VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
PRIMERO.-Por la parte apelante Dª Soledad se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia alegando que en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia realiza una valoración de la excepción procesal planteada por la demandada en su escrito su escrito de contestación a la demanda de falta de legitimación activa de la codemandante Soledad y acuerda estimar la excepción argumentado que "carece de legitimación activa por no ostentar la condición de propietaria del inmueble por mor de que figura como heredera de los anteriores propietarios, empero ello no implica que ostente la titularidad del derecho de propiedad", lo que resulta incierto atendiendo a la documental que consta en autos, que acredita que la recurrente es propietaria del 25% de la nuda propiedad por herencia de su madre desde 2017, por lo que no es procedente la desestimación por falta de legitimación activa de la actora Soledad de la demanda contra la Comunidad de Propietarios de la casa DIRECCION000 de Erandio con la consiguiente condena en costas, sino que procede que la estimación íntegra de la demanda los sea también respecto de la codemandante Soledad por su condición de propietaria con expresa condena en costas.
Por la representación de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Erandio se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando caducidad de la acción ya que la sentencia no la estima manteniendo que " Del contenido de la prueba practicada resulta probado que las Juntas de enero de 2020 y marzo de 2021 fueron notificadas conjuntamente en fecha de 26 de marzo de 2021, así se desprende de la documental y así fue reconocido por la Sra. Marisa en el plenario, que manifestó que a pesar de haberse requerido en múltiples ocasiones, la notificación de acuerdos no fueron notificados hasta marzo de 2021", lo que no es compartido por la recurrente que mantiene que los demandantes aportan todas las convocatorias y actas desde hace más de 6 años, pero - qué casualidad -, las actas de fecha 27 de enero de 2020 y de 11 de marzo de 2021 no se le envían hasta el 26 de marzo de 2021, momento que interesa a la demandante para poder interponer en plazo la demanda. Se alega así mismo en cuanto al fondoque las sentencias del TS que recoge la sentencia se refieren a supuestos en los que el portal comunitario ya contaba con un mecanismo para salvar la accesibilidad lo que no ocurre en el supuesto de autos y se hace cita de la STS, Sala de lo Civil, nº 381/2018 de 21 de junio, STS, Sala de lo Civil, nº 216/2019 de 5 de abril.
Se alega que la obra del ascensor a cota cero era la única medida viable en la Comunidad de DIRECCION000. De todo esto estaban al tanto los propietarios de los locales desde hace años, dado que el presupuesto se aprobó y se ratificó en Juntas a las que ellos mismos acudieron y de cuyo acta fueron notificados como cualquier otro comunero. Asimismo, el propio arquitecto se reunió con ellos para tratar en privado el proyecto de obra y, como fruto de estas reuniones, lo locales hicieron una oferta a la Comunidad, sabedores de que, de alguna manera, tenían que contribuir al presupuesto de la obra. Por la parte actora se opone a este recurso.
Por la representación de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Erandio se opone al recurso de Dª Soledad .
SEGUNDO.- Resolución del motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Soledad.
Se alega por la parte que se opone a este recurso que por la recurrente no se ha acreditado su título de propiedad pudiendo haber aportado una nota simple o la aceptación y adjudicación de la herencia; algo que no ha hecho, lo cual no es cierto ya que obra en los folios 172 y ss de las actuaciones que acreditan lo que la recurrente mantiene esto es que es propietaria del 25% de la nuda propiedad por herencia de su madre desde 2017, por tanto el recurso debe ser estimado.
TERCERO.- Resolución del recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Erandio.
Caducidad de la acción
Tal y como recoge la resolución hoy recurrida : " el artículo 18.3 LPH dispone que:
"3. La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9.".
Tiene declarado la Jurisprudencia que: "los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos ( SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 , 7 de junio de 2006 y 700/2013, de 6 de noviembre )".
El plazo de caducidad es de tres meses desde la fecha de adopción del acuerdo, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo ( art. 18.3 LPH ).".
