Sentencia Civil 394/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 713/2023 de 29 de mayo del 2025

PRIMERO: Planteamiento del litigio y motivos de recurso.-En la demanda rectora del proceso la actora, Doña Sonia, puso de manifiesto que concertó con Doña Elena en fecha 9 de agosto de 2022 un contrato con pacto de arras penitenciales en el que se estipulaba que la Sra. Sonia (la compradora) entregaba la cantidad de 16.500 € a cuenta del precio total de la vivienda y en calidad de arras, debiendo abonar el resto, 148.500 € antes del 28/10/2022, fecha máxima en la que se debía otorgar escritura pública, si bien se contemplaba también una prórroga de 21 días a partir de esa fecha para la escrituración. Se gestionó la obtención de la financiación por la actora con dos préstamos de particulares y se consiguió la aprobación de un préstamo hipotecario. Como quiera que posteriormente se puso en conocimiento de la actora que debía afrontar un importante pago, le comunicó al API que intermediaba en la operación y a la demandada la posibilidad de llegar a un acuerdo para poner fin a la operación con devolución de las arras, precisando que, si no era posible este acuerdo, la actora continuaría la operación y posteriormente ella misma vendería la vivienda,pero que en ningún caso quería perder la cantidad entregada a cuenta. Sorpresivamente y a pesar de que inicialmente parecía que la demandada Sra. Elena estaba de acuerdo, el día 24/08/2022 recibió la actora un burofax, fechado el 23/08/2022, por el que se le comunicaba por la demandada que se daba por resuelto el contrato de arras por desistimiento de la Sra. Sonia. Posteriormente la demandada bloqueó telefónicamente a la actora, impidió la tasación del inmueble y comunicó al API que ya tenía otro comprador con otro intermediario y que había acabado la relación con él y con la actora. Se instó en la demanda el cumplimiento del contrato y que se otorgase la venta con carácter principal y, subsidiariamente, que se condenase a la parte demandada a restituir las arras dobladas al tenerla por desistida del contrato.

La parte demandada mantuvo al contestar, al margen de consideraciones no relevantes para la resolución del caso relativas a su edad o la finalidad de la venta o a los antecedentes de la suscripción de un encargo de venta con el API, que, tras firmar el contrato de 9 de agosto de 2022 a que alude la demanda, el día 19 del mismo mes de agosto se vio sorprendida la Sra. Elena por una llamada del intermediario de la operación, señalando que la operación no podía tirar adelante por un imprevisto que le había surgido a la actora, y en concreto un pago que no tenía previsto. El audio remitido de 19 de agosto de 2022 por la actora, en transcripción aportada con la demanda que fue aceptada por la contestación, confirmaba que la demandante desistió del contrato. Para la parte demandada del contenido de esta comunicación era manifiesta la voluntad de la actora, que, no pudiendo comprar la vivienda en cuestión, aceptó romper el contrato y olvidar todo, añadiendo, no como condición sino como simple deseo, no perder el dinero entregado como arras. La actora se arrepintió - por las causas que fueran y que solo conocía ella - de la compra efectuada, y pretendía, de forma totalmente torticera, recuperar el dinero entregado. Aceptando la demandada tal desistimiento del contrato, así se lo comunicó a la actora el día 23 de agosto por burofax y procedió a gestionar la venta con los compradores que ya habían mostrado su interés en la vivienda y el día 5 de septiembre se suscribió la escritura pública de compraventa con dicho tercero. Se solicitó que, desestimando íntegramente las pretensiones actoras, se dictase una sentencia absolutoria, y tanto en cuanto a la obligación de hacer pretendida de adverso, por no hacer consignación u oferta del precio y haber sido transmitido el objeto del contrato y absolutoria en cuanto a la resolución pretendida del contrato de arras, por haber sido resuelto unilateralmente en su día por la propia actora, sin que en su consecuencia procediera la condena al pago de las arras entregadas, ni duplicadas, ni en el importe recibido - en tal supuesto debería descontarse la comisión pagada de 2.500 € -, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante por su evidente temeridad y mala fe en su actuar.

La sentencia estima la petición subsidiaria y condena a la parte demandada a la devolución de las arras dobladas, esto es, 33.000 euros, más intereses legales e impone las costas de la primera instancia a la parte demandada.

