Sentencia Civil 1294/2024 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 63/2023 de 29 de octubre del 2024

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala acoge, a los efectos de integrarlos en la presente resolución.

SEGUNDO.-Las presentes actuaciones tienen su origen en la Demanda interpuesta por los Sres. Manuela y Donato, frente a la empresa BANCO DE SABADELL. S.A., con la finalidad de obtener una Sentencia por la que;

EN RELACIÓN CON LA CONSTITUCIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO Nº NUM000.

NULIDAD DEL ACUERDO NOVATORIO de fecha 17 de enero de 2014, con los efectos inherentes a dicha nulidad.

CLÁUSULA TERCERA. INTERESES. Respecto a la cláusula suelo e intereses de demora.

CLÁUSULA CUARTA. COMISIONES. Respecto a las posiciones deudoras

CLÁUSULA QUINTA. GASTOS, en su totalidad.

Dicha declaración de nulidad deberá comportar que se tengan las cláusulas por no puestas, con los efectos inherentes a tal declaración.

Y, SE CONDENE a la entidad "BANCO DE SABADELL, S.A." antes "BANCO GUIPUZCOANO, S.A." a la restitución de cuantas cantidades ha abonado la parte actora por aplicación de las cláusulas declaradas nulas que se concretan en CATORCE MIL OCHENTA Y SEIS EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (14.086,12 €) según el detalle de estos recogido en el hecho SÉPTIMO de la Demanda, añadidos ya los intereses devengados desde el inicio del préstamo hipotecaria, salvando los intereses de mora procesal que, en su día, pudieren devengarse, así como posiciones deudoras.

Se condene a la entidad "BANCO DE SABADELL, S.A." antes "BANCO GUIPUZCOANO, S.A." a estar y pasar por las declaraciones anteriores.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

El Juez "a quo" dictó Sentencia el 11 de noviembre de 2.022 en la que estimó la Demanda acordando la nulidad de las cláusulas y acuerdo transaccional referidos en la Demanda y condenando a la entidad hoy recurrente al pago de unas concretas cantidades derivadas de la aplicación de dichas cláusulas y acuerdo, más los intereses generados por dichas cantidades desde las fechas de sus respectivos pagos, y al pago de las costas.

Así, declaro nulas la cláusula suelo y la que regula los intereses de demora; la cláusula que establece unas comisiones por las posiciones deudoras y la cláusula que impone a la parte prestataria el abono de unos gastos derivados de la formalización de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de octubre de 2007 (nº 2604 de su protocolo). Declaró también nulo, el acuerdo novatorio de fecha 17 de enero de 2.014.

Frente a dicha Sentencia interpuso Recurso de Apelación la parte demandada alegando la validez del mencionado pacto novatorio, al resulta transparente y haberse negociado individualmente, al haber prestado la parte actora su consentimiento al mismo y haberse confirmado con el paso del tiempo. También alegó el principio de la autonomía de la voluntad y la legislación y doctrina sobre las obligaciones contractuales. Igualmente alegó que la interposición de la Demanda por parte de la parte actora iba en contra de los actos propios, tras haber suscrito el pacto novatorio a que antes se ha hecho referencia.

La parte demandante se opuso al recurso de apelación, por los motivos que estimó pertinentes.

Entrando de lleno en los motivos de impugnación alegados por la parte recurrente, es preciso decir que el recurso de apelación interpuesto por la entidad financiera debe resultar desestimado por las razones que a continuación se expondrán.

El acuerdo novatorio de fecha 17 de enero de 2.014, objeto del recurso de apelación es del siguiente tenor literal, tal y como refleja el Documento nº 2 de la Demanda;

"EXPONEN

I.-Que el cliente es titular de una Operación de préstamo o crédito hipotecario (en adelante la operación o la operación hipotecaria) concedida por un importe de 193.000 euros a tipo de interés variable, por un plazo de 30 años (...) en los términos que constan en la propia escritura y que se dan aquí por reproducidos, con especial conocimiento y mención respecto de la cláusula de limitación de tipo de interés acordada entre las partes, junto al resto de condiciones financieras, con anterioridad a la firma de la operación.

II.-Que en el marco de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, y en relación con la citada Operación, el Banco, a petición del Cliente, ha acordado aplicar durante el periodo temporal al que se refiere el presente acuerdo (en adelante el Acuerdo) una mejora en las condiciones relativas al tipo de interés aplicable previstas en la referida Operación y a tal efecto

PACTAN

Primero.-Las partes convienen expresamente que la cláusula de la escritura de la Operación Hipotecaria permanecerá válida y subsistente en todos sus términos. No obstante ello, con efectos a partir de la fecha de este Acuerdo la cláusula relativa a la limitación en la variación de los tipos de interés de la referida Operación se entenderá por no puesta, y en consecuencia no aplicable hasta el vencimiento de la Operación.

Segundo.-El resto de cláusulas de la Operación indicada no quedan alteradas por este documento. Las modificaciones realizadas en virtud del presente contrato tendrán efecto, exclusivamente, entre las partes abajo firmante por lo cual no tendrá validez ante terceros.

