PRIMERO.-Como motivos del recurso se mantienen la legitimación pasiva del demandado. La falta de requisitos de transparencia de las condiciones generales incorporadas al contrato y que el tipo de interés aplicado en el contrato es usurario. Se solicita así mismo la condena en costas a la parte adversa.
La contraparte se opone al recurso.
SEGUNDO.- De la legitimación pasiva de la parte demandada
Tal y como se resuelve en la sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 9/02/2024 ( ROJ:SAP ZA 48/2024 - ECLI:ES:APZA:2024:48 ):
"Reproduce el apelante como motivo de apelación la faltade legitimación pasivade dicha entidad, toda vez que la misma procedió a ceder el crédito a favor de OLE HOLDCO, SARL., tal y como se comunicó al actor en diciembre de 2021. Carece por ello de legitimaciónpara soportar el ejercicio de la presente acción de conformidad con lo establecido en el art 10 de la LEC .Según dicha parte, el 7 de diciembre de 2021 remitió carta al demandante donde le informaba de que BKCF había cedido a OLE HOLDCO, SARL el crédito habido en la operación financiera núm. NUM000 por medio de contrato de compraventa de una cartera de créditos, elevado a público el 24/11/2021, mediante póliza intervenida ante el Notario de Madrid, D. Javier Navarro-Rubio Seres, con el nº 453 de su protocolo. Debe por ello estimarse el recurso interpuesto, revocar la resolución recurrida y absolver a dicha parte de todas las pretensiones que se ejercitan frente a aquella al carecer de legitimación pasiva.
La parte apelada comparece en el recurso y se opone al mismo al entender que la resolución recurrida es conforme a derecho y que el recurso interpuesto debe decaer, al no encontrarnos ante un supuesto de cesión de contrato sino de cesión del crédito. Por ello, y dadas las pretensiones de nulidad de determinadas cláusulas contractuales, entiende que la ahora demandada se encuentra legitimada pasivamente, al ser con ella con quien se suscribe el contrato controvertido. Interesa por todo lo expuesto la íntegra confirmación de la resolución recurrida e íntegra desestimación del recurso de apelación.
SEGUNDO.- Expuesta la posición que las partes traen a esta alzada, es cierto que la cuestión que se somete a consideración de la misma está resultando controvertida, siendo diferentes las posiciones adoptadas por las distintas Audiencias Provinciales, e incluso por parte de los afectados (cedente y cesionario) se adoptan posiciones opuestas dependiendo de si es demandado uno u otro, es decir, ha habido ocasiones en los que siendo demandada WIZINK, ésta plantea su faltade legitimación pasivapor entender que corresponde a la cesionaria (caso de la sentencia SAP de Madrid, sección 14 del 03 de diciembre de 2021 y de la sentencia de la sección 28, de fecha 13 de enero de 2023 )y otras en las que la faltade legitimación pasivaes alegada por la cesionaria.
La SAP de Bilbao, sección 4, de 24 de enero de 2022, se hace eco se estas disparidades cuando señala: "16.- Con esos datos es muy difícil concluir su faltade legitimación pasiva,porque se priva al tribunal de la posibilidad de analizar los términos de la cesión. Por otro lado, es notorio que hay litigios en los que se declara la legitimación pasivade HOIST FINANCE SPAIN, S.L. como sucesora de Wizink Bank. Estos procedimientos son de clientes que reclaman frente a la cesionaria, y pueden mencionarse, a título de ejemplo y sólo entre Audiencias, las SAP Asturias, Secc. 5ª, rec. 294/2021 ,de 23 julio, rec. 273/2021, SAP Madrid, Secc. 13ª, 347/2021, de 20 septiembre, rec. 543/2020 ,SAP Tenerife, Secc. 3ª, 284/2021, de 20 julio, rec. 387/2020, SAP Málaga, Secc. 4ª, 632/2020, de 5 noviembre, rec. 582/2019 ,entre otras.
