PRIMERO.-Solicitan los actores:
1.- La nulidad o subsidiaria resolución del contrato suscrito por las partes en fecha 2 de junio de 2006, con obligación solidaria para las demandadas de devolver a mis mandantes las cantidades satisfechas en concepto de pagos de dicho contrato, que se detallan como siguen:
A. Devolución del pago hecho en virtud del precio del contrato (principal), que asciende a la cantidad de CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTAS VEINTE LIBRAS (54.620 £), MENOS LOS USOS acreditados en autos, a razón 1.092,40 £ por semana/año.
B. Como consecuencia del incumplimiento del art. 11 de la Ley 42/98 , devolución del tanto de la cantidad pagada anticipadamente, que fue tal y como expresamos en el Hecho Segundo, la cantidad ascendente a: VEINTISIETE MIL TRESCIENTAS VEINTE LIBRAS (27.320 £).
C. Más los intereses legales que se devenguen como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato.
D. Además, se solicita que se deje sin efecto el certificado de membresía, a todos los efectos legales oportunos, como consecuencia de la declaración de nulidad.
2.- Subsidiariamente, y para el caso de que no prosperasen los petitum anteriores, se declare la improcedencia del cobro anticipado de las cantidades satisfechas por mis mandantes a las demandadas en el plazo prohibido en el artículo 11 de la Ley 42/98 , y que han quedado reflejadas en el Hecho Segundo de esta demanda, con la obligación a las demandadas de devolver a mis mandantes tanto de dichas cantidades por duplicado, es decir, CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTAS CUARENTA LIBRAS (54.640 £), más los intereses legales devengados como consecuencia de las declaraciones de nulidad.
Además, solicitamos que se declare la nulidad de la cláusula número 4 de los términos y condiciones del contrato que obliga a mi mandante al pago de una cuota de mantenimiento por su carácter abusivo.
Todo ello con la expresa imposición de las Costas procesales.
Alegan los demandantes que en fecha 2 de junio de 2006 adquieren en el Complejo Marriotts Club Son Antem derechos de aprovechamiento por turno de tres y dos habitaciones, durante las temporadas "Platinum", "Gold Holiday" y "Gold Holiday EOY", siendo el primer año de ocupación 2007.
Que conforme al art. 11 de la Ley 42/1998 las demandadas no tenían que haber percibido cantidad alguna en concepto de precio hasta que transcurrieran los tres meses previstos para entablar la acción de resolución o ejercitar la facultad de desistimiento. Sin embargo, dentro de dicho plazo se abonó la suma de 27.320 libras.
Por otra parte, existe una absoluta indeterminación del objeto del contrato conforme al artículo 9. No se identifica el alojamiento concreto, ni se hace mención a los datos registrales de los alojamientos, lo que supone la nulidad de dicho negocio jurídico.
Asimismo, argumenta la demanda que los pactos redactados por las demandadas no especifican la duración de los derechos, por lo que se entiende que son indefinidos, lo que vulnera el máximo de 50 años establecido en la Ley.
Añade la parte actora que los gastos de mantenimiento del régimen son desproporcionados y carentes de justificación.
Y concluye alegando que también se incumple la normativa protectora de consumidores, por existir cláusulas abusivas que carecen de claridad y vulneran el equilibrio de las prestaciones.
Las demandadas se oponen alegando:
Falta de legitimación pasiva de MVCI MANAGEMENT S.L. respecto de la reclamación de condena a la devolución del precio y supuestos anticipos, ya que no fue la entidad vendedora, no cobró el precio.
Prescripción de las acciones de restitución. En el auto del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021, RJ\2021\3848, el Alto Tribunal distingue entre (i) la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, imprescriptible en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y (ii) la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes, acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el artículo 1964.2 del Código Civil.
Que los derechos transmitidos no tienen la naturaleza de derechos de aprovechamiento por turno de los regulados en la Ley 42/98, sino que son derechos de uso personales a tiempo parcial, preexistentes a dicha Ley, y que en observancia de la alternativa primera de la Disposición Transitoria 2ª, MVCI otorga escritura pública de 5 de diciembre de 2000 en la que se realiza adaptación del régimen, estableciendo expresamente que los derechos que se cedan en adelante tendrán, como los ya transmitidos a esa fecha, naturaleza personal.
Que no hay indefinición del objeto, pues en el contrato se identifica el complejo, así como el tipo de apartamento y el turno. En este sentido, debe tenerse en cuenta que en la cláusula 8 de las condiciones particulares, los compradores declaran haber recibido las Condiciones Generales que le fueron entregadas, documento que se ha omitido en la demanda, que tienen forma de libro y por eso no se firman aunque forman parte el contrato.
A mayor abundamiento, el proceso de venta de los derechos confirma que los adquirentes recibieron toda la información que precisaban antes de la firma del Contrato.
En lo que respecta a la duración, la cláusula I A) de las Condiciones Generales dice que el régimen se prolonga hasta el último día de la última semana del año de uso 2078, y no se aplica a estos contratos el límite de 50 años previsto en el art. 3 de la Ley 42/98, pues como ya se ha dicho lo transmitido a los demandantes son derechos personales constituidos al amparo de la antigua normativa.
Subsidiariamente, en el caso de considerar el Juzgado que el límite máximo de 50 años previsto en el artículo 3 de la Ley 42/1998 es de aplicación al Contrato, la consecuencia jurídica que cabría derivar de ello no es la nulidad radical de la totalidad del Contrato suscrito por los SRES. Victoriano Frida, sino la aplicación de la Cláusula V.G de las Condiciones Generales (pág. 14 del DOCUMENTO 5.2); las partes acordaron expresamente que, en caso de que alguna cláusula fuera ilegal o inválida, se tendría por modificada en la medida necesaria para adecuarla a la legalidad, manteniéndose vigente el Contrato. De tal manera que, si pese a todo lo anteriormente indicado, el Juzgado concluyera que el Contrato no puede tener una duración superior a 50 años, procedería la aplicación de la referida cláusula modificando así la duración del mismo para ajustarla al límite legal, pero declarando su validez al menos hasta que se cumpla el límite temporal indicado.