En consecuencia, en caso de venta de la finca hipotecada o subrogación de la Operación, el diferencial y los tipos mínimo y máximo aplicables serán los pactados en la escritura de constitución de hipoteca.

Tercero.-El Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación (y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento), y a no reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo.

Cuarto.-Las partes se obligan a mantener la más estricta confidencialidad y a no hacer público el presente acuerdo ni sus condiciones ni la información contenida en o relativa al mismo, asumiendo que se trata de un acuerdo comercial, a título meramente individual y que las condiciones pactadas derivan de su relación preferente y de confianza con la entidad.

Quinto. -Con la firma del presente acuerdo las partes asumen el contenido y todos los efectos legales que pudieran derivarse del mismo, dando su plena ratificación y conformidad con relación a todas las estipulaciones contractualmente establecidas en la escritura de la operación y en el presente acuerdo, en especial, la relativa al límite de variación a la baja del tipo de interés. El cliente acepta expresa y satisfactoriamente la aplicación anterior y modificación futura del tipo de interés con total conocimiento e información y tras una específica negociación, en los términos recogidos en el presente acuerdo. Así mismo, el Cliente da conformidad a las liquidaciones de la operación hipotecaria practicadas por el Banco hasta la fecha del presente documento con aplicación del límite a la variación, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos.

Y en prueba de conformidad y aceptación, las partes firman el presente Acuerdo (...) en el lugar y fecha en principio indicado, reconociendo el cliente haber recibido copia del mismo."

Es decir, el acuerdo privado transaccional además de eliminar el suelo del 3% establecido para el interés variables, introduce un pacto de renuncia de los prestatarios a reclamar las consecuencias económicas derivadas de la aplicación de dicha cláusula.

El TJUE, en sentencia de 9 de julio de 2020, C-452/18, declara que las renuncias pactadas entre las entidades financieras y los consumidores sobre las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por el juez y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información y transparencia. Esta Sentencia establece que, para que la renuncia del consumidor sea válida, es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. En este sentido, la misma sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor"

En resumen, para que la renuncia del consumidor sea válida es necesario que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia deberá cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor haya dispuesto de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivarían para él de la aplicación de tal cláusula.

Una vez planteados estos extremos, solo cabe concluir que el acuerdo privado de 17 de enero de 2.014 de eliminación de la cláusula suelo y renuncia de reclamaciones futuras, es nulo por los siguientes motivos:

En primer lugar, porque la renuncia de acciones va más allá del ámbito estricto la cláusula suelo, en cuyo caso y según la Sentencia nº 580/2019, de 5 de noviembre de 2.020 (fundamento tercero punto 7) la cláusula es nula. Así, el pacto tercero del acuerdo comienza diciendo que;

"El Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación (y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento), y a no reclamar contra el Banco o cualquiera otra entidad del grupo Banco Sabadell por actuaciones realizadas con anterioridad a la fecha del presente acuerdo, relacionadas con la Operación objeto del mismo (...)".A su vez, el pacto quinto señala que: "Con la firma del presente acuerdo las partes asumen el contenido y todos los efectos legales que pudieran derivarse del mismo, dando su plena ratificación y conformidad con relación a todas las estipulaciones contractualmente establecidas en la escritura de la operación y en el presente acuerdo (...)".Como bien señala el Juez a quo; "Aunque a continuación la cláusula alude de manera específica al suelo, ello no obsta para que, considerada en su conjunto, la renuncia a reclamar sea genérica, se extienda a cualquier reclamación, a las consecuencias de todas las condiciones financieras de la operación."

Este acuerdo privado no habría tenido lugar de no contener el préstamo inicial un tipo mínimo del tipo retributivo variable, ni los actores ni el BANCO hubiesen firmado el acuerdo y por tanto no hubiesen ratificado ni dado conformidad a todaslas estipulaciones de la escritura.

En Segundo lugar, no consta que los actores fueran informados antes de firmar el acuerdo, de las consecuencias económicas que la renuncia comportaba, de la cantidad a la que renunciaban a cambio de la eliminación del suelo. La entidad conocía el impacto económico de la renuncia, o al menos disponía de las herramientas necesarias para efectuar el cálculo y no consta que advirtiera a los prestatarios de la entidad y alcance de dicho impacto económico. Tampoco consta que éstos conocieran previamente tal dato, que estuvieran en condiciones de hacer el cálculo, que no se considera al alcance de un consumidor medio, pues implica conocer los capitales pendientes en cada momento, las posibles penalizaciones del diferencial por la no contratación de productos vinculados, el valor del euríbor al tiempo de cada una de las revisions y otra serie de variables. Es decir, el pacto de renuncia en absoluto fue transparente y tampoco se puede decir que los prestatarios lo firmaran con la información necesaria para conocer su transcendencia jurídica y económica. Ni siquiera consta acreditado que se negociara de manera individual con ellos.

Tampoco consta que, en su momento en el momento de firmar la escritura de préstamo hipotecario, se hubiera informado a los prestatarios hoy demandantes, ni de la existencia ni de la repercusión económica y transcendencia jurídica de la cláusula suelo, al no aportarse a las actuaciones, ni ofertas vinculantes, ni folletos informativos, ni simulaciones.

