...

B) La jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha señalado que el procedimiento sumario de suspensión de obra nueva protege la propiedad, la posesión o cualesquiera otros derechos reales perturbados por efectos de una obra en construcción mediante la suspensión de esta. Tiene naturaleza cautelar ya que tiende a evitar que se produzcan mayores perjuicios si se llegase a concluir la obra en construcción, y con una finalidad conservativa y preparatoria de un proceso ulterior. Persigue una resolución que, de forma provisional y no definitiva, evite un daño mayor, conservando la situación fáctica, e impidiendo que esa obra nueva produzca daños, o en su caso, agrave los ya ocasionados si se continuase la obra. De ahí la inmediata medida cautelar de suspensión ( artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) . Por lo que es preciso probar cuál es el perjuicio potencial, o el agravamiento que puede producirse.

Lo anterior exige que la obra no esté acabada. La suspensión de obra nueva carecería de objeto si cuando se presentó la demanda la obra estaba ya terminada, pues, en ese caso, el pretendido perjuicio ya se habría consumado.

Sobre el concepto de obra terminada, se acude a una interpretación teleológica de la acción ejercitada, que no tiene porqué corresponder con el concepto técnico, vinculando el concepto de obra terminada con la finalidad del procedimiento. Se entiende que está terminada cuando el efecto lesivo que pretendía evitarse ya se haya producido

En tal sentido, por ejemplo, la sentencia número 49/2022, de 28 de febrero de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 792/2022 - ECLI:ES:TS:2022:792):

"CUARTO. - Tutela sumaria de la posesión ante la obra nueva

La apariencia de la titularidad de un derecho, que supone la tenencia o posesión de una cosa, determina la necesidad de su protección de jurídica, para que impere la paz social, y evitar, de esta forma, que los ciudadanos, sin acudir a los órganos jurisdiccionales, impongan su unilateral consideración de lo justo, al tiempo que se proclama en el art. 441 del CC que "en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras que exista un poseedor que se oponga a ello".

En consecuencia, la pacífica convivencia, que el Derecho garantiza, requiere un deber general de abstención impuesto a todos los ciudadanos a los efectos de que el hecho posesorio sea respetado, así como la atribución de una serie de acciones con tal finalidad. A ellas, se refiere el art. 446 del CC cuando norma que "[...] todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuese inquietado en ella deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes establecen".

La protección jurídica de la posesión se dispensó tradicionalmente a través de las acciones interdictales. Expresión de raigambre y tradición histórica en nuestro Derecho, que se elimina, no obstante, en la nueva LEC 1/2000, con el argumento de constituir una expresión "obsoleta y difícil de comprender, ligada a usos forenses", para sustituirla por la de " tutela sumaria de la posesión".

Como es sabido, el objeto de tal clase de acciones se limita a la discusión del hecho posesorio (ius posesiones) y no sobre el mejor derecho a la posesión (ius possidendi), materia ésta última ajena a la sumariedad propia de los procedimientos posesorios. Se ha dicho, con razón, que en ellos se trata de salvaguardar la "paz jurídica", con la finalidad de impedir que los ciudadanos se tomen la justicia por su mano en vez de acudir a los órganos jurisdiccionales; mientras que el juicio declarativo ulterior se encamina a la consecución de la "paz justa", resolviendo, de forma plenaria y definitiva, a quien corresponde el derecho controvertido.

La nueva LEC 1/2000 se refiere, en su art. 250.1.5 º, dentro del marco de las demandas a tramitar por los cauces del juicio verbal, a "[...] las que pretendan que el tribunal resuelva, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva". En dicho precepto, el Legislador no hace otra cosa que mantener el tradicionalmente denominado interdicto de obra nueva, que regulaban los derogados arts. 1663 y siguientes de la anterior LEC de 1881 .

De esta forma, se pretende dar amparo legal a quien se considera lesionado en su posesión, propiedad u otro derecho real, como consecuencia de la ejecución de una obra nueva, que altera una situación fáctica consolidada, con mutación del estado de cosas anteriormente existente, generador de un daño o perjuicio, ya producido, pero susceptible de incrementarse si prosigue la obra, o de inmediata y más que probable consumación que, por la urgencia de prevenirlo, exige una inmediata actuación judicial, decretando la suspensión de la novedosa obra, hasta que se dirima, en un procedimiento plenario posterior, la bondad de la misma; o dicho de otra forma, su adecuación a Derecho.

