Sentencia Civil 1104/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1570/2023 de 29 de julio del 2025

PRIMERO.-Por la parte actora se interpuso demanda instando la declaración de nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito 30 de diciembre de 2009 con CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO, por ser abusiva, así como la nulidad del documento firmado el 4 de agosto de 2015 por el que se redujo el tipo de interés mínimo del préstamo al 1%, renunciando a cualquier reclamación posterior, y del documento de 23 de febrero de 2016 por el que se eliminó el suelo, fijándose un tipo fijo del 1% durante un año, por ser de carácter abusivos. Se solicitaba la condena de la demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo. Igualmente, se instaba la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los gastos de formalización de la escritura, por ser abusiva, con la obligación de devolución del importe abonado en virtud de la misma. Y solicitaba la nulidad de la cláusula relativa a intereses moratorios.

La parte demandada se allanó parcialmente a la demanda presentada, en relación a la nulidad de la cláusula Quinta, Gastos a cargo de la parte prestataria, y a la restitución de las cuantías abonadas en virtud de dicha cláusula, así como se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula Sexta de intereses de demora. Se opuso a la declaración de nulidad cláusula Tercera de Tipo de interés ordinario mínimo del 2% (cláusula suelo), y la devolución de cantidades derivada de su aplicación, ya que la misma es válida al superar los controles de transparencia e incorporación; así como se opuso a la declaración de nulidad de los acuerdos transaccionales firmados por las partes con fecha 4 de agosto de 2015 y el 23 de febrero de 2016, siendo válidos tanto el acuerdo de novación de la cláusula suelo como el de renuncia de acciones, ya que se trata de acuerdos suscritos con total transparencia, con perfecto conocimiento por la parte actora, quien accedió a su firma de forma libre, consciente y voluntaria, conociendo los efectos de la renuncia, habiéndose suscrito con total transparencia. Sostiene que los actores han incumplido lo pactado, actuando con mala fe, vulnerando la doctrina de los actos propios al interponer la demanda, careciendo de legitimación activa ad causam.

SEGUNDO. -Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 -bis de Pamplona, se dictó Sentencia nº 1072/2023, de 5 de septiembre, estimando parcialmente la demanda formulada, declarando la nulidad de la cláusula Quinta "gastos a cargo de la parte prestaría" del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 30 de diciembre de 2009, condenando a la entidad demandada a la restitución de la cuantía de 724,87€ por principal, más 329,19€ por intereses legales. Declara la nulidad de la cláusula Sexta de intereses de demora. No obstante, desestima la pretensión de nulidad de la cláusula tercera "tipo de interés ordinario mínimo" de la escritura de préstamo hipotecario, así como desestima la nulidad de los documentos de novación suscritos el 4 de agosto de 2015 y el 23 de febrero de 2016, por entender que el acuerdo de 2016, en el que se eliminó la cláusula suelo, y se pactó la renuncia a las acciones que le pudieran corresponder es válido, ya que contiene una renuncia válida a reclamar, además de considerar que entre el primer y segundo acuerdo el cliente dispuso de tiempo suficiente para asesorarse al respecto y conocer el alcance de la renuncia, validando por tanto el acuerdo de 2015, y la cláusula suelo inserta en el contrato.

La parte actora se alza en apelación frente a desestimación de la pretensión de nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito, y los documentos de 4 de agosto de 2015 y el 23 de febrero de 2016, alegando error en la valoración de la prueba ya que dichos acuerdos son nulos por falta de transparencia, desconociendo a que estaba renunciando, no siendo informado de las consecuencias económicas y jurídicas que conllevaba su firma. Defendiendo la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, así como la imposición en costas en ambas instancias a la demandada.

La entidad demandada, se opuso al recurso formulado por la contraparte, defendiendo la validez de los acuerdos de 4 de agosto de 2015 y el 23 de febrero de 2016, así como de la cláusula suelo.

TERCERO. -El recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Feliciano y de la Sra. Eugenia, impugna en primer lugar la declaración de validez de los acuerdos transaccionales suscritos el 4 de agosto de 2015 y el 23 de febrero de 2016, puesto que defiende que son nulos por falta de transparencia, desconociendo a que renunciaba. Pretensión a la que se opone la entidad demandada.