Recurre en apelación la parte demandada manifestando la existencia de error en la valoración de la prueba, insistiendo en la edad de la vendedora y en la finalidad de la venta y reiterando sustancialmente la argumentación de la contestación de la demanda, esto es, que el 19 de agosto de 2022 recibió una llamada del intermediario Ezequiel comunicándole que la actora desistía de la venta por dificultades económicas. Para la parte recurrente el contenido del audio remitido telefónicamente por la actora confirma el desistimiento del contrato en la interpretación que se verifica de esta comunicación en el recurso entablado. El pacto de arras penitenciales establecido en el contrato permitía a la compradora desistir perdiendo las arras y eso fue lo que verificó el 19 de agosto de 2022, como le confirmó a la apelante el intermediario y se desprende del contenido de la comunicación transcrita de dicha fecha. No solo se desistía del contrato, sino que se incitaba a que se vendiese la finca a un tercero. Se rechazan las imputaciones de la sentencia que dice que la demandada no fue persona de bien, que actuó con abuso de derecho y con ánimo de enriquecerse injustamente. Se insiste en que, de la prueba practicada y especialmente del audio remitido el 19 de agosto de 2022, se desprende que fue la compradora la que desistió del contrato. Se mantiene que lo que se ha producido con la sentencia recurrida es un empobrecimiento a todas luces injusto de la apelante, la cual por el actuar - acaso precipitado - de la compradora, ha sufrido por unas circunstancias ajenas totalmente a su voluntad pero que se ve obligada a aceptar por ministerio de la ley - desistimiento unilateral -, y no solo pierde el derecho a hacer suyo el importe de las arras, sino encima tiene que detraer de su peculio personal el importe de 16.500 €, las costas del presente, más los 2.500 € que tuvo que abonar al intermediario. Desconoce la apelante cual era la voluntad de la actora con su mensaje, pero es innegable su contenido, y aún más con la llamada previa del intermediario anunciando lo luego concretado por voz por la propia actora. Se echaba atrás - desistía - de la compraventa por carencia de liquidez, e incluso manifestaba que la apelante podía vender. La demandada aceptó la propuesta y vendió la vivienda. Ha habido error en la valoración de la prueba y además se funda la condena indebidamente en figuras jurídicas no aplicables. Se solicita se revoque la sentencia y se absuelva a la parte demandada de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación, con confirmación de la sentencia e imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO. Inexistencia de desistimiento de la compradora y desistimiento de la vendedora.-Alude la parte apelante a un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia. Se verifica crítica en el recurso de las imputaciones que realiza la sentencia de la conducta de la apelante a la que atribuye muy mala fe, total abuso de derecho y ánimo de enriquecerse injustamente, además de actuar de manera ajena a la propia de personas de bien. Sin embargo, los calificativos de la conducta de la apelante no son en realidad singularmente relevantes en la resolución de la cuestión litigiosa en aras a concluir que, en definitiva, es correcta la decisión adoptada por la Juez de Primera Instancia en el sentido de considerar que quien desistió del contrato fue la vendedora, imposibilitando su consumación y vendiendo a un tercero, con lo que, no siendo procedente la condena de hacer que se solicitaba con carácter principal consistente en condenar a la demandada Doña Elena a consumar la venta pactada, (no solo ya estaba vendido el inmueble a un tercero al tiempo de interponerse la demanda, sino que en definitiva la parte vendedora estaba facultada a desistir del contrato por el pacto de arras penitenciales), procede efectivamente la condena peticionada subsidiariamente a la restitución de las arras dobladas.

Es cierto que esta Sala ha mantenido reiteradamente que debe respetarse ab initio la valoración probatoria del órgano de primera instancia que se impone a la apreciación interesada de las partes, pero también ha mantenido reiteradamenteque la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

Y en este caso, al contrario de lo que considera la parte recurrente, no puede inferirse de las comunicaciones transcritas vía WhatsApp que se aportan como documento 7 de la demanda y en cuya autenticidad ambas partes muestran conformidad y que incluso la propia parte apelante invoca como prueba, mediara un previo desistimiento de la compraventa por parte de la compradora Doña Sonia, que autorizara a la vendedora a tener por finalizada la relación contractual y vender a un tercero. Procede verificar una exposición de los hechos que han quedado probados y que en parte recoge la sentencia dictada.

Tal y como están de acuerdo las partes y advera el documento 2 de la demanda, en fecha 9 de agosto de 2022 Doña Elena, como vendedora y Doña Sonia, como compradora, celebran un contrato de compraventa del inmueble inscrito como DIRECCION000 en el Registro de la Propiedad de Cambrils, radicado en la DIRECCION001, de dicha localidad, por un precio de 165.000 euros. Se pacta la entrega de 16.500 euros por la compradora mediante transferencia bancaria en el plazo de dos días hábiles siguientes a la firma del contrato y el resto de 148.500 euros se pagarían al otorgamiento de escritura pública.

El pacto 3º del contrato contiene el pacto de arras en los siguientes términos: "Se da expresamente a la cantidad entregada por LA COMPRADORA y que figura en este contrato, el carácter de ARRAS PENITENCIALES en concordancia con el artículo 1452 del Código Civil Español pudiendo, tanto el adquirente como el vendedor, desistir de la compraventa en cualquier momento posterior a la firma del presente documento. En el caso de desistimiento por LA COMPRADORA, ésta perderá la cantidad puesta a disposición de LA VENDEDORA y si desistiera LA VENDEDORA, LA COMPRADORA percibirá el doble de la cantidad entregada."