El Contrato recoge todo el contenido exigido por el artículo 9 de la Ley 42/1998 ,que resulta compatible con la naturaleza del derecho objeto del Contrato.
En todo caso, en el supuesto de apreciarse la falta de alguno de los requisitos de información y contenido previstos en la Ley 42/1998, ello no sería causa de nulidad del Contrato, sino que habría dado derecho, única y exclusivamente, a que los adquirentes pudieran solicitar su resolución en el plazo de 3 meses desde la firma del Contrato, según lo previsto en el artículo 11 de la misma Ley, siempre y cuando, además, se tratase de un requisito de carácter esencial, cuya omisión hubiera frustrado el fin del Contrato para los demandantes o sus legítimas expectativas, lo que en ningún caso sucedió. Y dicha acción se halla prescrita.
En cuanto a los anticipos, no se ha infringido el art. 11 de la Ley; no se abonaron cantidades antes de los 14 primeros días desde los contratos, respetándose así el plazo de desistimiento. Y en cualquier caso, si se entendiera que sí se habían pagado, ello daría lugar a resolución, no a nulidad.
Añaden las demandadas que en cuanto a la supuesta abusividad de las cláusulas del contrato que infringen la normativa de consumidores, el carácter impreciso y genérico de las alegaciones, h de conllevar su total desestimación.
Que resulta sorprendente que la parte actora pretenda ahora la nulidad del Contrato con base en pretendidas infracciones normativas, cuando lo cierto es que ha disfrutado de sus derechos a lo largo de 15 años y, en efecto, puede seguir disfrutando en este año 2022, así como en los años posteriores mientras el Contrato siga vigente.
Precisamente por este uso de su derecho en caso de estimarse la demanda debería descontarse la suma de 16.386 libras, más otras 31.092,40 años por cada o de vigencia hasta la declaración de nulidad.
Finalmente, los intereses legales se deberían únicamente desde la notificación de la sentencia.
La resolución de instancia estima parcialmente la demanda y contra ella se alza en apelación la parte demandada, y la demandante, vía impugnación.
SEGUNDO.-Recurso de la parte demandada.
Se articula en 8 motivos, el último de ellos planteado con carácter subsidiario.
Se ha de señalar que esta sección ya ha resuelto en varias ocasiones sobre asuntos muy similares, en el sentido de acoger las pretensiones de la parte actora. Entre otras cabe destacar las recientes sentencias de 8/1/24 ( RPL 1129/22 Ponente Sr. Izquierdo), y de 21/4/22 (RPL 714/21 Ponente Sr. Gibert), que consideramos de entera aplicación al supuesto que nos ocupa.
El primer motivo del recurso denuncia la infracción de la D.T. 2ª de la Ley 42/1998, al concluir que los derechos objeto del contrato están sujetos al límite de duración de 50 años.
Considera que El límite de duración del artículo 3 de la Ley 42/1998 no es de aplicación a todos los contratos que se hayan suscrito después de su entrada en vigor, sino solamente a aquellos que se hayan adaptado optando el promotor del régimen por transformar los derechos en derechos de aprovechamiento por turno......
MVCI adaptó dicho régimen al amparo de la disposición transitoria segunda, apartado segundo, párrafo tercero, primer inciso de la referida Ley , esto es, manteniendo para todos los derechos preexistentes (tanto transmitidos como no transmitidos), la naturaleza de derechos de uso personales y flotantes que MVCI había comercializado hasta ese momento, sin transformarlos en derechos de aprovechamiento por turno.
Pues bien. No puede estimarse el motivo. Siguiendo lo argumentado en la primera de las sentencias referidas, que a su vez invoca otras de esta misma sección:
"Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta misma cuestión en resoluciones anteriores a la presente, habiendo sido planteada por la misma entidad apelante en relación a contratos como los de autos. Procede estar pues a lo ya argumentado en nuestra Sentencia núm. 187/2023, de 22 de marzo , que reproducimos en lo que ahora interesa (de su FJ 5º).
"III.-/ (...) Esta Audiencia Provincial ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad al caso presente sobre la cuestión que ahora, nuevamente, se nos plantea. En sentencias recientes, como la 526/22, de 20 de diciembre , o la 539/22, de 29 de diciembre, ambas de esta Sección 3 ª, que contienen una cita amplia de otras anteriores de la propia Audiencia, de otras Audiencias Provinciales y, sobre todo, del Tribunal Supremo (en esa cita incluimos su Auto de 13.03.19 ), ha apreciado la nulidad de pleno derecho de los contratos, tanto por incumplir el límite de duración de 50 años previsto en el art. 3.1 de la Ley 42/1998 , como por incumplimiento de la obligación -"contenido mínimo"- prevista en el art. 9.1.3º de la misma ley en cuanto a la determinación de su objeto en el propio contrato.
IV.-/ En nuestra Sentencia núm. 110/22, de 11 de marzo decíamos lo siguiente:
"SEGUNDO.- El examen de las cuestiones planteadas en el recurso obliga a considerar, como punto de partida, la tesis sostenida por la parte demandada-apelada desde su escrito de contestación a la demanda, conforme a la cual los derechos adquiridos por los demandantes no son derechos de aprovechamiento por turno de los regulados en la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, sino derechos de uso de naturaleza personal que fueron creados en un régimen preexistente a dicha ley. Dicha tesis se basa en que, y así consta por la documental aportada, MVCI adaptó su régimen con arreglo a la primera de las alternativas previstas en la DT 2ª. 2, tercer párrafo, de la referida ley, esto es, manteniendo, para todos los derechos, transmitidos o no (los del caso de autos aún no habían sido transmitidos, pues los contratos en cuestión, cuya nulidad se pide, datan del año 2007), la naturaleza de derechos de uso personales y flotantes que había comercializado hasta entonces, sin transformarlos en "derechos de aprovechamiento por turno" (transformación que dicha ley no exigía). Y alega que, por esta razón, los derechos adquiridos por los actores no están sujetos a todos los requisitos que la Ley 42/1998 exige a los contratos de transmisión de "derechos de aprovechamiento por turnos", sino únicamente a aquellos requisitos que sean compatibles con la naturaleza personal y flotante de los referidos derechos preexistentes (en concreto, cita, los previstos en su artículo 5). A ello añade que las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 96/2016 y 774/14 , limitan la necesidad de cumplir la exigencia del plazo de duración de 3 a 50 años, en relación a los de regímenes preexistentes a dicha ley, únicamente respecto a aquellos que sí se hubieran adaptado a las disposiciones de la Ley 42/1998 por alguna de las otras dos vías previstas en la DT Segunda, numeral 2, párrafo tercero , pero no para el supuesto elegido por la demandada, quien se halla en el caso del numeral 3 de la referida Disposición Transitoria Segunda, y que ha previsto una duración en la escritura de adaptación, otorgada en diciembre de 2000 (acompañada como documental con su escrito de contestación a la demanda).