La parte apelante mantiene que los acuerdos impugnados fueron debidamente notificados y por tanto la actora incurre en el plazo de caducidad, no comparte la valoración que la sentencia de instancia realiza de las declaraciones de la Administradora, sin embargo tras la revisión de dicha testifical esta Sala ha de mantener que por dicha testigo se mantuvo que la notificación fehaciente de las actas de las Juntas de enero de 2020 y marzo de 2021 fueron notificadas conjuntamente en fecha 26 de marzo de 2021, lo cual se recoge así mismo en el doc. nº7 aportado con la demanda por tanto el motivo no puede prosperar.
CUARTO.- En cuanto a la cuestión relativa al cambio Jurisprudencial, debe traerse a colación nuestra sentencia de 2 de mayo de 2024 en la que se aborda dicha cuestión en los siguientes términos: "PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia y objeto de apelación
Los demandantes, propietarios de un local sito en el edificio de la comunidad de propietarios demandada, impugnan los acuerdos nº 4 de la Junta de 9 de marzo y 5º de la Junta de 30 de junio de 2021, por los que se acuerda su obligación de participar en la obra de eliminación de barreras arquitectónicas, consistente en instalar un ascensor con bajada a cota cero que sustituye al previamente existente y se establecen las derramas mensuales a pagar por el local.
Sostiene que existe una exoneración estatutaria del pago de los gastos de escalera y portal a los que no tiene acceso y que, si bien no se refería expresamente al ascensor, ello era debido a que no existía el servicio, pero debe considerarse que esa ha sido la voluntad comunitaria. Apela a la doctrina del acto propio de la comunidad porque, cuando se acordó la instalación inicial del ascensor en el año 1998, no solo no se recabó su autorización sino que no fueron siquiera informados de ello, lo que pone de manifiesto que siempre se ha considerado que la exención de gastos de ascensor está incluida en la cláusula estatutaria. Entiende que unas obras de acondicionamiento y sustitución con bajada cota cero están integradas dentro de la exención de contribución al mantenimiento y conservación.
La comunidad de propietarios se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción, pues en juntas anteriores no impugnadas ya se había decidido la obligación del local de pagar los gastos de derrama y no se impugnaron. Niega la interpretación de los estatutos que realiza la actora y en todo caso sostiene que la bajada a cota cero no queda amparada por ella y en todo caso el hecho de no haber sido exigida contribución al local cuando se instaló no supone acto propio.
La sentencia desestima la demanda con imposición de costas a la demandante. Rechaza la caducidad de la acción y concluye que los estatutos no contemplan la exención de gastos de ascensor y deben ser objeto de interpretación restrictiva. En todo caso aplica la STS 276/2021 conforme a la cual la bajada a cota cero no es un gasto de mantenimiento sino de ubicación ex novo en una planta y por ello el local no puede eximirse del pago. Rechaza la aplicación de la doctrina del acto propio de la comunidad para una exención al local de cualquier gasto del ascensor.
Frente a la sentencia se alza la parte actora, pidiendo que se declaren nulos los acuerdos y en todo caso que no le sean impuestas las costas al entender que existen dudas de derecho. Para ello alega error de derecho y en la valoración de la prueba por la no aplicación de la doctrina del acto propio en cuanto a los acuerdos comunitarios del año 1998. Considera que la jurisprudencia en la que se basa la sentencia no es aplicable, porque en ellas los locales ya habían contribuido a la instalación del ascensor, supuesto que aquí no concurre porque se les exoneró. Si el local quedó exento por voluntad comunitaria de la instalación, esta decisión debe extenderse a la bajada a cota cero.