Se dispone como fecha máxima para el otorgamiento de la escritura el 28 de octubre de 2022, a requerimiento de la compradora y notificando a la vendedora con una antelación de 5 días, día, hora y Notario del otorgamiento. Si bien se establece la posibilidad de que las partes de común acuerdo prorroguen el plazo y en el caso de que por motivos ajenos a la voluntad de la compradora, exista retraso por problemas de finalización de financiación bancaria. La prórroga máxima será de 21 días naturales adicionales a contar desde el 28 de octubre de 2022.

Se establecen otras obligaciones propias de la compraventa perfeccionada, como la obligación de la vendedora de entregar la finca libre de cargas, asumiendo los gastos de la cancelación económica y registral de la hipoteca constituida, transmitir la finca al corriente de pagos de cuotas comunitarias, con cédula de habitabilidad y certificado energético. También se prevé la entrega de la posesión con la entrega de las llaves al otorgamiento de la escritura. Se hace alusión a que la parte compradora asumirá todos los gastos que deriven del otorgamiento de la escritura y la parte vendedora asumirá el pago de la plusvalía municipal, así como el IBI y tasas de basuras y alcantarillado de 2022. Se hace mención a la intermediación en la operación como agente inmobiliario de Don Ezequiel.

No está acreditado, como insiste en afirmar el recurso, que la parte compradora comunicara al agente que intermediaba en la operación, el Sr. Ezequiel, que desistía en firme de la operación de venta y esta declaración de voluntad fue transmitida a la vendedora, Sra. Elena. No afirma en absoluto tal cosa el propio Ezequiel que declaró en la vista. Reseña este testigo que, tras firmarse la operación y entregar la Sra. Sonia los 16.500 euros previstos como arras penitenciales y parte del precio de venta (efectivamente se aporta como documento 3 de la demanda el justificante de transferencia de esa suma con fecha valor 10 de agosto de 2022 y la parte apelante no negó la percepción), recibió Don Ezequiel una llamada de la Sra. Sonia en que se le indicaba que le había surgido un problema económico y era su voluntad llegar a un acuerdo con la parte vendedora que permitiera dar por finalizada la operación con el reintegro a la Sra. Sonia del dinero entregado como arras, pues siempre se había manifestado por la parte vendedora que disponía de otros compradores en defecto de la demandante. Reseña claramente el testigo que se planteó por la Sra. Sonia que si no encontraba una solución o un acuerdo que permitiera dar por finalizado el contrato por ambas partes con la devolución de las arras a la compradora, continuaba a la venta. Reseña el testigo que advirtió a ambas partes de las consecuencias de poner fin al contrato sin llegar a un acuerdo. Y concluye que lo que propuso la compradora es llegar a un acuerdo para poner fin a la venta sin consecuencias económicas, pero si la parte vendedora no estaba dispuesta a reintegrar la suma entregada, continuaba la Sra. Sonia la operación de compra. Ello en el marco de que siempre había comunicado la vendedora que había otros interesados en la compra, sorprendiéndole al testigo que no pudiese llegarse a un acuerdo. Por tanto, no está acreditado que el API le hubiera comunicado a la apelante que la compradora desistía del contrato, lo que no es compatible con la conducta posterior del agente inmobiliario que trata de gestionar la continuación de la operación cuando no se alcanza el acuerdo propuesto por la compradora, intentando facilitar el acceso a la vivienda al tasador, que le fue vedado por la Sra. Elena o intentado alcanzar con ella una solución en dos o tres ocasiones, como reseña en juicio, recibiendo finalmente la respuesta de la Sra. Elena de que no le llamase más por el apartamento.

Pretende la parte apelante considerar que el desistimiento firme y con eficacia jurídica de la operación resulta del primer audio remitido vía WhatsApp, que consta transcrito al documento 7 de la demanda. Este mensaje se remitió el 19 de agosto de 2022 por la parte actora a la parte demandada y en él se alude a la comprensión por el enfado de la Sra. Elena que le comunicó a la remitente el API, aunque que la demandada y apelante estuviese enfadada no significa evidencia alguna de desistimiento de la compradora, pues tal enfado puede ser compatible con la propuesta de acuerdo para alcanzar una solución que la compradora transmitió al API, según éste declara en la vista. Se alude en el audio remitido por la Sra. Sonia al deseo de comprar la vivienda, pero también al cambio de situación generada por la comunicación de una deuda a la compradora de 60.000 euros por una herencia, que determina que la compradora carezca de efectivo para asumir la venta. Tras exponer la facilidad de que la parte vendedora encuentre nuevo comprador, se dice "entonces pues bueno simplemente es la buena voluntad y si no pues lo aceptaré de de romper este contrato de arras y que vosotras en este caso Elena que es la propietaria puedas lo más pronto posible poder vender esta vivienda y olvidar todo esto que ha pasado, y entender que en la vida estas cosas al final son materiales y que al final lo que cuentan en cada 1 es la tranquilidad personal, la tranquilidad emocional y la la tranquilidad que nos queda de corazón de actuar lo mejor que podamos". La utilización del futuro al reseñar que se aceptará la ruptura del contrato para posibilitar la libre venta por Elena y a la buena voluntad confirma la proposición de un acuerdo de poner fin a la relación contractual, no un desistimiento firme. Tras exponer la actora como ventaja para poner fin a la operación por parte de la compradora que todavía no se ha pagado el precio, ni se ha firmado por su parte la financiación bancaria, se insta a que se llegue a un acuerdo, con expresiones como "os invito a la reflexión", "mi madre me dijo que ella tenía fe en que todo se podía solucionar como yo" y "espero lo mejor para todos".También se expresa, como se había dicho antes, que la parte vendedora no tenía perjuicio en poner fin a la operación dado que la vivienda se iba a vender rápido y que era voluntad de la parte compradora no perder la cantidad entregada como arras: "en cuanto a la vivienda que es muy bonita y que será que se puede vender rápido pero claro yo llevo mucho disgusto pero me gustaría no no no perder esto este dinero porque soy pensionista y porque no no gano dinero y porque cuesta mucho ganar así que bueno ahí dejo toda mi explicación".A este audio sigue un mensaje escrito que da las gracias y reproduce un icono de dos manos rezando en símbolo de ruego, lo que avala la simple petición de llegar a un acuerdo para poner fin al contrato sin que la compradora pierda las arras.