TERCERO.- Expuesta la anterior premisa, estimamos conveniente recordar de inicio que, en su Exposición de Motivos (EdeM, en adelante), la Ley 42/1998, establece que en la regulación se ha optado "por una vía intermedia, consistente en la detallada regulación de un nuevo derecho real de aprovechamiento por turno, permitiendo, sin embargo, la configuración del derecho como una variante del arrendamiento de temporada, al que resultarán aplicables el conjunto de disposiciones de la ley en cuanto no contradigan su naturaleza jurídica". Tal derecho tiene, por su propia naturaleza, un carácter temporal, tal y como lo configura el art. 3 de la propia ley, al decir en su numeral 1 que: "La duración del régimen será de tres a cincuenta años, a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción", añadiendo en el 2 que: "Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna."
En su apartado II, párrafo cuarto, la EdeM señala lo siguiente: "El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil , ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica". Por tanto, la Ley 42/1998, además de regular los derechos de aprovechamiento por turno propiamente tales, incluye también otros derechos "similares": cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años, que sea relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año; resultando que en su art. 1.7, la propia ley determina la nulidad de pleno derecho para las fórmulas jurídicas constituidas al margen de la ley, con la obligación de ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos.
Completa el contexto normativo e interpretativo expuesto la regulación del régimen transitorio que la propia ley 42/1998 establece. La EdeM indica al respecto en su último epígrafe (VII) lo siguiente: "En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos. Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del artículo 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente.
En concreto, la DT 2ª dispone lo siguiente:
"1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.
Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario , sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.
Transcurrid os los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.
2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.
Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.
En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto."
Completa la referida regulación la Disposición Transitoria Primera, que establece lo siguiente:
"1. A partir de la entrada en vigor de la presente Ley, la promoción de cualquier derecho relativo a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, quedará sujeta a lo prescrito en ella.
2. La transmisión de tales derechos se regirá por el régimen que hasta la entrada en vigor de la Ley regule el inmueble.
Una vez transcurrido el período de adaptación, si ésta no se hubiera realizado, se regirá por la presente Ley. Si tal adaptación se hubiera realizado, a partir de la fecha de la misma, la transmisión se realizará de conformidad con el régimen publicado en el Registro.
3. Serán en todo caso de aplicación los artículos 2 y 8 a 12 de la presente Ley".
CUARTO.- Sin perjuicio de lo expuesto en el FJ 2º de esta resolución en relación a la adaptación a la Ley 42/1998 por parte de MVCI mediante la alternativa prevista en la DT 2ª, 2, párrafo tercero, inciso primero, y de que los contratos litigiosos son posteriores en el tiempo a dicha ley y a dicha adaptación, pues datan, el primero, de 16.03.07, y el segundo, de 30.10.07, resulta obligado indicar que el Tribunal Supremo ha establecido, y reiterado, que, respecto de los regímenes preexistentes, el legislador se ocupó en la DT 2ª de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha disposición, la entidad que deseara -tras la escritura de adaptación-comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno, debería constituir el régimen respecto de los periodos disponibles con los requisitos establecidos en dicha Ley, de modo que por el hecho de que, conforme a la escritura de adaptación otorgada, se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir con lo dispuesto en la Ley 42/1998.
En efecto. En su Sentencia 774/2014, de 15.01.15, el Tribunal Supremo declaró la nulidad de un contrato de aprovechamiento por turnos por ser de duración indefinida y no respetar la duración prevista en el artículo 3, apartado 1 de la Ley 42/1998 ; aspecto sobre el que debemos precisar que la nulidad se dará no sólo cuando la duración sea indefinida, como en el caso referido en dicha sentencia, sino también cuando sea superior a la permitida legalmente, que es 50 años, conforme al art. 3.1 de la propia Ley 42/1998 antes citado, y como aquí ocurre. Así debe entenderse a la vista del Fallo de la Sentencia 96/2016, de 19 de febrero, del propio Tribunal Supremo , que establece lo siguiente: "4.º Declarar como doctrina jurisprudencial que "la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en el artículo 3.1 de dicha ley , que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato". Y la S TS de 14.09.16 dice: Al efecto se ha dictado por el pleno la sentencia n.º 192/2016, de 29 marzo , en la cual se hacen las siguientes consideraciones: «B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3 ). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero , que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus apartados 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7". Dicho precepto, que hemos mencionado en el FJ precedente, es claro en este punto al establecer que «El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos».
Las SS TS núm. 385/2016, de 7 de junio , y 462/2016, de 7 de julio , se pronuncian en el mismo sentido.
Y así lo ha venido entendiendo también esta Audiencia Provincial en varias resoluciones, como la Sentencia de 29.07.16, de la Sección 5ª, y las SS 61/21, de 15 de febrero , y 443/21, de 25 de octubre, de esta misma Sección 3 ª".