A nuestro juicio, basta que el pacto de renuncia de acciones contenida en el acuerdo transaccional sea abusivo y nulo por falta de transparencia, para que la totalidad del acuerdo deba recibir el mismo tratamiento.

Lo hemos venido razonando así en innumerables precedentes: "Entre la estipulación del acuerdo ... relativo al tipo mínimo de interés y la renuncia del consumidor a entablar cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo existe una vinculación evidente: la entidad financiera accede a modificar el tipo a cambio de que el consumidor no reclame la nulidad de la cláusula suelo y sus consecuencias.

Tal vinculación se ha venido a reconocer en la jurisprudencia reciente (desde la STS 580/2020, de 5 Noviembre ), refiriendo que la "renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio".

La interconexión causal entre esas recíprocas concesiones de las partes o elementos esenciales del negocio, determina que la falta de transparencia que se aprecie respecto a cualquiera de ellas "contamine" todo el acuerdo, haciéndolo inválido en su conjunto.

Lo ha venido a señalar el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y las que ésta cita, cuando razona en sus apartados 28 y 29 que "debe admitirse...que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que esta renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. No obstante..., la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

Y terminaba por contestar a la primera cuestión prejudicial planteada en el caso que: "el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual esta última renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional".

También se desprende de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo recaída en torno a la transacción. Conforme a la misma, la finalidad de la transacción es eliminar por recíprocas concesiones la incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación, aunque no constituya un requisito esencial la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones "el deseo de poner término a un litigio o soslayar discusiones mueve a los contratantes a aceptar acuerdos sin paridad de condiciones"[ SSTS 8 marzo 1962 (RJ 1962, 1229) y 30 octubre 1989 (RJ 1989, 6972)].

Y, en relación con la eficacia de cosa juzgada que el art. 1816 CC atribuye a la transacción entre las partes, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2418) establece que "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y sólo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y, por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción",doctrina reiterada por las sentencias de 20 de abril de 1989 (RJ 1989, 3244), y 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618).

Siendo esto es así, es obligado concluir que no es posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en el acuerdo de 17 de enero de 2014, que examinamos a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente ya que, como se ha indicado, "los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción".

La nulidad del pacto de renuncia comporta la de todo el acuerdo, es decir, también la de la novación de la cláusula suelo (la novación del suelo tiene su causa en la renuncia y viceversa, de modo que la nulidad de cualquiera de ellos da lugar a la nulidad del otro por falta de causa.

Entendiendo que la prueba practicada no permite alcanzar la conclusión de que en la suscripción del acuerdo transaccional se cumplieran los requisitos de trasparencia material exigidos por la jurisprudencia, en especial, respecto a las consecuencias de la renuncia de acciones incluida en la misma, por los argumentos anteriormente recogidos, procede ratificar los argumentos de instancia debiendo en consecuencia desestimarse el recurso interpuesto debiendo ratificar la declaración de nulidad del acuerdo transaccional de 17 de enero de 2014 en su integridad, declarada en la sentencia de instancia.

En cuanto a la doctrina de los actos propios alegada por la parte recurrente, la misma no resulta de aplicación al presente supuesto por cuanto esta doctrina no sirve para confirmar o sanar aquellos casos de nulidad radical de cláusulas declaradas abusivas, porque su nulidad es radical y absoluta y los contratos y las cláusulas abusivos, declarados nulos no son susceptibles de confirmación, tal y como señala el artículo 1310 del Código Civil. Como bien señala el Juzgador de instancia, las acciones que ejercitan los actores respecto de las distintas cláusulas y el acuerdo litigioso (en especial la cláusula suelo y el acuerdo de su eliminación) son de nulidad radical por opacidad y abuso.

Por ello, la realización de una o sucesivas prestaciones, como consecuencia de la aplicación de la cláusula; la suscripción de un acuerdo transaccional que incorpora un pacto de renuncia a reclamar, o el mayor o menor tiempo transcurrido hasta el ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula que dio lugar a tales prestaciones, no impiden al consumidor perjudicado por dicha cláusula, si ésta resulta nula por abusiva, reclamar que sea expulsada del contrato y se tenga por no puesta, y como consecuencia de ello, que se le abone o reintegre las sumas que pagó indebidamente, puesto que dichos actos nacieron torpes y esta torpeza es insubsanable.

Tampoco cabe aludir a la doctrina de la autonomía de la voluntad o de la obligatoriedad de las obligaciones que tienen su fuente en los contratos, porque como ya se ha visto el acuerdo privado es nulo, con nulidad radical y absoluta.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2.022, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de Pamplona (Navarra), en autos de procedimiento de Juicio Ordinario nº 2037/2021, que se conforma en todos sus extremos.

TERCERO.-En cuanto al pago de las costas procesales de la alzada, el art. 398 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará lo dispuesto en el art. 394, esto es, que se impondrán las costas a la parte que haya visto totalmente desestimadas sus pretensiones. Por tanto, las costas del recurso de apelación que nos ocupa se impondrán a la parte apelante, al quedar desestimado su recurso.

Vistos los citados artículos y demás de general y pertinente aplicación.