En el supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que la cláusula tercera (interés ordinario y revisiones del tipo de interés) del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 30 de diciembre de 2009, determina que el préstamo devengará un tipo de interés inicial fijo durante sus primeros seis meses, tras el cual el tipo de interés será variable, estableciendo la cláusula tercera, un apartado final titulado "tipo de interés ordinario mínimo"la denominada cláusula suelo, con el siguiente tenor: "Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca ni inferior al 2,00 por ciento anual".

El 4 de agosto de 2015 los actores firmaron con la demandada un documento en el que acuerdan ratificar el préstamo suscrito, y la reducción a partir de la fecha del documento del tipo de interés ordinario mínimo del préstamo al 1%, así como los hoy actores apelantes "renuncia expresamente a cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula tipo de interés ordinario mínimo."

El 23 de febrero de 2016, las partes suscribieron un documento transaccional que, entre otros puntos, disponía en su expositivo IV: "Con posterioridad, los comparecientes acordaron la reducción del tipo de interés mínimo aplicable al préstamo, mediante la firma del documento que se une al presente(...)"Y en el expositivo V establece "Que, debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo suficientemente conocida por las partes, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado a la Prestataria una nueva oferta para la eliminación definitiva de la cláusula suelo sobre la base de las siguientes".

Tras lo cual recogen cuatro estipulaciones, de las que cabe destacar la estipulación Primera: "En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, las partes han acordado eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 1 % a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho período fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos 1 años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho periodo el préstamo volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo."

La estipulación Segunda dispone: "Como ya se pactó en el acuerdo privado anteriormente formalizado, con la firma de este nuevo acuerdo, ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por lo anteriormente pactado, el Prestatario renuncia a reclamar a la Caja cualquier concepto relativo a cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso".

El motivo de apelación debe resultar acogido parcialmente, únicamente en lo relativo a la declaración de nulidad de las cláusulas de renuncia a reclamar, pero no en cuanto a las cláusulas establecimiento de un nuevo tipo de interés para el préstamo hipotecario, ello en atención al criterio marcado en estos casos por el Tribunal Supremo y a la reciente fijación de criterio en Pleno de esta Sala, en nuestra Sentencia nº 924/2025, de 16 de junio.

Como viene reiterando el TS, a partir de la STJUE de 9 de julio de 2020, la validez de este tipo de transacciones se sujeta a la debida transparencia que debe ostentar todo negocio jurídico (entre otras, SSTS 644/2021; 805/2021; 143/2022; ó 618/2023), particularmente entendida en el sentido de comprobar que el consumidor conoció o pudo haber conocido razonablemente el entero alcance de la carga y consecuencias económicas y jurídicas del acuerdo y de la renuncia contenida en el mismo.

Esta Sala, en contra del criterio del TS, venía sosteniendo la nulidad de la cláusula suelo y de la transacción posterior (de la novación de la cláusula suelo y de la renuncia de acciones), discrepando respetuosamente de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa.

Así, en nuestra Sentencia de Pleno 204/2022, de 31 de marzo, se sostuvo nuestro criterio, en relación al carácter abusivo de acuerdos transaccionales como el que nos ocupan. Tal decisión se basó, en dicho supuesto, en la apreciación de falta de transparencia tanto en la estipulación transaccional novatoria de la cláusula contractual que fijaba el tipo mínimo de interés, como en la contraprestación asumida por la consumidora demandante plasmada en la renuncia a las acciones que pudieran corresponderle respecto de la cláusula suelo. Pero la razón fundamental por la que nos apartábamos del criterio jurisprudencial radicaba en lo que podríamos denominar "inescindibilidad de la transacción".A nuestro juicio, bastaba que el pacto de renuncia de acciones contenido en el acuerdo transaccional, fuera nulo, para que lo fuera la totalidad del acuerdo.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha reiterado su criterio casando sentencias de esta Sala posteriores a la referida de Pleno de esta Sala nº 204/2022, en el sentido de considerar válida la transacción en cuanto a la nueva fijación de interés, y nula en cuanto a la renuncia de acciones.