V.-/ La interpretación acabada de exponer es trasladable al caso presente, como se razonó en la reciente Sentencia 539/2022, de 27 de diciembre, de esta misma Sección 3 ª (Ponente Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández), dada la identidad de razón entre los contratos suscritos, en uno y otro caso, por la misma entidad MVCI y los respectivos adquirentes, siendo su duración superior a los 50 años, como reconoce expresamente la propia parte demandada en su escrito de contestación a la demanda (Hecho 8º, numeral 109: "Es cierto que los Contratos tienen una duración determinada consistente en el plazo que media entre la fecha de su firma -vemos que ésta discurre entre los años 1999 y 2007- y el 7 de enero de 2079, fecha de extinción del régimen") y consta en las Condiciones Generales (de amplia extensión, y que transcriben los arts. 10 a 12, como exige el art. 9. 6º de la referida ley), las cuales forman parte del Contrato, pues así se indica en la cláusula 7 (o 6) de los mismos, "elementos y entrega del contrato", de las Condiciones Particulares ("Hoja de Condiciones") de los mismos (aportados con su correspondiente traducción).
A estos respectos cumple transcribir el FJ 4º de la Sentencia núm. 61/21, de 15 de febrero, de esta Sección (Ponente Ilmo. Sr. Don Jaime Gibert Ferragut), que, refiriéndose al ya citado A TS 13.03.19 , establece lo siguiente:
"CUARTO.- Las codemandadas aducen que, en virtud de la Disposición Transitoria Segunda, no es de aplicación el régimen desarrollado en la Ley 42/98 a los contratos de autos. Sin embargo, esta misma tesis ya la defendieron en el pleito resuelto por la ya referida sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 29 de julio de 2016 ( ROJ: SAP IB 1455/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:1455 ) y sobre la misma se ha pronunciado, para descartarla, la Sala Primera del Tribunal Supremo en el auto de 13 de marzo de 2019 ( ROJ: ATS 2709/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2709A ) que acordó la inadmisión del recurso de casación intentado contra aquella sentencia:
El recurso de casación se desarrolla en un motivo único. Se denuncia la infracción de la disposición transitoria 2ª. Ley 42/1998 , y del art. 1261 del Código Civil en relación con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo relativa a la nulidad radical de los contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico en que se establezca un sistema flotante, por falta de determinación de su objeto.
Las recurrentes mantienen que no resulta de aplicación en el presente caso la jurisprudencia referida, y se solicita que se fije como doctrina que el llamado sistema flotante o semana flotante no comporta la nulidad del contrato por falta de determinación de su objeto en los casos de regímenes constituidos antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, y adaptados a la misma manteniendo su naturaleza y características preexistentes y tanto para los derechos ya trasmitidos antes de la adaptación impuesta por la Disposición Transitoria 2.ª de la referida Ley como para los transmitidos con posterioridad.
Formulado en estos términos el recurso de casación no puede ser admitido, incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional, causa prevista en el art. 483.2.3.º LEC , por cuanto lo que se solicita es la fijación de una doctrina jurisprudencial de acuerdo con sus intereses y no se justifica que en el presente caso exista un elemento que determine la necesidad de modificar el criterio jurisprudencial sobre la doctrina del llamado sistema o semana flotante, pues en el presente caso los contratos objeto del procedimiento no contienen una descripción precisa del edificio, ni del alojamiento sobre el que recae el derecho, y el derecho de aprovechamiento por turnos tan solo se especifica de forma generalizada por el número de semanas, tipo de temporada y tipo de vivienda.
En definitiva, las recurrentes no justifican la existencia de interés casacional en alguna de las tres modalidades del art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la pretensión que solicitan para que se declare la posibilidad de continuar transmitiendo los turnos tras la adaptación a la Ley 42/1998 por toda la duración del régimen como derechos personales de uso de idéntica naturaleza y características a los transmitidos antes de la adaptación, no es posible pues el complejo continuará por plazo cierto hasta el 7 de enero de año 2079.
En consecuencia, la cuestión que someten a revisión en el recurso de casación se opone a la jurisprudencia de la sala no solo en cuanto a la falta de determinación del objeto en los llamados sistemas flotantes sino también en cuanto a la norma imperativa sobre la duración del régimen del art. 3 Ley 42/1998 , y no han justificado que en el presente caso exista un elemento que determine la necesidad de modificar el criterio jurisprudencial fijado sobre los referidos contratos".
TERCERO.-Segundo motivo: la sentencia infringe el art. 9 de la Constitución y el art. 2.3 del C.C. al aplicar de forma retroactiva la Ley 42/1998.
Alega que Entender, ahora, que el régimen de derechos de uso establecido por MVCI en el Marriott's Club Son Antem es nulo por tener una duración superior al límite establecido en la referida Ley supondría una aplicación retroactiva de la Ley 42/1998 contraria a lo previsto en el artículo 9 de la Constitución Española y en el artículo 2.3 del Código Civil , y penalizaría a compañías que, como MVCI, han sido escrupulosas en el cumplimiento de la legalidad vigente, y frustraría las expectativas de gran cantidad de titulares que están disfrutando normalmente de sus derechos en base a un régimen adaptado en escritura pública, debidamente inscrita. Tal interpretación, origina, además, cuantiosos
daños y perjuicios económicos a MVCI, que, en su día, adaptó su régimen de forma diligente acogiéndose a las alternativas que contempla la Ley 42/1998.
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Solicita: se revoque la Sentencia declarando que no existe la causa de nulidad que se invoca, con relación a la duración del Contrato.
Tampoco puede acogerse. Como decimos en la sentencia de 8/1/24:
"Los contratos cuya nulidad configura el objeto de este proceso tienen una duración que excede de los 50 años, al proyectarse desde la fecha de su respectiva firma (10 de octubre de 2007, 3 de diciembre de 2008 y 21 de mayo de 2009) hasta la última semana del año 2078. Y, como se indica en la Sentencia 240/2022, de 7 de junio , la tesis invocada en el recurso, "relativa a la no retroactividad de las leyes ex art. 2.3 del Código Civil , no es de aplicación al caso al no conllevar, la doctrina del TS aplicada, una propia retroactividad de la norma sino una aplicación de las disposiciones de esta en uso de la facultad jurisprudencial de interpretar el Derecho. Y sin que, en tal contexto, el principio de conservación de los contratos -también invocado en el recurso- pueda merecer mayor protagonismo cuando está enfrentado con disposiciones legales sancionadoras de la nulidad contractual, debiéndose considerar que estas están acomodadas a una determinada política legislativa".