No consta, por otro lado, que HOIST FINANCE SPAIN, S.L. planteara faltade legitimaciónactiva en procedimientos en los que ha sido demandada la nulidad del contrato revolving o de cláusulas predispuestas en el contrato de Citibank, como acontece con las SAP Barcelona, Secc. 14ª, 469/2021, de 13 octubre, rec. 783/2019 ,la SAP Castellón, Secc. 3ª, 99/2021, de 12 febrero, rec. 1086/2019 , SAP Granada, Secc. 3ª, 343/2020, de 26 mayo, rec. 1280/2019 , SAP Cantabria, Secc. 2ª, 99/2020, de 11 febrero, rec. 417/2019 , SAP Navarra Secc. 3ª, 644/2019, de 20 diciembre, rec. 989/2019 ,entre otras.
Parece, por tanto, que la faltade legitimación pasivade la demandada depende del tribunal o del procedimiento en que se esgrima la nulidad de las tarjetas revolving de Citibank."
En supuesto análogo al que examinamos la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 21 de noviembre de 2022 señala: " "Debe ponerse previamente de manifiesto la ausencia de un criterio unánime en las Audiencias Provinciales en relación con la cuestión suscitada con ocasión del presente recurso, relativa a la legitimación pasivade la entidad cesionaria del crédito dimanante del contrato de tarjeta de crédito " revolving" como el de autos para soportar la acción de nulidad del mismo, que no de sus cláusulas, por ser usuario el interés remuneratorio pactado. Ciertamente, la cesión del contrato conlleva la transmisión de la relación contractual en su integridad, permaneciendo incólumes los derechos y obligaciones de él derivados con quienes sustituyen a los contratantes, pasando a formar parte de la primitiva relación contractual un tercero, el cesionario, al que se le transmiten sus efectos; en definitiva, se sustituye en este caso uno de los sujetos del contrato, precisándose para el mantenimiento de la relación contractual el consentimiento de los intervinientes. Por otro lado, la cesión del crédito conlleva únicamente como efecto la transmisión (del cedente) a otro (el cesionario) la titularidad del crédito existente a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido, sin que sea preciso el consentimiento de este último, el cual puede oponer al cesionario las excepciones que tuviera respecto al cedente (titular originario del crédito que se le reclama), encontrándose entre ellas la pretensión de nulidad del contrato para eludir la obligación de pago cuyo cumplimiento se le reclama. Llegados a este punto, considera este Tribunal que debe tenerse especialmente en cuenta lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de noviembre de 2021, nº 768/2021, recurso 5777/2018 sobre la extensión objetiva de la cesión de créditos, entendiendo que comprende la obligación principal y todos los derechos accesorios, incluidos los intereses de demora: "2.3. La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom ),sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo ( sentencia 19/2009, de 14 de febrero ) -sin perjuicio de los requisitos necesarios para que produzca efectos frente a terceros, conforme al art. 1526 CC -.Tampoco es necesario el consentimiento del deudor cedido, ni siquiera es preciso su conocimiento, para que se produzca el efecto traslativo de la titularidad del crédito, sin perjuicio de que el pago hecho por aquél al cedente antes de tener conocimiento de la cesión le libere de la obligación ( art. 1527 CC ,y sentencia 532/2014, de 13 de octubre ),2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC ,y sentencia 384/2017, de 19 de junio ).Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre ,señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 ,y 21 de marzo de 2002 ).
2.5. Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 ,en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".
Y añaden, descartando la posible tacha de ilicitud por enriquecimiento injusto del cesionario: "Frente a ello debe rechazarse la alegación de enriquecimiento injusto efectuada [...] porque no hay empobrecimiento, ya que, cualquiera que fuere el acreedor, la entidad deudora paga lo que tiene que pagar (lo adeudado), y, además, la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito, y no lo que se pagó por él, tiene su fundamento en la ley, como lo revela indirectamente la propia regulación del denominado "retracto de crédito litigioso" ( arts.1535 y 1536 CC )".