Y así hemos asumido en reciente sentencia de Pleno de esta Sala nº 924/2025, de 16 de junio, que "El Tribunal Supremo ha venido reiterando su criterio, casando el criterio sostenido por esta Sección. En sus Sentencias nº 1577 a 1585/2024, de 25 de noviembre, el TS analiza supuestos similares al que nos ocupa, en relación a Sentencias dictadas por esta misma Sección, y dispuso "En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , a las que nos remitimos en la sentencia núm. 285/2023, de fecha 22 de febrero , declaramos que «es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor».

Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

La STJUE de 9 de julio de 2020, al responder a la primera cuestión prejudicial, declara:

«(...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional».

En su contestación a la segunda cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia concluye que la cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, si no ha sido negociada individualmente, puede, en su caso, ser declarada abusiva. Con ello admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad, pero si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino que la cláusula ha sido predispuesta por el empresario, en ese caso debería cumplir, entre otras exigencias, con las de transparencia, que desarrolla a continuación en los apartados 40 y ss.

3.En este caso, el cumplimento de la exigencia de transparencia en el contrato de novación resulta de las siguientes circunstancias: la fecha en la que se realizó la novación, unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por los prestatarios de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores; la información que recibieron antes de la firma del contrato de novación; la sencillez y claridad de los términos en los que está redactada la novación; la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la eliminación de los límites a la variabilidad del interés y la sustitución temporal del sistema de interés fijo por un interés fijo -en el primer periodo de vigencia del contrato, el prestatario abonaba una cuota fija y la aplicación del suelo determinó que años antes de la novación el importe de la cuota del préstamo se mantuviera fija-, para después volver a aplicar el sistema de interés variable, previsto en el contrato, sin límites a la variabilidad del interés.

4.En cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, en la misma sentencia decíamos que la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».

La renuncia a la reclamación del exceso pagado en aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para él de tal cláusula. La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia.

5.En la sentencia 208/2021 de 19 de abril , que resuelve un recurso de casación en el que el mismo recurrente suscitaba la misma cuestión, y en otras posteriores, declaramos: «no es correcto que el predisponente de una cláusula de renuncia de acciones que ha sido declarada abusiva, por no haberse informado al consumidor adherente de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula, considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto.

La abusividad de la cláusula de renuncia viene determinada justamente porque la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».

6.En consecuencia, apreciamos la validez de la novación del interés remuneratorio operada en el contrato de 19 de febrero de 2016, que realiza una modificación el interés ordinario establecido originariamente en la escritura de préstamo, consistente en la eliminación de los límites a la variabilidad del interés, y la sustitución temporal del sistema de interés variable por un interés fijo para después volver a aplicar el sistema de interés variable, y la nulidad de la renuncia de acciones, que se tendrá por no puesta."

Criterio reiterado recientemente por el TS, así en sus Sentencias nº 86/2025, de 20 de enero ; nº 119/2025, de 22 de enero ; nº 214/2025, de 11 de febrero ; nº 487/2025, de 24 de marzo ; nº 524/2025, de 1 de abril ; nº 574/2025, de 10 de abril ; nº 656/2025, de 29 de abril ; nº 678/2025, de 5 de mayo ; nº 756/2025, de 13 de mayo , nº 808/2025, de 20 de mayo ; o nº 858/2025, de 28 de mayo , entre otras."

Pues bien, atención, a ello, y a la consolidada jurisprudencia de nuestro TS, procede apreciar la validez de las estipulaciones de los contratos privados de 4 de agosto de 2015 y de 23 de febrero de 2016 que modifican la redacción originaria de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario de 30 de diciembre de 2009. Ello, por entender que cumplen con las exigencias de transparencia de las cláusulas predispuestas, en atención a las circunstancias concurrentes al tiempo de su suscripción, redacción clara e inteligible para un consumidor medio, haciendo comprensibles para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de una reducción del tipo pactado, y posteriormente de una determinación de un tipo fijo durante un año.

No obstante, de la revisión en esta alzada de la prueba practicada, procede declarar la nulidad de las estipulaciones de renuncia de acciones contenidas en los documentos de 4 de agosto de 2015 y de 23 de febrero de 2016, por no superar las mismas los controles de transparencia, el mayor o menor margen temporal existente entre uno y otro acuerdo no puede erigirse como parámetro determinante de la transparencia de la renuncia.