En la misma línea, la Sentencia de esta Sala núm. 329/2022, de 29 de julio , reproduce y reafirma la doctrina interpretativa expuesta, descartando una aplicación retroactiva de la ley. Y es que, como recoge otra Sentencia posterior de esta misma Sala, la núm. 523/2022, de 20 de diciembre , aunque el régimen de los contratos siga el preexistente a la Ley 42/1998, ello no puede eximirle de aplicación de las normas imperativas que prevé la misma, entre ellas la contenida en su artículo 3.1 ; extremo que recuerda el A TS 13/03/19 , con ocasión de inadmitir el recurso de MVCI, al argumentar que ésta solicita la aplicación de una doctrina jurisprudencial de acuerdo con sus intereses, sin que se justifique en el caso la existencia de algún elemento que determine la necesidad de modificar el criterio jurisprudencial sobre la doctrina del llamado sistema de semana a semana, y concluir que "la cuestión que someten a revisi ón en el recurso de casación se opone a la jurisprudencia de la sala no solo en cuanto a la falta de determinación del objeto sino también en cuanto a la norma imperativa sobre la duración del régimen del artículo 3 Ley 42/1998 , y no han justificado que en el presente caso exista un elemento que determine la necesidad de modificar el criterio jurisprudencial sobre los referidos contratos". Lo mismo señaló esta Sala en su Sentencia 443/2021, de 25 de octubre , en su FJ 4º, al decir: "El motivo no puede ser estimado porque lo que hace la sentencia es aplicar correctamente la jurisprudencia consolidada que hemos referenciado, con el alcance que de la misma deriva en relación a un contrato como el de autos, cuya suscripción es, además, posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/1998 y al periodo de adaptación previsto en su DT 2 ª".
CUARTO.-La alegación tercera del recurso señala, con carácter subsidiario, la infracción del principio de conservación de los contratos ( art. 1258 del C.C.) al declarar la nulidad del contrato en lugar de tener por modificada su duración.
Se alega que La parte actora en lugar de instar la nulidad debería haber reclamado su integración corrigiéndose la cláusula sobre su duración conforme a lo establecido en la cláusula V.G de las Condiciones Generales ....
las partes acordaron expresamente que, en caso de que alguna cláusula fuera nula o contraria a derecho, se procedería a su modificación en la medida necesaria para adecuarla a la legalidad. De tal manera que, si pese a todo lo indicado en los motivos anteriores, la Sala concluyera que el Contrato no puede tener una duración superior a 50 años, lo que procedería es la reducción del plazo para ajustarlo al límite legal y no la nulidad radical del Contrato.
Tampoco se estima el motivo. Se reproduce lo ya resuelto al respecto en la sentencia de 8/1/24: "La sanción de nulidad radical que contempla el art. 1.7 de la Ley 42/1998 para los contratos que se suscriban al margen de la misma incluye los contratos de autos, ya que éstos no se han ajustado a las normas aplicables con carácter imperativo referidas en ella a su duración y a los contenidos del art. 9 examinados en fundamentos precedentes. No cabe, pues, estar a un régimen de nulidad parcial o de alguna o algunas cláusulas -en razón a la voluntad de la parte predisponente de la cláusula referida- que prevalezca sobre el régimen jurídico imperativo los pactos previstos en la condición general V.G. y V.J, como modulación de las consecuencias jurídicas de la nulidad radical, sino que ha de estarse al que imperativamente resulta de la propia ley, que es precisamente la nulidad radical (esto es, insubsanable) por infracción de normas imperativas. Abunda en ello la S TS de 15 de enero de 2015, que expresamente indica que en el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el art. 1.7 en relación con el art. 9.1.3.º de la citada Ley , sin posibilidad de confirmación."
QUINTO.-La alegación cuarta denuncia error en la valoración de la prueba al declarar la sentencia que el contrato es nulo por indeterminación del objeto.
Se alega que el contrato integrado por las condiciones particulares y las condiciones generales incorpora de forma sistematizada y precisa toda la información exigida por el art. 9 de la Ley 42/1998.
Pues bien. Como ya resolvimos en la sentencia de 21/4/22:
"El art. 9 de la Ley 42/1998 establece un contenido mínimo del contrato y lo cierto es que, en los dos contratos obrantes en autos, no se comprenden todos los datos que exige el precepto, tal como ya se puso de manifiesto en las sentencias de esta misma Sala de 25 de octubre de 2021 ( ROJ: SAP IB 2384/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:2384 ) y de 15 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP IB 533/2021 - ECLI:ES:APIB:2021:533 ) y de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Baleares de 29 de julio de 2016 ( ROJ: SAP IB 1455/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:1455 ) respecto de contratos como los de autos. Siguiendo lo razonado en dicha resolución, hay que poner de relieve diversas omisiones respecto de lo requerido por la Ley 42/98:
A) No constan los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 9.1.1º)
B) No contiene ninguna referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, ni la fecha en que el régimen se extinguirá (art. 9.1.2º).
C) No consta una descripción precisa del edificio (al que tan sólo se identifica como Complejo Vacacional que lleva el nombre Marriott's Club Son Antem), ni del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina (art. 9.1.3º); de hecho, el derecho de aprovechamiento por turnos tan sólo se especifica de forma generalizada [número de semanas, tipo de temporada (EY Silver) y tipo de vivienda (2 dormitorios)].
D) Aun cuando en los contratos se hace referencia a que las viviendas se están edificando en diferentes fases, no se hace referencia al plazo límite para la terminación, a la licencia de obras e indicación y domicilio del Ayuntamiento que la ha expedido, fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble, memoria de calidades del alojamiento objeto del contrato, relación detallada del mobiliario y ajuar con el que cuenta, ni el aval o seguro contratado (art. 9.1.4º).
E) Respecto de la cuota de mantenimiento, no se especifica la forma en que se llevará a cabo su actualización, ni se hace indicación de la carga tributaria lleva aparejada la adquisición, ni información sobre los honorarios notariales y registrales que pudieran generarse de elevar a escritura pública el contrato (art. 9.1.5º).