La comunidad de propietarios se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- Criterios jurisprudenciales sobre la contribución de los locales a los gastos de ascensor en caso de instalación o bajada a cota cero
Para la resolución de este litigio resulta conveniente tomar como punto de partida la jurisprudencia ya consolidada del TS que equipara una obra de bajada a cota cero del ascensor con la instalación ex novo del servicio, a efectos de aplicar el criterio general conforme al cual los propietarios de locales deben contribuir al pago del gasto de instalación del servicio, incluso aunque no hagan uso del mismo o exista en los estatutos una previsión de exención en el mantenimiento o conservación. Esta jurisprudencia se refleja en la STS del 06 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 475/2024 - ECLI:ES:TS:2024:475 Sentencia: 152/2024
Recurso: 6393/2019: " Es jurisprudencia consolidada de esta sala que cuando se instala un ascensor ex novo, los propietarios de los locales comerciales y de los garajes también deben contribuir al gasto que ello supone, y su exclusión por la falta de uso resultaría abusiva con respecto a los propietarios de las viviendas, puesto que altera las cuotas de contribución a los gastos, por el sobrecoste que la exoneración de algunos comuneros conlleva para el resto, lo que requeriría haber sido aprobado por unanimidad ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre ; 929/2006, de 28 de septiembre ; 342/2013, de 6 de mayo ; 202/2014, de 23 de abril ; y 678/2016, de 17 de noviembre ). El fundamento de dicha doctrina es que la adecuación funcional que supone la instalación de un ascensor antes inexistente no es una simple mejora. 2.- Asimismo, la sentencia 276/2021, de 10 de mayo , sintetiza la jurisprudencia de la sala en la materia, en los siguientes términos:
"La sentencia 216/2019, de 5 de abril, establece: "[..] Esta sala ha declarado, entre otras en sentencia 678/2016 de 17 de noviembre (y en las que ella cita) que la instalación de un nuevo servicio de ascensor debe ser sufragado asimismo por los dueños de los locales, ya que solo estaban exentos de su conservación o mantenimiento ( art. 10 de la LPH ).
Igualmente en la sentencia 381/2018, de 21 de junio , se entendió que:
"La instalación del ascensor, y aquí la ampliación de su trayectoria ("a cota cero"), ha de reputarse no solo exigible, sino también necesaria y requerida para la habitabilidad y uso total del inmueble, impuesta por la normalización de su disfrute por todos los vecinos, y no como una simple obra innovadora de mejora ( sentencias 797/1997, de 22 de septiembre , y 929/2006, de 28 de septiembre )".
Del mismo modo, en dicha sentencia se aclara que una previsión estatutaria que establece la exención de participación de los dueños de los locales en los gastos de entretenimiento, conservación y reparación ordinaria del portal y del ascensor, no ampara que no deban contribuir a los gastos de instalación, al no estar expresamente previsto e ir más allá de lo dispuesto en los arts. 9 , 10 y 5 LPH .
La sentencia del 10 de mayo de 2021 ( ROJ: STS 1792/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1792 ) Sentencia: 276/2021 Recurso: 4128/2018 , aplicada en la resolución aquí recurrida, contemplaba un caso en que la norma estatutaria decia"[..] los locales en planta baja no participarán en los gastos de entretenimiento, conservación y reparación ordinaria del patiozaguán y escalera, ni de su alumbrado, ascensor y equipos de presión hidráulica".
La sentencia recuerda que la exención de conservación y mantenimiento no se extiende a la instalación ex novo y equipara a esta última la bajada a cota inferior a la preexistente. Concluye que "si el comunero está obligado a contribuir a los gastos de instalación de ascensor, también lo estará cuando la obra tenga por objeto completar la instalación ya existente para la eliminación de barreras arquitectónicas, más propios de una obra nueva que de mantenimiento o adaptación del ascensor".
Esta sentencia recuerda también que la exención estatutaria a gastos de mantenimiento o conservación no puede ser extendida a la instalación ni gastos ordinarios.
También debe tenerse en cuenta, como resalta la Sección 4 de esta
Audiencia Provincial en la sentencia del 12 de abril de 2019 ( ROJ: SAP BI 1260/2019 - ECLI:ES: APBI:2019:1260 ) Sentencia: 622/2019 Recurso: 44/2019 que las cláusulas que exoneran del gasto a los locales comerciales deben ser objeto de interpretación restrictiva, máxime cuando lo acordado supone una mejora general que facilita la accesibilidad y calidad de la edificación.