Del texto reproducido no puede en modo alguno concluirse, como pretende la parte recurrente, que existiese un desistimiento firme y definitivo de la compradora, sino que, más bien, en los términos que declaró el testigo API, lo que se pretendía por la parte actora era poner fin a la operación llegando a un acuerdo de mutuo disenso con la consecuencia de que se le reintegrase la cantidad abonada. Se instaba a llegar a un acuerdo o solución por la circunstancia que se decía sobrevenida a la compradora, pero en modo alguno puede considerarse que se desistía unilateralmente del contrato. Que no se condicionase por la parte compradora expresa y categóricamente el poner fin al contrato a la devolución de las arras en este primer mensaje, no significa que se desistiese del contrato aceptando la consecuencia marcada en el mismo y en la Ley de pérdida de la cantidad entregada. Lo cierto es que el 19 de agosto de 2022 no consta que la vendedora diese por finalizado el contrato. Y si se admitía la posibilidad de que la demandada vendiese a un tercero y enseñase la vivienda a tal fin, era en el marco del acuerdo aceptado, esto es, poner fin al contrato por mutuo disenso con devolución de las arras.

En fecha 20 de agosto de 2022 la compradora pregunta a la vendedora si hay alguna novedad para que se pueda quedar más tranquila y lo cierto es que la contestación que da la vendedora abre la posibilidad de llegar a un acuerdo en los términos planteados de contrario, o al menos se da una respuesta que no es coherente con dar el contrato por extinguido. Y así se responde el mismo día 20: "Lo único que te puede decir es que el Lunes van dos personas a verlo. A ver qué pasa".

Siendo que, como confirma el API en la vista, lo que propuso la parte compradora desde un inicio fue poner fin al contrato de mutuo acuerdo y que se le reintegrase la suma entregada, no un desistimiento unilateral, de manera que si no se aceptaba el acuerdo, la parte compradora continuaba con la venta y el primer audio mandado el 19 de agosto de 2022 viene a corroborar esta declaración, exponiendo la actora las razones para proponer ese acuerdo de mutuo disenso, la falta de perjuicio para la vendedora y la petición de llegar a un consenso, el 23 de agosto de 2022 se remite por la vendedora un burofax, que se alega recibido por la demandada al día siguiente y en el que la demandada tiene por comunicado el desistimiento de la compradora y da por resuelto el contrato.

El 24 de agosto de 2022 la actora remite nuevo audio tras recibirse este burofax en que alude a un malentendido y claramente a que su intención era en todo momento recuperar el dinero. Reseña "es un interés de recuperar el dinero de recuperar las arras porque yo entendí que si el piso se vendía pronto antes de la finalización de la fecha del contrato de arras, entendí que este dinero se sería devuelto".Se muestra el rechazo la actuación de la demandada y se insta nuevamente a un acuerdo: "no lo entiendo porque es que se puede arreglar se puede arreglar desde la calma y no vas a perder ni €1 yo me puedo esperar un año que se venda el piso que se venderá mucho antes".Se reseña por la actora que su madre se ha quedado perpleja al recibir el burofax y se reitera la disconformidad con la decisión de la vendedora: "yo no entiendo sinceramente Elena este comportamiento no lo entiendo no lo entiendo es que no lo puedo comprender de ninguna manera porque este piso lo vas a vender...". Tras insistir en que se podría vender el piso rápidamente y que la vendedora no tenía ningún perjuicio se ruega llegar a un acuerdo, indicando "yo puedo esperarme el tiempo que haga falta simplemente es entendernos y no sulfurarnos como hemos hecho. Deseo que todo vuelva a la calma y que estés bien".