F) No contiene una inserción literal del texto de los artículos 10 (desistimiento y resolución de contrato), 11 (prohibición de anticipos) y 12 (régimen de préstamos a la adquisición), haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato (art. 9.1.6); de hecho, sólo se contiene una mención genérica al derecho de desistir del contrato en el plazo de 14 días.
TERCERO.- Esta misma sala, en sentencia de 2 de marzo de 2016 ( ROJ: SAP IB 352/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:352 ), tras considerar que la omisión de datos obligatorios comprendidos en el artículo 9.1 de la Ley 42/98 conduce a la nulidad del contrato, conforme a lo señalado en el artículo 1.7, ha llegado a la conclusión de que
"aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta de objeto previsto en la ley e incumple así la norma imperativa del art. 9.1. apartado 3º de la Ley 42/98 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente "la descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae, convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil , si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con nulidad ( art. 6.2 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad en dichos contratos".
Es más, cuando el Tribunal Supremo ( SSTS 11-05-2016 y 29 de marzo de 2016 ) ha establecido como doctrina que, en supuestos de falta de cumplimiento del deber de información y contenido del contrato, no se trata de un supuesto de nulidad sino que queda abierta la posibilidad de resolución dentro el plazo de tres meses establecido en la ley, según dispone el artículo 10.2 de la Ley 42/1998 , así como la acción de nulidad por vicio de consentimiento para la que rige el plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 del Código Civil ; cuando nos encontramos, como es el caso, ante la falta de determinación del objeto ("semana flotante"), se inclina por la nulidad absoluta. Y así, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2015 , reiterando la doctrina recogida en la Sentencia de Pleno de 15 de enero de 2015 , refiere:
" Las infracciones legales que se denuncian en el único motivo del recurso están referidas a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre y concretamente a su artículo 1.7 en relación con el contenido necesario del contrato previsto en los distintos apartados del artículo 9 de la misma Ley , que igualmente mencionada, todo ello relacionado con la exigencia de certeza en el objeto del negocio, que se deriva del artículo 1261 del Código Civil .
El artículo 1.7 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre , sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, dispone que "el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquiriente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos".
Si se atiende al contenido contractual pronto se advierte que, como en el caso contemplado por la sentencia num. 775/2015, de 15 de enero , no se cumplen las exigencias del artículo 9.1 de la Ley, lo que lleva a considerar que se trata de la transmisión de "cualquier otro derecho" no comprendido en la ley especial y conduce a la nulidad del contrato según lo señalado en el artículo 1.7 citado.
No sólo se omiten los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad (apartado 1º), que habría de referirse a cada uno de los complejos turísticos a los que el contrato se refería, y contener la mención expresa de la naturaleza "real o personal" del derecho transmitido, haciendo constar "la fecha en que el régimen se extinguirá" de conformidad con las disposiciones de la presente Ley (apartado 2º).
Pero sobre todo, aunque se estimara que tales defectos no alcanzan la gravedad suficiente para determinar la nulidad contractual, debiendo producir otras consecuencias, el contrato adolece de falta del objeto previsto en la ley e incumple así la norma imperativa del artículo 9.1, apartado 3º, de la Ley 42/1998 , según el cual el contrato ha de contener necesariamente la "descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina". La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato como es el presente en que no se determina el alojamiento sobre el que recae; convenio que podría haber quedado amparado en la norma del artículo 1255 del Código Civil si no fuera porque la propia ley lo prohíbe al sancionarlo con la nulidad ( art. 6.3 del Código Civil ) en defensa de los derechos del consumidor. Dicha exigencia se contiene igualmente en el artículo 30.1.3º de la nueva Ley 4/2012, de 6 de julio , que es la que rige en la actualidad dichos contratos.
Por ello la sentencia de esta Sala num. 775/15, de 15 de enero declaró como doctrina jurisprudencial que "En el régimen establecido por la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad radical del referido contrato, según lo dispuesto en el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3ª de la citada Ley "
Conclusiones que son enteramente trasladables al supuesto de autos. Y da respuesta al motivo de apelación sexto que alega que se infringe la jurisprudencia del T.S. que ha declarado que la eventual omisión de alguno de los requisitos del art. 9 de la Ley 42/1998, podría, en su caso, dar lugar a la resolución del contrato en el plazo previsto de 3 meses, pero no a su nulidad.
Y en cuanto a la alusión de le entrega de las Condiciones Generales donde dice se detalla el objeto del contrato, es de atender a lo que se dice en dicha sentencia:
"QUINTO.-Las codemandadas tratan de paliar los efectos que se derivan de las graves omisiones que se han señalado en los contratos arguyendo que, junto con ellos, se entregó a los Sres. Arturo un ejemplar de las condiciones generales en los que sí se hallan los datos ausentes de los contratos. Sin embargo, el argumento no puede ser acogido por cuanto no se ha acreditado la entrega de esos ejemplares:
A) La carga de acreditar dicha entrega recae sobre la parte demandada ya que, de lo contrario, se estaría exigiendo a la apelante la prueba de un hecho negativo, paradigma de probatio diabolica. En consecuencia, de conformidad con el art 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la incertidumbre acerca de si los recurrentes recibieron o no las condiciones generales ha de ir en perjuicio de las codemandadas.
B) El interrogatorio de la testigo Sra. Lourdes, empleada de la parte demandada, tampoco permite llegar a otra conclusión puesto que: 1) De entrada, su vínculo de dependencia laboral respecto de las codemandadas aconseja suma cautela en la valoración de su fuerza suasoria. No sería razonable dar por ciertos hechos que beneficien a MVCI HOLIDAYS, S.L., y MVCI MANAGEMENT, S.L., por las meras manifestaciones de una empleada suya. 2) Además, poco puede aportar la testigo ya que no intervino en la contratación con los demandantes (minuto 34 de la grabación de la vista de juicio).
