2.- Se imponen a la demandada las costas del proceso".
PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y objeto del recurso de apelación
La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida en los términos interesados en el cuerpo de su escrito de apelación.
La demandante ejercitó acción en petición de declaración de nulidad de la cláusula del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de febrero de 1996 de repercusión de gastos a la parte prestataria (cláusula quinta), solicitando del Juzgador que se declarase la nulidad de la citada cláusula y se condenara a la demandada a la devolución de lo abonado en virtud de la misma, ascendente a 874,63 € (que se corresponde con el 50% de los aranceles de notario y el 100% de los gastos de Registro), incrementado en el interés legal desde cada pago e incrementado a su vez en dos puntos porcentuales desde la fecha de notificación de la sentencia; todo ello con condena de la demandada al abono de las costas procesales.
Emplazada la demandada, por ésta se presentó escrito de contestación a la demanda, solicitando en primer término la suspensión del procedimiento hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la fijación del día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios pagados en virtud de una cláusula declarada abusiva, y alegando la excepción de preclusión (desestimada en el acto de la Audiencia Previa), la prescripción de la acción de restitución, la falta de legitimación activa por ser dos personas las que conforman la parte prestataria, la cancelación del préstamo en el que se contiene la cláusula impugnada, la validez de la cláusula de gastos con arreglo al régimen de cláusulas abusivas, la improcedencia del pago de intereses legales y el retraso desleal en el ejercicio de las acciones; solicitando la demandada la desestimación integra de la demanda y la imposición de costas a la parte actora.
Celebrada la Audiencia Previa y de conformidad con el artículo 429.8 de la LEC quedaron los autos vistos para sentencia; resolución que estimó la demanda, declarando la nulidad de la condición general de repercusión de gastos de la escritura de préstamo hipotecario de 19 de febrero de 1996 y condenando a la demandada a devolver a la parte demandante la cantidad de 874,63 €, más el interés legal desde cada pago. Asimismo, se imponen las costas procesales a la parte demandada.
La demandada recurre la sentencia reiterando la petición de suspensión del procedimiento en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE y que afectan a uno de los Fundamentos de la Sentencia objeto de impugnación (la no apreciación de prescripción de la acción de restitución) y alegando: 1º) Prescripción de la acción de restitución, al haber transcurrido más quince años desde la contratación del préstamo y el pago de las facturas. 2º) Retraso desleal en el ejercicio de las acciones. 3º) Declaración de nulidad de una cláusula contenida en un préstamo cancelado (en el año 2010) y por tanto inexistente. 4º) Incorrecta condena en costas de la Primera Instancia, dada la existencia de dudas de derecho ( art. 394.1 LEC) , en relación con la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas y especialmente, con relación a sus efectos restitutorios y su prescripción.
La parte apelada, de conformidad con lo argumentado en su escrito de oposición, interesa la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala
Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la respuesta de la Sala a la pretensión revocatoria de la parte apelante quien reitera en esta alzada algunos de los motivos de oposición aducidos al contestar, lo serán en la forma determinada por la misma en su recurso.
Por otra parte, resulta innecesaria la suspensión del presente procedimiento por prejudicialidad civil hasta que por el TJUE se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en relación con la fijación inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas por una cláusula de gastos hipotecarios que es declarada abusiva, por cuanto a la fecha del dictado de esta resolución, tales cuestiones ya se han resuelto por el TJUE en su sentencia de 25 de abril de 2024, aplicándose por el Tribunal Supremo, Sala Primera desde su sentencia del Pleno de 14 de junio de 2024.
Sentado lo anterior, los motivos que se plantean por la parte apelante, demandada en la primera instancia, han sido ya resuelto de forma reiterada por esta Sala.
Así; en cuanto a la prescripción de la acción de restitucióndecimos: "No concurre prescripción en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y del TS. En la sentencia del TJUE de 16 de julio 2020 resuelve las cuestiones prejudiciales C-224 /19 y C-259/19 y deja sentado que la acción de nulidad para la declaración de nulidad de una cláusula abusiva no prescribe pero si puede prescribir la acción para obtener el resarcimiento económico derivado de ello.
La cuestión que se ha venido sometiendo a debate desde entonces ha versado sobre el dies a quo hasta el punto de determinar el planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales al respecto. La planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, cuestiones prejudiciales C-810/21 a C 813/21 , se resuelve por la STJUE de 25 de enero de 2024 en unos términos que ya permiten conocer que el dies a quo que postula la demandada (fecha de pago de las facturas) no es de aplicación. indica: "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.
La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella"
La planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C- 561/21 y la C-484/21 que planteó el juzgado de Primera Instancia de Barcelona, se han resuelto en la STJUE de 25 de abril de 2024, en la que se argumenta que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, Câ€'776/19 a Câ€'782/19, EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación.
Un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.
Por ello concluye que "los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución" Frente a ello si se oponen a que se pueda empezar a correr en la fecha, anterior a la sentencia por la que se declara nula la cláusula, bien en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato, o bien en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.