En un mensaje posterior el mismo día 24 de agosto se vuelve a la misma idea por la actora de que el acuerdo propuesto es poner fin al contrato, pero con devolución de la cantidad entregada: "yo te explico que quiero desistir a este a este contrato pero bueno con el resultado final de que me devuelvas las arras no te quedes con las arras vale porque esto se puede arreglar ".Se reseña por la compradora que inicialmente se estaba en la creencia de que se podía llegar a un acuerdo de poner fin al contrato en los términos planteados: "cuando pasó todo esto estaba convencidísima que no habría ningún problema y de hecho así en la primera llamada me relajaste y más cuando me dijiste que bueno que se podía arreglar y que que había gente interesada en el piso".Se insiste en que la vendedora no tendría ningún perjuicio porque podría fácilmente vender el piso y la compradora estaría dispuesta a esperar esa venta y principalmente se pone de manifiesto que si no se acepta poner fin al contrato con devolución de las arras, la voluntad de la Sra. Sonia es mantener la vigencia del contrato en sus términos y consumar la operación y así reseña el audio: "no voy a tolerar perder el dinero así a la brava tirar este dinero que es mío, no voy a permitirlo si mis padres que es lo que han hecho me pueden ayudar este piso me lo voy a comprar, y luego si conviene lo venderé vale, pero lo que no puede ser es que os creéis con con este dinero cuando yo os digo que que tendría un compromiso de de esperar vos el el tiempo que hiciera falta pero no me quiero alargar más porque todo esto es muy pesado no quiero empezar una batalla campal".Se insiste finalmente en llegar a un acuerdo y en que no hay perjuicio alguno para la vendedora y tras el audio hay un mensaje escrito en que se lee en letra mayúscula. "TE LO PIDO POR FAVOR QUE LLEGUEMOS A UN ACUERDO" y el icono que representa las manos en posición de rezo y que implica ruego hasta seis veces repetido.

Nula voluntad de acuerdo refleja la demandada al contestar el día 25 de agosto de 2022: "Qué es para ti un acuerdo ?? Insultarme y amenazarme??".Al margen de que los mensajes anteriores no implican insulto o amenaza alguna, la compradora insiste en su respuesta escrita en llegar a un acuerdo en que ninguna de las partes pierda y en el último mensaje fechado el 25 de agosto la apelante indica: "Hemos llegado a una situación en que es imposible llegar a un acuerdo contigo. Hablaré con Ezequiel que es con quien hay que hablar".

Y la actuación de la apelante denota que dio por finalizado el contrato y se tuvo por desvinculada de la operación considerando que podía hacer suyas las arras por desistimiento de la compradora. Así obstaculizó la tasación del inmueble imprescindible para llevar adelante la financiación hipotecaria. El tasador comunica a Caixabank, donde se tramitaba la financiación, que se le había imposibilitado el acceso a la vivienda al reseñar (documento 6 de la demanda):

"30-08-2022 16:02 - En el teléfono de contacto no contestan.

31-08-2022 12:34 - Visita fallida. Acompañamiento imposible acceder El API (contacto) nos informe que la propiedad se niega a facilitar el acceso al inmueble para proceder a realizar la valoración".

CAIXABANK remite un correo a la apelada el mismo 31de agosto de 2022 indicando: "Bon dia Elena, em comenten això de la taxadora. No els deixaran entrar a la vivenda. Que fem sol.licito anul.lació de la taxació?? Sense la taxació no podrem tirar endavant la hipoteca".

El testigo Ezequiel reseña en juicio que se le retiraron por la demandada las llaves de la vivienda y pese a ello, como sabía que había una vecina que tenía llaves, le pidió a la demandada si podía entrar en la vivienda el tasador y ella se negó. También puso fin claramente a su intermediación al reseñar que no le volviera a llamar por la vivienda. El API trabó conocimiento de que el piso se había vendido con la intervención de otra agencia.

De manera compatible con lo declarado por el testigo en la vista, en un correo remitido por el citado Ezequiel a la apelada el 31 de agosto de 2022, aportado como documento 9 de la demanda, tras referir el agente la frustración de la visita del tasador reseña en referencia a la apelante: "Su respuesta fue que no desea que se acceda a la vivienda, porque ya tiene compromiso de venta del apartamento con otro cliente y a través de otra agencia. Y que contigo ya no tiene ninguna relación. Que conmigo y nuestra agencia tampoco y por lo tanto, que no permite realizar esta visita. En todo caso manifestó que no volvamos a insistir sobre cualquier gestión que haga referencia a la compra del apartamento. Es por eso que siento mucho decirte que por mi parte, muy poco más puedo hacer en este momento".

La propia parte apelante no niega que llegó a bloquear a la actora impidiendo el contacto telefónico.

El 25 de agosto de 2022 se remite por la asistencia letrada de la actora a la demandada un burofax, aportado como documento 10 de la demanda, en que se expresa la oposición de la compradora a la existencia del pretendido desistimiento unilateral que se le atribuía y la voluntad de seguir con la operación, si no se aceptaba el acuerdo inicialmente propuesto y se ponía fin al contrato con devolución de cantidad. Este burofax indica:

"Recibido su burofax de 23/08/2022 en el que resuelven el contrato por desistimiento de la Sra. Sonia, comunicarles que debe haber un malentendido pues nuestra clienta en todo momento indicó que desistiría siempre y cuando se procediera a la devolución del importe entregado en concepto de arras y que en caso de no poder pactar su devolución continuaba con el proceso de compra pactado, según consta en los audios enviados por whatsapp.