En definitiva, por medio de estos juicios especiales, se da traducción jurídica al principio romano reflejado en el Digesto: Melius etenim et, intacta eorum iura servare, quam pos causam vulneratam remedium quarere, es decir, es mejor consejo prevenir el mal, antes que, ocurrido, repararlo.

Esta naturaleza cautelar del procedimiento, que nos ocupa, es destacada por la jurisprudencia de la que es expresión, por ejemplo, la sentencia 724/2007, de 18 de junio , cuando señala:

"No puede obviarse la finalidad preferentemente cautelar y precautoria del interdicto de obra nueva, que, como señala la Sentencia de 26 de mayo de 1995 , "persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos"".

O la sentencia 502/1995, de 27 de mayo , al disponer:

"[...] a) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o reivindicación de los mismos, b) Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a partir de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra".

Nos hallamos ante un proceso sumario, por compartir los elementos configuradores de esta clase de juicios: cognición judicial limitada al perjuicio causado por la obra nueva, sin que dentro de su seno quepa resolver cuestiones concernientes a la propiedad, o pretensiones relativas al derecho de las partes sobre la demolición de la obra o su derecho a continuarla; por ello la sentencia dictada no produce los efectos de cosa juzgada, y deja siempre a salvo el derecho de las partes a promover un juicio declarativo posterior para dirimir, definitivamente, tales cuestiones controvertidas ( art. 447 LEC ). El propio art. 250.1. 5º LEC alude, expresamente, al carácter sumario del procedimiento.

A los requisitos condicionantes del éxito de la acción se refiere la sentencia 68/2009, de 9 de febrero , cuando afirma al respecto:

"Los antiguos interdictos, cuya terminología ha abandonado la nueva LEC, son acciones posesorias que se tramitan en procedimiento de juicio verbal y el que tiene por objeto de suspensión de una obra nueva, cuyo remate procedente se halla en la operis novi nuntiatio del Digesto. Los presupuestos de la misma son la realización de una obra material en la propiedad del demandado o del demandante que no se haya terminado y que provoque daño en la posesión del derecho de propiedad u otro derecho real ya producido o potencial, habiendo relación de causalidad entre el primero y el segundo".

QUINTO. - El elemento de la obra nueva como delimitador del ámbito respectivo de los procedimientos de tutela posesoria

Tal cuestión no es baladí o de exclusiva naturaleza teórica, sino de una indiscutible trascendencia práctica, derivada de las distintas consecuencias jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción.

En efecto, en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos ( art. 250.1.4 LEC ), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva ( art. 250.1.5º LEC ), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior.

Pues bien, sobre tal cuestión, constituye un consolidado criterio el que viene sosteniendo que, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una construcción u obra nueva, no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el art. 250.1 5º LEC , solicitando su suspensión provisional.

La razón que justifica una decisión de tal clase viene determinada por el interés jurídico de impedir las indeseables consecuencias de tolerar la continuación de la obra, en su proyección natural, a la vista, ciencia y paciencia del demandante, para luego promover un juicio sumario, de cognición limitada al simple hecho posesorio, sin eficacia de cosa juzgada ( art. 447 LEC ), para interesar la demolición de lo construido, o el sometimiento a la contraparte a una transacción injusta, mediante el ejercicio de un acción al amparo del art. 250.1 4º de la LEC , cuya prosperabilidad determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra, con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto, se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión.

El valor económico que tiene la obra nueva, así como la naturaleza provisional y sumaria de la tutela posesoria, justifican la doctrina expuesta, siempre, claro está, que nos hallemos ante una obra de cierta entidad, y no de escasa importancia e inmediata realización, en cuyo supuesto, si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, son dos los elementos a considerar, en la aplicación de tal doctrina: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y 2º) la rapidez o inmediatez en su ejecución. De esta manera, tendría amparo en el art. 250.1 4º de la LEC , a título de mero ejemplo, el levantamiento de un pequeño muro para impedir un paso, que se viene disfrutando, en cuyo supuesto la viabilidad del ejercicio de la acción del art. 250.1 4º LEC , devendría difícilmente discutible para reponer al actor en la posesión del paso, pues la suspensión de la obra sería, en tales casos, imposible de promover, antes de su ejecución.