C) De hecho, resulta revelador que las recurridas no hayan propuesto el interrogatorio, como testigo, de quien sí haya participado en el proceso de contratación objeto de controversia.
D) No se aportan copias firmadas por los actores de los ejemplares que, supuestamente, les fueron entregados. No se ha ofrecido ninguna explicación mínimamente convincente para justificar que la parte demandada, así como cuidó de que se firmara el contrato para dejar constancia de la prestación del consentimiento, prescindiera de pedir la firma de las condiciones generales a fin de demostrar su recepción.
A mayor abundamiento, aun cuando se hubieran entregado esas condiciones generales al firmar el contrato, ello no supondría subsanación de las omisiones apreciadas en el contrato. En este sentido, la aludida sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia Provincial de 29 de julio de 2016 ( ROJ: SAP IB 1455/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:1455 ) argumenta lo siguiente:
"Refieren las demandadas, que todo ese contenido mínimo figura detallado en las "condiciones generales" que como se refiere en los propios contratos forman parte integrante de aquel, al expresar "7. Entrega del contrato. El contrato comprende la totalidad de los siguientes documentos que se interpretará de acuerdo a éstos: - Las condiciones generales con todos sus anexos. - El formulario" , sin embargo, considera este Tribunal que, al margen de que no puede reputarse probado que se hizo entrega de dicho condicionado general a cada uno de los accionantes, aun cuando en el contrato se diga que el adquiriente confirma haber recibido a sus instancias el contrato integro, no es posible diferir aquella información y contenido mínimo del contrato, a lo que conste en dicho condicionado general, dada la propia distinción que se efectúa en el apartado 2 del artículo 9, entre el contrato y las condiciones generales. En cualquier caso, la excesiva información que se contiene en aquella, de lectura complicada y con multitud de datos, hacen que no se cumplan las previsiones que se contienen en la norma, pues lo que pretende la misma es asegurar que el adquiriente reciba toda esa información mínima y para ello se hace preciso que se le facilite de manera clara y destacada.
Como refiere la SAP de Barcelona de 19 de enero de 2016 "no puede considerarse cumplido el deber legal de información por medio de la trascripción íntegra del texto legal, ya que por su complejidad técnica no puede ser comprendida ni es exigible que lo sea por parte de cualquier persona interesada en la adquisición de los derechos que el referido texto regula, de manera que más que informar en los términos exigidos, la trascripción íntegra de la ley provoca el efecto inverso al buscado por la misma al imponer este deber de información, pues es conocido el efecto desinformador que provoca el exceso de información"
Lo que igualmente debe apreciarse en este caso, con la salvedad de que sólo se ha practicado prueba documental. Y da respuesta asimismo al alegato apelatorio de incongruencia omisiva (quinto motivo), en el que expresa su disconformidad con el pronunciamiento del Auto de aclaración de 7 de febrero de 2023, por el que se declaró la irrelevancia de pronunciamiento sobre entrega e incorporación de las condiciones generales.
SEXTO.-El motivo séptimo del recurso considera, para el caso que se desestimen los motivos anteriores (como ha sido el caso) que hay infracción del art. 11 de la Ley 42/1998 y de la Jurisprudencia del T.S. al concluir que se hicieron "pagos anticipados".
Alega que nunca se recibió ningún pago dentro del periodo de desistimiento de 10 días, a que se refiere el citado artículo.
Tampoco puede estimarse. "En lo que atañe a la condena al pago por duplicado de las cantidades entregadas anticipadamente, hay que partir de lo dispuesto por el art. 11 de la Ley 42/1998 , que dice así:
1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior.No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.
2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada,pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento.
Múltiples sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo vienen reiterando que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 42/1998 , en cuanto prohíbe los pagos anticipados mientras el adquirente disponga de la facultad de resolución, procede condenar igualmente a la devolución de una cantidad igual a la que alcanzan los pagos anticipados [sentencias de 13 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1312/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1312 ), 13 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1310/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1310 ), 24 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1475/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1475 ), 18 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1738/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1738 ), 24 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 1869/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1869 ) y 24 de mayo de 2018 ( ROJ: STS 2297/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2297 )]. Esto desvirtúa la tesis propugnada por las codemandadas de que la prohibición de pagos anticipados no va más allá del plazo legal para desistir del contrato y de que no puede extenderse al plazo de resolución de tres meses. El art. 10 de la Ley 42/1998 , al que se remite el art. 11, establece que, si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9 (como es el caso, según ya se ha visto), el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, de modo que los pagos efectuados durante esos tres meses reciben del art. 11 la consideración de indebidamente anticipados con las gravosas consecuencias que ello conlleva. ".Así resolvimos en la sentencia de 21/4/22.
SÉPTIMO.-Rechazados los anteriores motivos de apelación, cabe entrar a resolver sobre el último de ellos formulado con carácter subsidiario. Alude a que la sentencia infringe el principio de seguridad jurídica y es contraria al criterio del Tribunal Supremo al rechazar la excepción material de prescripción de la acción de restitución del precio y de los pagos anticipados invocada por esta parte en la contestación.
Alega que La Sentencia recurrida al condenar al reembolso del precio del referido Contrato, y al tanto de los pagos realizados supuestamente de forma anticipada, ha rechazado la excepción material de prescripción de las referidas acciones de restitución del precio y de los pagos realizados supuestamente de forma anticipada, que fue invocada por esta parte en la contestación a la demanda.
Entiende que la imprescriptibilidad es concebida por nuestro ordenamiento jurídico como una situación absolutamente excepcional.127.
Que es doctrina pacífica de la Sala Primera del Tribunal Supremo que la acción de restitución de "las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses" en caso de que se declare la nulidad del contrato está sujeta a plazo de prescripción. Así, el Tribunal Supremo distingue entre (i) la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, imprescriptible en el caso de tratarse de una nulidad absoluta; y (ii) la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes, acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción de las acciones personales del artículo 1964.2 del Código Civil.