Por todo lo anterior, les manifestamos fehacientemente la intención de la Sra. Sonia en cumplir con sus obligaciones, adquiriendo el inmueble y escriturándolo antes del 10 de octubre del 2022 (pacto 4ª del contrato) o en su defecto 21 días más tarde de acuerdo con el pacto 5".

Este burofax no llegó a su destino por pretendida dirección incorrecta, a pesar de remitirse al mismo domicilio que constaba en Zaragoza de la Sra. Elena según el burofax que ella misma mandó dos días antes.

El 30 de agosto se remitió un segundo burofax a la demandada en que se reproducía el contenido del anterior de 25 de agosto de 2022 poniendo de manifiesto el rechazo de la actora a su pretendido desistimiento y expresando su voluntad de dar cumplimiento al contrato de compraventa. Se instaba también a la parte demandada a que permitiese el acceso al domicilio para su tasación y posterior escrituración, bajo advertencia de emprender acciones legales. Esta comunicación quedó pendiente de ser recogida en Correos (documento 11 de la demanda). Al documento 12 de la demanda consta remitido un tercer burofax en fecha 1 de septiembre de 2022 en que se vuelve a reproducir el contenido del burofax de 25 de agosto de 2022 y se insta nuevamente a que se posibilite el acceso a la vivienda para posibilitar la tasación, imprescindible para obtener la financiación hipotecaria.

Tal y como advera la certificación registral aportada a los autos, la apelante transmitió la propiedad de la finca en escritura notarial otorgada el 5 de septiembre de 2022, esto es, mucho antes de que venciera el plazo máximo de otorgamiento de la escritura en el contrato celebrado entre las partes, esto es, el 28 de octubre de 2022, al margen de la prórroga adicional de 21 días naturales también prevista en el contrato. Se desconoce si este otorgamiento de escritura de venta estuvo o precedido de contrato privado, pero es evidente que, como resulta de su propio burofax remitido el 23 de octubre, solo 4 días después de la remisión del primer audio de WhatsApp, ya la parte demandada daba por finalizado el contrato, sin manifestación expresa y clara de desistimiento de la compradora, sino proponiéndose un simple acuerdo para poner fin por mutuo disenso la relación contractual con reintegro de las arras a la Sra. Sonia. De todo lo expuesto resulta que quien desistió unilateralmente y puso fin a un contrato vigente fue la vendedora, escudándose, como reseña la sentencia, en un desistimiento de la compradora que no se había producido y que debe ser en todo caso expreso y categórico. No supone desistimiento que se plantee a la otra parte un acuerdo de poner fin a la relación contractual con devolución de las arras y si lógicamente ese acuerdo no es aceptado el contrato sigue vigente. Ciertamente, no es precisamente conciliable con la buena fe que, como se deduce del mensaje telefónico del día 20 de agosto de 2022, se deje por la vendedora la puerta abierta a la posibilidad de aceptar acuerdo propuesto y solo tres días después y solo en base al audio remitido el día 19 de agosto de 2022, que en absoluto es revelador de desistimiento sino de una propuesta de mutuo disenso, se dé a la parte demandada por desistida y finalizado el contrato no restituyendo la cantidad entregada como arras. A pesar de la insistencia y los ruegos de la actora de llegar a un acuerdo y de dejar claro el 24 de agosto de 2022 que si no se llegaba a un acuerdo y no se le reintegraban las arras seguía adelante en el cumplimiento del contrato, en el mensaje escrito de 25 de agosto de 2022 la apelante dejó bien claro que era imposible acuerdo alguno. Y la demandada llevó a cabo una conducta reveladora de que consideraba extinguido el contrato por desistimiento de la compradora, lo que no tenía justificación, pues exigió al API la devolución de las llaves, le manifestó que no se dirigiera a ella en relación al apartamento a pesar de ser el mediador designado en el contrato, le indicó que no tenía ya contrato con la actora y se impidió la entrada en el domicilio de la persona destinada a tasar la vivienda para posibilitar la financiación con garantía hipotecaria.