En definitiva, no tienen los poseedores un ius electionis (derecho a elegir) incondicionado, a los efectos de optar libremente sobre la clase de tutela de la posesión que podrán instar ante los tribunales de justicia, sino que rige al respecto el criterio de especialidad, y si de una obra nueva de entidad se trata, será la acción del art. 250.1 5º de la LEC , la que debe ser interpuesta."

2.-APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO. RAZONES PARA LA DESESTIMACIÓN DEL RECURSO.

En el supuesto enjuiciado, se comparte el criterio de la jueza de instancia.

Como ya se ha expresado, la acción que ha determinado el juicio carece de utilidad si se ejercita cuando la obra está acabada. Además, no coinciden necesariamente a estos efectos los conceptos arquitectónico y jurídico de lo que ha de entenderse por obra terminada o concluida, puesto que el primero atiende siempre a la completa realización material de los elementos que han de componerla, a la vista del proyecto a que deba ajustarse, en tanto que para precisar y configurar el segundo ha de tenerse en cuenta la finalidad defensiva de los derechos e intereses del actor que por esta vía procesal pueden lograrse, de suerte que si el máximo daño o perturbación a los mismos ya ha sido alcanzado, aunque desde el primer punto de vista falte de realizar algún elemento constructivo previsto, la obra debe entenderse terminada.

Así, la obra está terminada cuando, por su entidad, ya ha causado el daño cuya evitación se pretendía, sin que exista posibilidad, con la prosecución de la obra, de aumentar dicho daño.

El tiempo al que debe datarse si la obra está acabada o no es a la presentación de la demanda. Es en ese momento cuando se solicita la suspensión, cuando se dicta la orden de suspensión, cuando se paraliza la obra

Procede analizar si la obra ya ha finalizado y si su continuidad ya no puede acarrear ningún perjuicio. En el presente caso, en la demanda, presentada el 17 de marzo de 2021, los hechos que sirven de fundamento para la misma son:

a) Que, en el año 2.018, los demandados, han procedido al cierre de la propiedad en la que habitan, en el límite de colindancia con la propiedad de la actora, y han canalizado todas las aguas de su finca, hacia la propiedad de la recurrente, variando el cauce de las misma, y dándole salida por un solo punto, lo que provoca, que su propiedad se inunde y pueda incluso producirse la caída del muro de la misma por el efecto continuo de las aguas. Las obras de ejecución de cierre de parcela en la propiedad situada colindante a la de la actora en su linde Oeste, incluida la apertura de pases en su parte inferior para aliviar la acumulación de agua, han modificado las escorrentías naturales pluviales concentrando todo el caudal en el punto sin tener en absoluto la precaución de drenar previamente las aguas o bien canalizarlas hasta algún punto en el que el terreno pueda absorberlas sin afectar a otras propiedades.

b) Que, durante el mes de enero de 2.021, la parte demandada ha ejecutado peldaños en el talud límite de parcela. Se trata de la construcción de peldaños que aterrazan el talud existente en el límite linde entre la cita parcela y la parcela propiedad de la recurrente. Se trata de piezas prefabricadas de hormigón asentadas sobre cama de mortero de cemento, situadas en la parte exterior del muro de la parcela y salvando el desnivel existente entre ambas parcelas. Dichos peldaños alteran el "talud natural" que sirve de límite entre parcelas, provocando que todas las aguas caigan en cascada sobre la propiedad de mi mandante.

En el presente caso, cuando se formula la demanda, las obras referenciadas ya estaban conclusas. Ello se concluye conforme a:

a) Lo expresado en la demanda: el cierre de la propiedad se realiza en el 2018.

b) El perito Sr. Mateo, en su informe de 28 de mayo de 2019, ya describe las obras de cierre. En el informe de 5 de febrero de 2021, ya señala los peldaños realizados.

c) Del decreto de fecha 24.11.20202 del delegado de urbanismo del Ayuntamiento de Betanzos, cabe deducir que se había retiro los tubos de evacuación de aguas.

d) La realización de otras obras no ha servido de fundamento para la demanda rectora de estos autos, dando lugar a otro procedimiento en otro juzgado. Se trata de obras posteriores en el pie del talud que fueron denunciadas por la posible afectación a la gavia o zanja paralela al lado exterior del muro construido para cerrar la fija de la parte actora. Su naturaleza no ha sido objeto de controversia en el presente juicio.

TERCERO. - COSTAS PROCESALES Y DEPÓSITO

Las costas del recurso, que se desestima, se imponen a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento).

Por la misma razón se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ, apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,