La STS de Pleno 857/2024 de 14 de junio , en la que se planteó la anterior cuestión prejudicial, aplica esta doctrina y establece que el día inicial de la prescripción de la acción de restitución es la fecha de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula, salvo que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación era abusiva.
Se debe estar por tanto al criterio antes sentado por esta Audiencia Provincial sobre la necesidad de probar el momento en que este concreto consumidor ha podido tener conocimiento de la abusividad de la cláusula, como ya hemos dicho en la sentencia de 14 de marzo, autos de apelación 539/2022 , o la de 19 de marzo, autos de apelación 543/2022 , o de 22 de mayo autos de apelación 608/22 , asumiendo las consideraciones de Sección 4ª de esta Audiencia en sentencia de fecha 6 de febrero de 2024 .
No existiendo en este caso tal prueba, la desestimación de la excepción debe ser confirmada"
Del retraso deslealdecimos:" Tampoco cabe estimar este motivo de recurso por aplicación de la doctrina del TS en esta cuestión. La del 03 de octubre de 2023 ( ROJ: STS 3906/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3906 ) Sentencia: 1346/2023 Recurso: 1346/2023 Recurso: 1816/2021 dice:
"1.- La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:
"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería".
2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal."
3.- Por otra parte, tomando en consideración que el demandante ya había reclamado por la cláusula multidivisa y gastos al banco en noviembre de 2018, y que en los años 2015 y 2017 se dictaron por este tribunal sentencias que declararon el carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que atribuían al consumidor el pago de gastos del préstamo hipotecario y la nulidad por abusivas de las estipulaciones multidivisa que no superaban el control de transparencia, no se aprecia deslealtad porque en el año 2018 el prestatario decidiera ejercitar las acciones destinadas a obtener la declaración de nulidad de tales cláusulas y la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de las mismas"
En el caso de la cláusula de gastos, el TS en la cuestión prejudicial aludida en el anterior fundamento entiende que sus sentencias de 23 de enero de 2019 son las que fijaron la doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios, de tal manera que siguiendo el mismo argumento, no puede existir deslealtad en el acreedor que presenta una demanda poco más de un año después. El mismo argumento permite entender que no es aplicable la doctrina del acto propio al no haber actos objetivos e inequívocos del acreedor apta para generar la vinculación con la conformidad de la validez de la cláusula por el hecho de haber realizado los pagos, cuando no estaba en condiciones de conocer que la misma podía ser nula."
De la cancelación de préstamohemos razonado:" Como recuerda la STS sección 1 del 04 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3585/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3585 ) Sentencia: 663/2021 Recurso: 5062/2018 , la cuestión planteada en este motivo ya quedó resuelta en la sentencia del pleno de este tribunal 662/2019, de 12 de diciembre , conforme a la cual:
"1.- No existe fundamento legal para afirmar que la consumación de un contrato impide el ejercicio de la acción de nulidad. Es más, el art. 1301 del Código Civil fija la consumación del contrato como término inicial del plazo para ejercitar la acción de nulidad por error, dolo o falsedad de la causa.
" 2.- Otro tanto ocurre con la extinción del contrato. Si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva.
" 3.- En los contratos de tracto sucesivo, cuando la consumación del contrato coincide con el agotamiento o extinción del contrato, el término inicial de ejercicio de la acción de nulidad previsto en el art. 1301 del Código Civil para los casos de error, dolo o falsedad de la causa, coincide con el momento de extinción del contrato. Así lo hemos declarado en la sentencia 89/2018, de 19 de febrero
" 4.- Esto muestra que la extinción del contrato no es por sí misma un obstáculo para el ejercicio de la acción de nulidad del propio contrato o de alguna de sus cláusulas"
Cabe citar además la sentencia dictada en el asunto C-755/22 por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera ) que en la interpretación de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo, ha indicado que no es óbice para sancionar al prestamista limitando su derecho al cobro de una obligación de restitución nacida de la resolución del contrato de crédito al consumo, incluso si el consumidor no formuló objeción alguna contra dicho contrato durante el período de reembolso y el contrato ya haya sido ejecutado en su totalidad por las partes. Por lo tanto, la extinción de la relación jurídica no es obstáculo para aplicar la normativa en materia de protección de consumidores siempre y cuando esa cláusula abusiva haya tenido efectos económicos perjudiciales para el consumidor, teniendo por ello acción para interesar la nulidad con las consecuencias legales inherentes."
Y finalmente, se discute por la apelante la condena en costas,aludiendo a la existencia de serias dudas de derecho, lo que tampoco puede prosperar. El pronunciamiento en costas pertinente en la instancia ante la estimación de la demanda en su integridad no es otro que el de su imposición a la parte que ha visto desestimada sus pretensiones de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 nº 1 LEC, como se ha realizado por la Juzgadora a quoen su sentencia, no siendo posible la exoneración por la concurrencia de serias dudas de derecho, ya que, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 3 de octubre de 2023:
"5.- Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala , en las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."."
Por todo lo expuesto, se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A.
TERCERO.- Costas de la apelación
Dada la desestimación íntegra del recurso de apelación procede la imposición a la apelante de las costas de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC.
CUARTO.- Depósito para recurrir
La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