Mientras la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 23 de marzo de 2022 (ROJ 1321/2022 ),pone el acento en la condición de consumidor del contratante de la tarjeta. Así, señala: "Si bien se trata de una materia no exenta de controversia, atendiendo a la distinción entre la cesión del contrato y la cesión del crédito, consideramos que cuando se trata de una relación entre una mercantil y un consumidor, procede aplicar el criterio que sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021, Nº de Recurso:5777/2018 ,Nº de Resolución:768/2021, Ponente: JUAN MARÍA DIAZ FRAILE, en la que nos dice: "2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC ,y sentencia 384/2017, de 19 de junio ).Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 )."
Exponente de todo lo anterior, es la reciente Sentencia de nuestro TS de fecha 24 de enero de 2024 ,sentencia que en supuestos como el presente
reconoce la legitimacióndel cedente para soportar el ejercicio de la acción.
Trasladando todas las consideraciones al caso de autos, resulta que el contrato de cesión lo era tan sólo de los créditos, permaneciendo incólume el contrato celebrado por Bankinter,de manera que siendo aquélla la que generó la situación de usura y quien, además, vino cobrando los intereses indebidamente estipulados durante toda la vida del contrato y hasta su cancelación y cesión del crédito ya existente, es quien debe soportar la declaración de ser usuario el contrato, con el efecto de su nulidad, así como la condena que la sentencia recoge a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por intereses. Dado que la acción que ejercita el deudor cedido se dirige a atacar la existencia o eficacia del negocio del que deriva el crédito cedido, la legitimación pasivacorresponde al cedente del crédito, al margen de su esfera de relación con el cesionario frente al que responderá de la existencia y legitimidad del crédito ( art. 1529 CC ).Y, Por otra parte, como bien se concluye en la sentencia, aunque esto no se discute en esta alzada por el cedente, para que la cesión fuera válida y eficaz, era necesario que tanto el crédito cedido existiera, como que se fundara en un título eficaz, de manera que la declaración de ineficacia del título se transmitió al negocio de cesión con los efectos del precitado artículo 1529 CC .,lo que ha motivado también su declaración de nulidad. ".
Compartidos dichos razonamientos por esta Sala el motivo debe ser estimado.
TERCERO.- Criterios generales sobre el tipo de interés usurario y su aplicación al caso presente.
Tal y como hemos recogido en anteriores resoluciones ( sentencia de 4 de octubre de 2023 y de 13 de abril 2023, entre otras) el examen de la posible nulidad por usura de un contrato de préstamo o crédito revolving por contener un interés anormalmente alto se debe realizar atendiendo a cada caso concreto pero tomando en cuenta los parámetros que se han ido fijando en sucesivas resoluciones del TS, que pueden ser resumidos, en orden cronológico, de la siguiente forma: El punto de partida se halla en la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre, en la que se indicó que, para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, son relevantes "dos consideraciones: i) por una parte, que "el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados"; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE)"
En la sentencia 149/2020, de 4 de marzo, abordando la discusión sobre cuál era el interés de referencia que debía tomarse como " interés legal del dinero" quedó claro que es el interés medio de los créditos revolving y no los de préstamo al consumo que se habían tomado en consideración en algunas resoluciones. En aquel caso el contrato era del año 2012 y quedaba pendiente la concreción de conocer qué fuentes de referencia había que emplear en años en los que no se publicaban estadísticas oficiales. El Banco de España no publicó un apartado concreto para las tarjetas revolving hasta el año 2017, cuando incorporó el desglose de esta concreta modalidad, y empezó a ofrecer la información pertinente desde junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Circular 1/2010, sobre estadísticas de los tipos de interés que se aplican a los depósitos y a los créditos frente a los hogares y las sociedades no financieras.