El hecho de que la demandada y ahora apelante contase con 79 años al tiempo de los hechos y las razones para la venta, así como las razones de la actora para plantear un acuerdo de poner fin al contrato de mutuo acuerdo y si están o no acreditadas, es totalmente irrelevante a los efectos de esta litis. También es ajeno a este proceso el pago que se indica realizado al agente mediador por la apelante. En definitiva, tanto la contundente declaración del agente mediador, como el propio contenido del audio remitido el 19 de agosto de 2022 y las comunicaciones posteriores, evidencian que únicamente se proponía poner fin al contrato con devolución de las arras, lo que es una proposición perfectamente ilícita que, como cualquier propuesta de acuerdo, no supone incumplimiento del contrato o desistimiento. En modo alguno el testigo Ezequiel confirma que le comunicó a la Sra. Elena que la Sra. Sonia había desistido, sino que le proponía simplemente un acuerdo. Si ese acuerdo no se aceptaba debió decirlo categóricamente la apelante y no insinuar que podía aceptarse para muy poco tiempo después, con la sola comunicación de 19 de agosto, que está muy lejos de interpretarse como desistimiento firme y definitivo del contrato, comunicar que tenía a la actora por desistida y cerrar la venta con un tercero. Y ello teniendo en cuenta que el 24 de agosto de 2022 la actora, sin cerrarse a la posibilidad de un acuerdo en los términos interesados, subrayó de manera meridianamente clara que, si no se aceptaba la devolución de las arras, continuaba con la operación con ayuda de sus padres, aunque posteriormente tuviese que vender la vivienda que había comprado. A pesar de esta inequívoca manifestación y los intentos del API de reconducir la situación y de tasar el inmueble, se vendió a un tercero el 5 de septiembre de 2022. Tras fracasar la propuesta inicial de poner fin al contrato por mutuo disenso, lo cierto es que la parte actora manifestó de manera concluyente su voluntad de continuar con la ejecución del contrato en los términos establecidos y adquirir el inmueble. Así lo adelantó el 24 de agosto de 2022 por audio dirigido a la demandada y lo comunicó formalmente en tres burofax de 25 de agosto, 30 de agosto y 1 de septiembre de 2022, que no constan recibidos por causas no imputables a la parte actora.

Ello determina que quien deba considerarse como desistida del contrato sea la apelante, con la consecuencia de restituir las arras dobladas, como prevé el contrato y la Ley, tal y como desarrollaremos en el siguiente razonamiento jurídico.

TERCERO. Efectos jurídicos del desistimiento de la vendedora. Restitución doblada de las arras penitenciales.- Para mayor explicación de los efectos jurídicos de la conducta de la demandada y apelante Sra. Elena procede verificar cierta exposición doctrinal, sometido este contrato a las determinaciones del Libro Sexto del Código Civil de Cataluña (CCCAT) por haberse celebrado después del 1 de enero de 2018, ( Disposición Transitoria Primera y Final Novena de la Ley 3/2017, de 15 de febrero). Con carácter general, el pacto de arras se inserta como pacto accesorio en una compraventa perfecta y válida y no se configura como contrato independiente. Como señala la SAP de Barcelona, sección 13, del 16 de abril de 2020 ( ROJ: SAP B 2676/2020 Sentencia: 126/2020 Recurso: 980/2018), las arras suponen, en todo caso, la entrega de una cantidad de dinero en un contrato, cuya función, alcance y eficacia (según sean penitenciales ex art. 1454 CC o artículo 621-8.2 del CCCAT, confirmatorias del art. 621-8.1 CCCAT o penales), depende de la voluntad de las partes, plasmada en el contrato, a la que puede llegarse a través de las normas de interpretación de los contratos. Las arras se entregan en el contexto de un contrato perfecto y válido, precisamente en el momento de la perfección o entre la perfección y la consumación y no puede entenderse la existencia de un contrato de arras previo al de compraventa o desligado de éste. El pacto arral no es un contrato autónomo, sino un pacto accesorio y natural del contrato. Dice la Jurisprudencia aplicable a la regulación catalana, análoga en este materia al Derecho Común: "[L]as arras son una garantía que se añade al contrato de compraventa, no es un contrato de arras como se dice en la instancia, sino un contrato de compraventa en documento privado, que incluye esta garantía, como verdadera cláusula penal"( STS 1ª 250/2015, de 5 de mayo) y "Las arras son una garantía del cumplimiento de un contrato (o de un precontrato); son un medio de protección del cumplimiento de obligaciones derivadas del mismo, normalmente es el de compraventa, pero puede ser añadido a cualquier otro contrato y precontrato"( STS 1ª 175/2012, de 21.de marzo ).

En este caso y en atención al contrato privado aportado por ambas partes y que consta firmado el 9 de agosto de 2022, concurren todos los elementos para considerar concurrente un contrato perfeccionado, consentimiento, objeto y causa, de acuerdo con el art. 1261 del Código Civil , con pacto de arras penitenciales. El artículo 621-1 CCCAT reseña quela compraventa es el contrato por el que el vendedor se obliga a entregar un bien conforme al contrato y a transmitir su titularidad, ya sea del derecho de propiedad o de los otros derechos patrimoniales, según su naturaleza, y el comprador se obliga a pagar un precio en dinero y a recibir el bien. En este caso tales obligaciones están asumidas en el contrato celebrado, determinado el objeto vendido, el precio y el plazo máximo que se fija para el otorgamiento de escritura pública, concretamente hasta el 28 de octubre de 2022, aunque estaba prevista la posibilidad de prórroga máxima de 21 días naturales por acuerdo de las partes o cuando se retrasase el otorgamiento por motivos ajenos a la voluntad de la compradora por problemas de finalización de la financiación. Tal y como señala el art. 1450 del Código Civil español y en conclusión que también es aplicable al ámbito territorial de esta Comunidad Autónoma: "La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado".