Por un lado, los documentos transaccionales firmados por las partes contienen, en ambos casos, una referencia genérica de renuncia, resultando que la mera lectura de los documentos se desprende que son instrumentos insuficientes para la entera comprensión de lo que verdaderamente suponía la firma de los diversos compromisos de tal acuerdo. Por otro lado, tampoco consta probada la prestación adicional por parte de la entidad o sus empleados de alguna otra información o explicación adicional de tal renuncia transaccional, singularmente en lo relativo a la entrega de un cálculo (o elementos para efectuarlo) de la cuantía a la que estaba renunciando con la firma del acuerdo (no consta documentada la realización de ningún cálculo de la cuota resultante con el tipo de interés variable fijado en el contrato, pero sin aplicación del suelo, ni la puesta a disposición de elementos para calcularlo, elemento de singular relevancia para comprender si quiera en parte el alcance económico de la reducción en primer término, y la eliminación de la cláusula en el segundo documento, que era lo que se estaba negociando), más todavía cuando el tenor literal de los acuerdos tampoco brinda elementos para que el propio consumidor, en su caso, pudiese disponer de datos suficientes con los que calcular el importe dinerario al que renuncia.

Con todo ello no se puede defender la transparencia del acuerdo de renuncia de agosto de 2015, ni del de febrero de 2016, prerredactados por la entidad bancaria, por cuanto no existe certeza alguna de que la parte prestataria firmante conociera con precisión las consecuencias materiales de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo. No existe ninguna prueba que lleve a concluir que se hubiesen brindado a los demandantes las debidas explicaciones sobre las consecuencias económicas y jurídicas de aquellos acuerdos de renuncia de acciones. No consta que a los actores se les hubiesen informado de qué era la cláusula suelo y cómo venía operando hasta entonces, y tampoco consta que se les hubiesen prestado información sobre las cantidades, si quiera aproximadas, a cuya devolución estaban renunciando por haber sido indebidamente cobradas con la aplicación de la cláusula suelo, extremo este último de notable trascendencia para considerar la transacción que nos ocupa como válida por estar firmada con entero conocimiento de causa y de consecuencias, pues en palabras de la STS 580/20 "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación en este punto, habida cuenta de que los acuerdos transaccionales resultan válidos, resultando nulas las renuncias que los mismos contienen, de los que no derivan vinculación ni actos propios del actor. Muy al contrario, se observan actos propios imputables a Caja Rural, cuando en febrero de 2016 firma un acuerdo para zanjar la cuestión con renuncia del cliente, acordando la eliminación de la cláusula suelo, y en manifiesta contradicción con ello en agosto de 2015, la entidad impulsa una nueva negociación de la cuestión, igualmente con la misma finalidad de zanjarla (lo que supuestamente ya se había producido en 2015) pero acordando en esta ocasión una rebaja de la cláusula suelo.

Por lo tanto, debe declararse la nulidad de las cláusulas de renuncia contenidas en los acuerdos transaccionales, lo que permite enjuiciar la validez de la cláusula suelo al no existir una válida renuncia del consumidor a tal acción ni actos propios oponibles que impidan el ejercicio de la acción. Todo lo razonado conduce, en definitiva, a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto sobre este extremo por la representación procesal de los demandantes-consumidores, con correlativa revocación de la sentencia de instancia, declarándose la nulidad de las estipulaciones de renuncia contenidas en los acuerdos transaccionales o de novación firmados entre las partes el 4 de agosto de 2015 y el 23 de febrero de 2016.

CUARTO. -La declaración de nulidad de las cláusulas de renuncia de acciones, nos exige entrar a valorar la posible declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en la escritura pública de fecha 30 de diciembre de 2009.

Nos encontramos, ante una cláusula que limita a la baja la variabilidad del tipo de interés del préstamo contratado, siendo una cláusula que define el objeto principal de dicho contrato, en tanto modula la obligación principal de pago de la parte prestataria.