En las sentencias 367/2022, de 4 de mayo y 643/2022, de 4 de octubre se aborda esa problemática.
El TS indica que debe acudirse al tipo medio de productos similares como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado y deja claro que, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, se debe acudir a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso, si bien con la matización de que al contemplarse el TEDR y no la TAE, este último sería ligeramente superior. Ahora bien, también indica el TS que "aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea "notablemente". El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE....".
Finalmente, la sentencia de Pleno 258/23 de 15 de febrero, al objeto de fijar un criterio claro y homogéneo, establece el umbral de usura en la TAE que supere en 6 puntos al tipo medio. Se recoge el anterior iter jurisprudencial del que concluye:
"Al entender de esta Sala de esta resolución la cuestión no deja margen de discusión; por un lado reitera que el índice que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés pactado es notablemente superior al normal, es la tasa anual equivalente (TAE) y que la comparación debe hacerse con el interés medio aplicable en el momento de la contratación a la categoría que corresponda a la operación cuestionada; que el Banco de España a partir del año 2010 en su boletín estadístico publicado desglosa el tipo de créditos revolving; que este interés estadístico del Banco de España TDER (tipo efectivo de definición restringida) equivale al TAE sin comisiones por ello el publicado es ligeramente inferior al TAE que puede ser completado con las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras; y por otro que la diferencia entre el tipo de interés estadísticamente publicado con las comisiones y el pactado, debe ser notablemente superior a 6 puntos del pactado; a partir de ello, es decir, de dicho límite, se puede declarar de usurario el contrato suscrito.".
En el presente caso la fecha de suscripción del contrato es de mayo de 2018 , con un TAE de 26, 82% para el tipo de interés en pago aplazado y disposiciones en efectivo, el tipo de referencia en dicha fecha es el 20, 69 teniendo en cuenta la especificación antes transcrita de que este dato estadístico es ligeramente inferior al TAE real, aplicando los porcentajes de centésimas que igualmente dice la sentencia del Tribunal Supremo, podemos concluir que el TAE que en esa fecha se fijaba y en punto comparativo al pactado, cabe apreciar que el fijado en el contrato, es notablemente superior al normal para el mismo tipo de contratación. En conclusión, se confirma la sentencia en cuanto que este contrato de tarjeta de crédito en su modalidad revolving es nulo por ser usurario, no siendo admisible tomar otros criterios de referencia de tipos medios como el pretendido por la recurrente distintos de las estadísticas del Banco de España con las correcciones indicadas.
Declarada la nulidad del contrato por el carácter usuario, no se precisa de analizar el resto de las alegaciones del recurso.
CUARTO.-Estimado el recurso de apelación se imponen las costas de instancia a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada, art.s 394 y 398LEC.
QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que Estimandoel recurso de apelación interpuesto por Santiaga contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Bilbao en autos de Procedimiento Ordinario nº 150/22 de fecha 26 de julio de 2022 Debemos revocar como revocamosdicha resolución dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda interpuesta por Santiaga contra BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC SA, se declara la nulidad del contrato de tarjeta suscrito entre las partes, de 8 de mayo de 2018, por usurario, quedando el demandante obligado a devolver exclusivamente el capital dispuesto, procediendo a realizarse en ejecución de sentencia la liquidación con exclusión de los intereses de cualquier tipo abonados y de cualquier otra cantidad que exceda del capital prestado, y condenando a la demandada a abonar a la actora el saldo que de dicha liquidación resultare a favor de la misma. Imponiendo las costas de instancia a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.
Devuélvase a Santiaga el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el/la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS que habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC) .
Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el BANCO SANTANDER con el número 4703000000075422, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06-casación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15.ª de la LOPJ) .
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-En el día de la fecha de su firma electrónica la anterior sentencia, firmada por los magistrados que la han dictado, pasa a ser pública en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes, procediéndose seguidamente a su notificación a las partes. Doy fe.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