TERCERO-. Aplicación al presente caso
Los estatutos que rigen la comunidad objeto de este litigio contienen la siguiente exención: "la lonja queda exceptuada de contribuir a los gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portal y escaleras..."
La dicción de la clausula, que solo se refiere a los de conservación y limpieza no permite extender la exención a los gastos extraordinarios, por lo que interpretando que el ascensor debe ser considerado tambien como un elemento común a incluir en esa exención general, esta no va más allá de los gastos de conservación mantenimiento. Siendo que la bajada a cota cero es una instalación que, como se ha reflejado en el fundamento anterior, queda fuera de un gasto de mantenimiento, la conclusión es que los estatutos, incluso con una interpretación extensiva a cualquier elemento de portal que no existiera, no eximen al local de pagar el gasto de bajada a cota cero.
La cuestión nuclear en este caso reside en el hecho de que los locales no contribuyeron al pago de los gastos de instalación cuando en el año 1998 se realizó la obra. De la lectura conjunta de los acuerdos de 12 de marzo y 4 de junio de aquel año (documentos 4 y 6 de la demanda) resulta que a petición de una serie de vecinos se decidió pedir el visto bueno al resto para poder instalar el servicio, si bien esa conformidad no suponía obligación de pago, pues solo se pagaría por quien fuera utilizarlo. En este visto bueno no participaron los locales, a quienes no se consultó de manera previa, limitándose la comunidad a informarles de esta decisión.
La recurrente interpreta estas decisiones como un acuerdo unánime de la Junta para excluir a las lonjas del gasto derivado del ascensor, cualquiera que éste fuera y apela a la doctrina de la vinculación con acto propio.
Si bien resulta claro que la voluntad en aquel entonces de la comunidad era imponer el gasto solo a quienes quisieran usar el ascensor y por esa razón el local no fue siquiera convocado, al no tener acceso a ese servicio, ello no puede ser equiparado a un acuerdo unánime de modificación de los Estatutos para una exención total y a futuro en cualquier gasto de ascensor.
Se debe recordar que esa modificación estaturaria requiere de una voluntad clara y expresamente manifestada que en este caso no existe. La comunidad tomó una decisión en atención a las circunstancias y legislación concurrente en aquel momento, pero ello no puede ser interpretado como una voluntad unánime de modificar los estatutos en sentido de extender la exención a otra instalación futura, como tampoco ha quedado vinculada por la decisión de repercutir el coste solo a los dueños de viviendas que pretenden hacer uso del elemento. Una modificación estatutaria de tan relevante calado, que afecta al sistema de reparto y contribución de gastos extraordinarios como es instalar el ascensor, no puede entenderse realizada tácitamente o por aplicación de la doctrina del acto propio y especialmente cuando supone establecer una excepción a la obligación de contribución que ha quedado fijada conforme a la jurisprudencia del TS antes indicada.
En este sentido, cabe citar por su similitud con el presente caso, lo resuelto en la SAP Navarra sección 3 del 12 de junio de 2020 ( ROJ: SAP NA 402/2020 ECLI: ES:APNA: 2020:402 ) Sentencia: 445/2020 Recurso: 782/2018 , que incluso en un caso en que previamente el local había quedado exento de la instalación, considera que debe contribuir al coste de bajada a cota cero. También en aquel caso se había constituido la comunidad en un tiempo en que no existía ascensor y en los estatutos se pactaba una exención en términos muy amplios. No se exigió entonces a los propietarios de locales que contribuyera al coste de la instalación inicial, realizada también por el año 1998 y ello basado en "la convicción voluntaria del conjunto de copropietarios de las viviendas de que la exención estatutaria referida a escalera y portal operaba también respecto a gastos del ascensor en cuanto que servicio exclusivo de las viviendas, como el portal y las escaleras"
A pesar de esa exención inicial, la sentencia, apelando a la evolución de la jurisprudencia del TS a lo largo de los años y sobre todo tras la STS 381/2018 de 21 de junio y la sentencia 216/2019 , entiende que por la forma en que ha sido matizada en los casos de eliminación de barreras por bajada a cota cero, no cabe aplicar una exención incluso aunque hubiera quedado exento de la propia instalación del mismo. La AP desarrolla unos argumentos que son plenamente extrapolables al caso que ahora nos ocupa: "En nuestro caso las obras aprobadas por la decisión mayoritaria de la Comunidad son también necesarias para la habitabilidad y posibilidad de uso generalizado del ascensor y demás elementos afectados puesto que lo que se pretende básicamente es instalar un ascensor en el hueco de la escalera preexistente, adaptado a la normativa actual de accesibilidad aplicable, suprimiendo los tramos de escaleras que constituyen barreras físicas y trasladando la ubicación de la nueva escalera a la fachada posterior.