De este modo, toda cláusula reguladora del objeto principal de un contrato suscrito con un consumidor debe gozar de la debida transparencia, conforme al artículo 4 de la Directiva Comunitaria 93/13 que exige que tales cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. El TS afirma desde la Sentencia nº 241/13, de 9 de mayo que, la LCGC no excluye de los requisitos de validez a las cláusulas o condiciones definitorias del objeto principal del contrato. La interpretación plasmada en la jurisprudencia del TS de los requisitos legales de la LCGC permite la diferenciación de dos tipos de exigencias para la válida inclusión de una condición general en un contrato: un control de incorporación, por un lado, modulado en función de los requisitos del artículo 5 (redacción clara, concreta y sencilla) y del artículo 7 LCGC (oportunidad real del adherente de conocer la cláusula y que ésta no sea ilegible, ambigua, oscura o incomprensible); y un control de transparencia de contenido por otro, modulado esencialmente en atención al conocimiento real y efectivo por parte del adherente de la condición general y de su relevancia (apartados 209 y 210 de la STS 241/13). El primero resulta exigible "tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores"( STS 241/13, apartado 201), de modo que la transparencia documental de la cláusula es suficiente "a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios" (apartado 211). Por el contrario la transparencia exigida al contenido de la cláusula para su válida incorporación solamente se extiende, en la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo en la STS 241/13, con respecto de los contratos celebrados con consumidores (fundamento jurídico decimosegundo de dicha Sentencia) a fin de poder analizar por tal vía si, en su caso, esas condiciones generales aun referidas al objeto esencial del contrato pueden resultar "abusivas"(apartado 211), vicio previsto en exclusiva en la legislación de protección al consumidor, y ello por no estar redactadas de manera clara y comprensible y por no haber dispuesto el consumidor de conocimiento real del alcance económico y jurídico de la cláusula. El TS exige que en los contratos suscritos con consumidores "es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"(par. 211). Es decir, en caso de contratos suscritos con consumidores existe un doble control de transparencia, en la incorporación y en el contenido (este último a fin de evaluar la posible abusividad del mismo), en contraposición con los contratos suscritos entre profesionales, donde la válida inserción de una condición general queda condicionada a la transparencia de su incorporación conforme a las exigencias de los artículos 5 y 7 LCGC.

Lo esencial y determinante, en definitiva, es que la cláusula reguladora de un elemento esencial del contrato goce de suficiente transparencia a los efectos de que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que dicha cláusula implica en sus prestaciones obligacionales contractuales (esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo). Así deriva de la jurisprudencia del TS y también del TJUE, cuando afirma que "44. Por lo que respecta a la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, según resulta del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia ha señalado que esta exigencia, recordada también en el artículo 5 de la citada Directiva, no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por ende de transparencia, debe entenderse de manera extensiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartados 71 y 72, y de 9 de julio de 2015, Bucura, C 348/14, no publicada, EU:C:2015:447, apartado 52). Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282, apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C 96/14, EU:C:2015:262, apartado 50)" ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto Andriciuc C-186/16).

En la escritura de préstamo hipotecario de 30 de diciembre de 2009 firmada entre las partes se recoge la cláusula tercera un apartado titulado "tipo de interés ordinario mínimo"la denominada cláusula suelo, con el siguiente tenor: "Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca ni inferior al 2,00 por ciento anual".

En cuanto a la transparencia formal, el tenor de la cláusula presenta una redacción clara y sencilla, y una ubicación vinculada a la cláusula del contrato que regula el tipo de interés del mismo.

Por el contrario, no concurre prueba demostrativa de la transparencia material de la cláusula, esto es, del efectivo y real conocimiento por parte del prestatario del peso y transcendencia que esta cláusula tenía en el contrato y en su obligación contractual de pago.

En este sentido el mero reflejo documental de la cláusula en la escritura y su lectura por el Notario no suponen manifestación de tal transparencia, habida cuenta de que "la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia"( STS 464/14, de 8 de septiembre).

Los soportes documentales en los que consta reflejada esta cláusula suelo no constituyen medio probatorio alguno de su transparencia material de contenido, porque no hacen prueba de su efectiva comprensión por parte del prestatario en todo su alcance, sino que por el contrario representan únicamente la mera plasmación documentada de la cláusula, sin aportar ninguna aclaración o explicación adicional de su funcionamiento y efectos. El demandante ostenta en el negocio jurídico que nos ocupa la condición legal de cliente minorista en operación de consumo, por lo que consecuentemente el deber legal de la entidad bancaria no se cumple con la mera entrega de cualquier documento en el que conste reflejada la estipulación que se le impone, como una condición más del préstamo, sino que por el contrario se exige que preste al consumidor una información adaptada a sus necesidades de comprensibilidad que le permita entender de forma real y completa el verdadero significado y relevancia principal de la cláusula, así como el impacto económico que es susceptible de generar en el contrato: "es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"( STS de 9 de mayo de 2013).