Con base en lo anterior, el Tribunal Supremo ha declarado en reiteradas ocasiones que el dies a quo debe fijarse en el momento en el que el reclamante conozca o pueda razonablemente conocer los hechos que fundamenten su pretensión,
Tanto si se computa el plazo desde la fecha en que se firmó el Contrato o desde la fecha que se efectuaron los pagos, como si se computa desde las sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, las acciones estaban prescritas cuando se interpuso la demanda el 28 de marzo de 2022, pues habría prescrito el 28 de diciembre de 2020.
Pues bien. El Pleno de la Sala Primera TS, mediante su auto de 22 de julio de 2021 (ECLI ES:2021:10157A), planteó ante el TJUE, como cuestión prejudicial, la relativa a la excepción de prescripción extintiva en lo que atañe a la pretensión pecuniaria de restitución de cantidad acumulada a la declarativa de nulidad.
En el mencionado auto, la Sala Primera del Tribunal Supremo expone las consideraciones siguientes:
A) Respecto de la prescripción de la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva, el Tribunal de Justicia ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para formular la reclamación judicial, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ).
También ha declarado que corresponde regular la prescripción de esta acción al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. Las condiciones de esta regulación no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no deben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad; sentencia de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19 a C-782/19 ).
B) En las ocasiones en que tal cuestión se ha planteado, la Sala Primera del Tribunal Supremo ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción.
La aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, y no vulnera el principio de equivalencia.
C) Por consiguiente, sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva, teniendo en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha estimado:
1) En sus sentencias de 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA, y 10 de junio de 2021 , BNP Paribas Personal Finance, que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza «desde la celebración del contrato».
2) En su sentencia de 22 de abril de 2021 , Profi Credit Slovakia, que tampoco es compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el «enriquecimiento indebido» o, en suma, el día en que se realizó el pago.
3) En su sentencia de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, que igual sucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato.
Esto, y toda vez que la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], ha conducido a la Sala Primera del Tribunal Supremo a elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial en los siguientes términos:
1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?
2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019 )?
3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , que confirma la anterior)?"
El TJUE, en fecha 25/04/24, ha resuelto dicha cuestión prejudicial Y declara lo siguiente:
"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.
Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".
Así el Tribunal Supremo, en su recientísima sentencia de Pleno núm. 857/2024, de 14 de junio, recaída en el procedimiento en el que había dictado el antes mencionado auto de 22/07/21 planteando la cuestión prejudicial al TJUE, según hemos desarrollado más arriba, ha establecido que "salvo en aquellos supuestos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva,el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de las firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos"; criterio que entendemos de aplicación al supuesto de autos.
No pudiendo fijarse el dies a quodel plazo prescriptivo en la fecha en que se celebró el contrato o se hicieron los pagos, y no habiéndose acreditado, que los actores tenían o podían razonablemente tener conocimiento suficiente antes de dictarse sentencia declarando la nulidad del contrato, del carácter nulo de éste, no habiendo transcurrido en ningún caso el plazo prescriptivo aplicable ex art. 1964 CC, es claro que la acción restitutoria en ningún caso habría prescrito.
OCTAVO.-Recurso (vía Impugnación) de la parte actora.
Se refiere al pronunciamiento de la sentencia que considera la falta de legitimación pasiva de MCVI MANAGEMENT S.L. respecto a la reclamación de cantidad ya que no se reclaman cuotas de mantenimiento.
Alega que Yerra la sentencia recurrida porque existe una verdadera y deliberada confusión entre ambas empresas, denominadas en el contrato como "MVCI", resultando que MVCI Management, SL es parte en la relación jurídico-litigiosa, debiendo soportar, al igual que MVCI Holidays, SL, las consecuencias económicas inherentes a la declaración de nulidad contractual.
Ambas empresas firman los contratos al pie de los mismos, las cuales vienen representadas por una misma persona, esto es, por un empleado de ambas empresas. Esta forma de actuar, representadas por una misma persona física, sin mayor distinción y sin que en el encabezado de los contratos, ni en sus términos y condiciones se haga constar de manera expresa cuál es la empresa prestadora de servicios, con la que habría de entenderse todo lo relativo a la prestación de los mismos, y a la que se menciona como "empresa gestora"-, con la confusión a que puede dar lugar dada la generalidad de la denominación, sólo puede confirmar la legitimación de MVCI Management, SL para soportar las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de los contratos.
Sob re esta cuestión también se ha pronunciado esta sección. Al efecto cabe citar la Sentencia de 20/12/22 (Ponente Sra. Paniza) desestimándola en los siguientes términos:
" La excepción de falta de legitimaciónpasiva.
En relación a esta cuestión hay que decir que las dos empresas MCVI HOLIDAYS, S.L. y MVCIMANAGEMENT, S.L. son parte en el contrato. Así consta en la documental aportada "Contrato de tiempo compartido" entre, por una parte, MVC IHOLIDAYS, S.L. y MVCIMANAGEMENT,S.L. con todos los datos de ambas y, por otra parte, el adquirente. Los anexos al contrato también están fpor las dos empresas, además, de la hoja de condiciones.
Amb as empresas fel documento, incluso en él se establecen las responsabilidades de la empresa gestora. En ningún momento se podría exigir frente a la parte adquirente que solo una de ellas fuera responsable. Es más, la apariencia creada para la parte compradora, no puede devenir ahora en la exclusión de responsabilidad de una de las partes del contrato. La distribución de responsabilidades entre ellas, no pueden afectar a la parte adquirente, que difícilmente podía tener conocimiento de ello.
En consecuencia, no puede estimarse la excepción de falta de legitimaciónpasiva de MVCIMANAGEMENT,S.L. por las razones expuestas. Por todo lo expuesto, hay que desestimar este motivo del recurso de apelación".
Debe estimarse pues el recurso, y revocarse la sentencia en este extremo.
NOVENO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación principal, las costas de la alzada derivadas del mismo, serán de cuenta de la parte apelante; mientras que las derivadas de la impugnación, no serán objeto de especial imposición.
En cuanto a las derivadas de la primera instancia, y puesto que la estimación de la impugnación conlleva la total estimación de la demanda, se imponen a la parte demandada en aplicación del art. 394.1 de la L.E.C.