Por ello, en aplicación de la doctrina contenida en las sentencias últimamente citadas y considerando que las obras aprobadas tienden a garantizar la habitabilidad, la accesibilidad y la mejora general del inmueble debemos concluir que la entidad demandante tiene la obligación de contribuir a sufragar las mismas sin que, como establece dicha doctrina, la cláusula estatutaria de exención del deber de participar en los gastos de portal y escalera y la práctica mantenida respecto a los gastos del ascensor preexistente deban interpretarse como exoneración de dicho deber, previsto en definitiva en el art. 9.1. e) LPH "
Aplicando esta argumentación al presente caso, se debe concluir que la exención estatutaria e incluso la práctica anterior en la comunidad no pueden ser considerados como una exoneración del deber legal de contribución, ni en atención a una interpretación extensiva de la cláusula estatutaria ni en atención a la doctrina del acto propio. Por ello el recurso se desestima.".
CUARTO.-En el caso de autos la cláusula estatutaria en la letra d) recoge "Los gastos causados por la conservación y mejora de los elementos comunes y servicios que sean de la utilización exclusiva de los propietarios de las viviendas, serán satisfechos por ellas solas y en consecuencia, el servicio de portal, escalera y ascensor, esto es sus limpiezas generales de cualquier clase, mantenimiento de éste y de forma especial el cambio o reparación de dicho ascensor por otro nuevo, serán abonados y satisfechos única y exclusivamente por los propietarios de las viviendas, a cuyos gastos las mismas contribuirán por partes iguales, por entenders3e que todas las viviendas se benefician de estos servicio en igual medida y manera unas y otras, quedando por consiguiente como queda dicho, totalmente excluidos y exentos de contribuir a estos gastos ahora relacionados, las lonjas que integran esta casa".Pues bien atendiendo y aplicando la doctrina jurisprudencial ya recogida en la resolución antedicha la exención estatutaria no puede considerarse como una exención del deber legal de contribución, habida cuenta que conforme a la Doctrina Jurisprudencial las cláusulas que exoneran del gasto a los locales comerciales deben ser objeto de interpretación restrictiva, máxime cuando lo acordado supone una mejora general que facilita la accesibilidad y calidad de la edificación. Por ello, en aplicación de la doctrina contenida en las sentencias últimamente citadas y considerando que las obras aprobadas tienden a garantizar la habitabilidad, la accesibilidad y la mejora general del inmueble debemos concluir que la entidad demandante tiene la obligación de contribuir a sufragar las mismas sin que, como establece dicha doctrina, la cláusula estatutaria de exención mantenida respecto a los gastos del ascensor preexistente deban interpretarse como exoneración de dicho deber, previsto en definitiva en el art. 9.1. e) LPH.
Ello conlleva la estimación del recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios, y por tanto procede la revocación de la sentencia dictando otra por la que se desestima la demanda.
QUINTO.-Las cotas de instancia se imponen a la parte actora y en cuanto a las de esta alzada no procede efectuar expresa declaración de las mismas al haber sido estimados los recursos analizados, art.s 394 y 398 LEC.
SEXTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