De este modo, conocer que hay un límite a la baja o conocer el importe numerario de la cuota de amortización mínima del préstamo que ello supone (mediante cálculos simulados) no satisface el contenido informado que requiere la transparencia material. Es la línea asentada desde la STJUE de 30 de abril de 2014 -Asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai-: "la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical. Debe tratarse de una información completa, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".Por tanto, hay falta de transparencia si la información transmitida al consumidor no le permite obtener, por sí mismo, una comprensión real y suficiente del significado y alcance de la cláusula.

En definitiva, la validez de una cláusula que limita la variabilidad del interés del préstamo exige la constatación de que la misma no sólo fue referida al prestatario y reflejada en los documentos precontractuales y en el contractual, sino que adicionalmente fue explicada en cuanto a su alcance y trascendencia, tanto económica como jurídica, en el negocio jurídico de préstamo y en las obligaciones dinerarias adquiridas por el prestatario en el mismo.

En este sentido, la revisión de la prueba practicada no acredita que la inclusión de un límite mínimo a la variabilidad del interés del préstamo fuese objeto de una negociación individualizada con la parte prestataria, como tampoco el concreto porcentaje de tal límite. Más bien estamos ante una predisposición de la entidad bancaria, que en todo caso imponía la existencia en el contrato de un límite a la variabilidad del interés.

La entidad financiera demandada aporta la FIPER (Ficha de Información Personalizada), la cual ni consta firmada por la parte demandante-consumidora (documento nº 7 del escrito de contestación a la demanda), ni hay constancia de la fecha de su correspondiente entrega a los demandantes-prestatarios.

La ficha de información personalizada (conocida en la práctica bancaria como FIPER) estaba regulada en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo art. 22 establecía: "Ficha de Información Personalizada.

1. Las entidades de crédito, una vez que el cliente haya facilitado la información que se precise sobre sus necesidades de financiación, su situación financiera y sus preferencias, proporcionarán a este la información personalizada que resulte necesaria para dar respuesta a su demanda de crédito, de forma que le permita comparar los préstamos disponibles en el mercado, valorar sus implicaciones y adoptar una decisión fundada sobre si debe o no suscribir el contrato. Esta información se facilitará mediante la Ficha de Información Personalizada (FIPER) que figura en el anexo II.

2. La Ficha de Información Personalizada se entregará a todos los clientes de préstamos, de forma gratuita, con la debida antelación y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por cualquier contrato u oferta.

3. Toda información adicional que la entidad facilite al cliente figurará en un documento separado, que deberá adjuntarse a la Ficha de Información Personalizada".

Esa Orden fue desarrollada por la Circular 5/2012 del Banco de España, que establecía los casos en que la entidad financiera debía entrega la ficha FIPER al cliente. Cuyo art. 19 dispuso que siempre quedaban sujetos a este requisito los préstamos con garantía hipotecaria sobre viviendas situadas en España y otorgados a personas físicas con residencia en España.

Ni la Orden ni la Circular contenían previsión específica alguna sobre la antelación con la que tenía que realizarse y entregarse la FIPER. No obstante, la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2011 aconsejó un plazo de tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura pública (mismo plazo que tenía el cliente para examinar la minuta de la escritura pública de formalización del préstamo hipotecario). Y concluyó que, en todo caso: "[d]e acuerdo con criterios de buenas prácticas bancarias, las entidades deben estar en condiciones de acreditar haber facilitado la información de las condiciones financieras de las operaciones formalizadas con anterioridad a la fecha de la firma de la escritura pública de formalización del préstamo"( Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza 437/2022, de 25 de marzo de 2022).

En el presente caso, la entidad financiera demandada no acredita suficientemente la entrega de la FIPER a los prestatarios-demandantes con antelación suficiente a la formalización de la escritura pública, por lo que la mera aportación de dicho documento difícilmente puede colmar los requisitos de transparencia jurisprudencialmente exigidos (a diferencia del supuesto de hecho analizado en las SSTS 615/2022, de 20 de septiembre y 48/2020, de 22 de enero).