Efectivamente llegó a celebrarse un contrato privado de compraventa y de la cláusula tercera del contrato se incluyó un pacto de arras penitenciales, no solo expresamente denominadas así en mayúscula y en negrita, sino con cita expresa del artículo 1454 del Código Civil español que las regula, aunque la norma aplicable era el análogo art. 621-8.2 CCCAT al sujetarse este contrato al Derecho Catalán. Se indica expresamente el efecto propio de las arras penitenciales, esto es, la posibilidad de que las partes puedan desistir de consumar el contrato con el otorgamiento de escritura pública, allanándose el comprador a perder las arras o el vendedor a reintegrarlas duplicadas.

Dispone efectivamente el artículo 621-8.2 CCCAT: "Las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49. Si quien desiste es el vendedor, debe devolverlas dobladas".Este precepto, análogo en la nueva regulación catalana, verificada en el Libro VI del CCCAT dedicado a las obligaciones de contratos por Ley por Ley 3/2017, de 15 de febrero, al artículo 1454 del Código Civil, se refiere al pacto incluido indubitadamente en el contrato. Las arras pueden ser confirmatorias, en que la cantidad entregada es un anticipo o parte del precio, o ser una garantía del cumplimiento o arras penales, que se pierden si el contrato se incumple, pero no permiten desligarse del mismo. Finalmente pueden constituirse como arras penitenciales, que permiten desistir del contrato mediante su pérdida por el comprador o su restitución doblada por el vendedor. Como señalan la Sentencia del Tribunal Supremo de 20-5-2004 y la de 24-10- 2002, nº 1016/2002, respecto a la regulación de derecho común, análoga a la catalana, las arras penitenciales son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Reiterada Jurisprudencia ha establecido que es necesario, para la aplicación del art. 1454 del Código Civil, lo que debe reputarse extensivo al artículo 621-8.2 CCCAT, como preceptos de naturaleza dispositiva, que las arras se pacten expresamente como penitenciales ( SSTS de 12 de diciembre de 1991, 31 de julio de 1992 u 11 de diciembre de 1993, entre otras muchas). Es reiterada la jurisprudencia que entiende que las arras penitenciales o de arrepentimiento, tienen un carácter excepcional, siendo necesario que se manifieste de forma precisa e inequívoca la voluntad de las partes de dar tal carácter y efectos a las cantidades entregadas, pues en la duda, de haber mediado arras, debe interpretarse que se han pactado como arras confirmatorias y como mero anticipo del precio. Y así se desprende de la regulación catalana, al reseñar no solo el artículo 621-8.2 CCCAT que las arras penitenciales deben pactarse expresamente, sino también del artículo 621-8.1 CCCAT que reseña: "La entrega por el comprador de una cantidad de dinero al vendedor se entiende hecha como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y a cuenta del precio de la compraventa."

Y el pacto de arras penitenciales estaba claramente establecido en el contrato. Esto es, de acuerdo con el artículo 621-8.2 CCCAT, al igual que el artículo 1454 del Código Civil español, el contrato que constaba celebrado el 9 de agosto de 2022 autorizaba a las partes a desistir del contrato antes de su consumación con el otorgamiento de la escritura pública, escritura en que debían hacerse efectivas las obligaciones de entrega de la posesión por el vendedor con transmisión del dominio ( que se produce por la concurrencia de título y modo) y pago del precio que restaba por abonar por la compradora. La consecuencia que recoge expresa y literalmente el contrato es la prevista en el artículo 621-8.2 CCCAT: si desiste el comprador pierde la cantidad entregada como arras y si desiste el vendedor debe restituir las arras dobladas. Considerada desistida unilateralmente del contrato la vendedora, pues le puso fin unilateralmente impidiendo la consumación, el efecto no es otro que la devolución dobladas de las arras de 16.500 euros que se traducen en la condena a los 33.000 euros que contempla correctamente la sentencia impugnada, acogiendo la petición subsidiaria de la demanda que debe ser estimada. Y el fundamento jurídico de la condena según el último párrafo del razonamiento jurídico tercero de la sentencia es el pacto de arras penitenciales, aunque se haga mención a la norma del Código Civil español equivalente a la regulación de Derecho catalán. No se funda la condena en el enriquecimiento injusto o en el abuso de derecho, aunque la sentencia considere que la apelante actuó con abuso de derecho o pretendiendo un enriquecimiento injusto al hacer suyas las arras pese a haber sido ella la que puso fin al contrato.

Debe desestimarse el recurso y confirmarse íntegramente la sentencia de primera instancia, incluso en su pronunciamiento de condena en costas al estimarse una pretensión subsidiaria, pronunciamiento que tampoco ha sido combatido ex artículo 458 de la LEC.

CUARTO: Costas de la alzada.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte apelante, de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.