Tampoco se han aportado simulaciones de escenarios razonablemente previsibles, que hubieran permitido al consumidor tomar conocimiento de la existencia de un límite, y de las consecuencias económicas que le supondría la bajada del tipo de interés variable pactado por debajo del mismo.

No resulta suficiente con saber cuál es la cuota mínima que debiera pagarse, ni basta que, eventualmente, le pudiera parecer reducida al consumidor prestatario, sino que es exigible un conocimiento de cuánto dejaría de beneficiarse en las cuotas de amortización por el desplome estable del Euribor, como hipótesis real y numéricamente expresada. Precisamente, la alineación dinámica con el mercado del dinero para inversión inmobiliaria en Europa es el sentido de la preferencia de los consumidores por un interés variable referenciado. Como ya hemos indicado, el deber de informar del profesional no se agota ni satisface en la simple comunicación de la existencia y funcionamiento de la cláusula, sino que procede también advertir sobre otros factores conexos a la misma, como la evolución previsible de los tipos de interés y su posible repercusión en el precio del préstamo. Lo que debería haber quedado probado es la existencia de "simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual"( STS de 9 de mayo de 2013), esto es, no sólo unas simulaciones con aplicación del tipo mínimo sino unas simulaciones de diversos escenarios de comportamiento de los referentes del interés remuneratorio incluyendo la evolución esperable del Euribor.

No se acredita, un conocimiento completo, real y efectivo por parte de los prestatarios de las consecuencias jurídicas y económicas que la cláusula suelo encerraba para su posición contractual en la escritura de préstamo hipotecario. No se revela un efectivo conocimiento de que la cláusula en cuestión constituía un elemento definitorio y determinante del objeto principal del contrato. En definitiva, la cláusula litigiosa sirve para aparentar que el contrato queda sujeto, en cuanto a la fijación del precio a pagar por la parte prestataria, a una libre fluctuación del interés que grava el préstamo cuando por el contrario es un contrato que, por mor de la repetida cláusula suelo, garantiza un préstamo a interés fijo mínimo en caso de descenso del interés variable de referencia, caso en el que la bajada no repercutirá o lo hará de forma imperceptible para el prestatario. La cláusula por tanto convierte en la práctica el préstamo inicialmente concedido como a interés variable en préstamo a tipo fijo mínimo, sin que conste el efectivo conocimiento por el prestatario de la repercusión jurídica y económica que ello suponía. Como afirmó el TS en el auto de 9 de junio de 2013, aclaratorio de la STS de 9 de mayo de 2013, constituye un supuesto de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, la "creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 señala que la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, ya que "la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas"y "el diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor".

Todo lo expuesto justifica en definitiva la declaración de nulidad de la cláusula suelo incluida en el préstamo inicial por su falta de transparencia y abusividad, con la condena de la demandada a la devolución a la actora del exceso cobrado a computar desde la fecha del pago.

QUINTO. -A pesar de la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, lo que, a su vez, determina la estimación parcial de la demanda inicial, procede acordar la condena a la demandada al abono de las costas procesales de primera instancia.

Así, la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) establece que: "el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Doctrina seguida, entre otras, la STS nº 301/2022, de 19 de abril de 2022, a supuestos de estimación parcial, en los que se declare la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas impugnadas por un consumidor o usuario en el ámbito de un procedimiento judicial declarativo y, se desestime o deniegue dicha condición a otra u otras (en ese supuesto, se confirma la nulidad de las cláusulas de gastos a cargo de los prestatarios, y se revoca la relativa a la comisión de apertura).

Doctrina que se hace extensiva al presente asunto, debiendo la entidad financiera cargar con las costas procesales, a fin de garantizar el principio de efectividad del derecho europeo, evitando disuadir a los consumidores a ejercitar este tipo de acciones, ante la eventual desestimación de alguna de las pretensiones de declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas, o de la extensión o alcance de sus efectos o consecuencias resarcitorias.

En cuanto al pago de las costas de la apelación, el artículo 398.2 de la LEC determina (en el tenor vigente al tiempo de incoarse el presente proceso) que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar al caso que nos ocupa al resultar acogido parcialmente el recurso de apelación.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.