Sentencia Civil 565/2025 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 952/2023 de 03 de octubre del 2025

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia, impugnando los pronunciamientos relativos a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la condena a restituir por tal concepto la suma de 629'10 euros (alegaciones segunda a cuarta), al rechazo de la prescripción de la acción accesoria de restitución de cantidades por los gastos en la suma de 845'34 euros y, subsidiariamente, para el caso de ratificarse la nulidad de la comisión de apertura, no apreciarse tampoco la prescripción de la acción de restitución de la suma de 629'10 euros por tal concepto (alegación quinta) y la condena en costas (alegación sexta).

Expone que la discusión sobre la nulidad o no de la comisión de apertura ha sido definitivamente resuelta por la reciente sentencia número 816/2023, de 29 de mayo de 2023, dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, al trasponer la jurisprudencia de la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023. Razona extensamente la parte recurrente su validez para concluir, que concurren los requisitos que prevé dicha sentencia:

1. Se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo Página 3 de 15 hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

2. La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito.

3. La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha, como igualmente sucede en este caso.

4. Tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente y se expresa que la comisión de apertura era liquidable de una sola vez. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados.

5. Finalmente, sin incurrir en un indebido control de precios, el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 1% del capital prestado (en este juicio es inferior, el 0'750%) y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50% (en nuestro caso el 1'50%).

Pone de relieve como acreditativo de la validez y licitud de la comisión de apertura que en la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se prevé expresamente la comisión de apertura en su artículo 14.4.

En la alegación quinta de su escrito, aborda la parte la prescripción de la acción accesoria de restitución de cantidades por la comisión de apertura (en caso de ratificarse su nulidad) y la de gastos. Refiere la recurrente que, concertada la hipoteca por escritura de 14 de diciembre de 2014, la acción para reclamar tales gastos prescribía el día 7 de octubre de 2020, fecha a la que habrá que sumarse 82 días más por lo establecido en la legislación por el Covid, por lo que el plazo definitivo de prescripción de la acción fue el día 26 de diciembre de 2020 y la demanda se presentó, como pronto, en el mes de octubre de 2021. Añade que la supuesta reclamación previa se presentó el 16 de septiembre de 2021.

Razona que la acción de nulidad absoluta o nulidad de pleno derecho no tiene plazo de prescripción (ni de caducidad), es imprescriptible y puede ser ejercitada en cualquier momento, pues lo que es nulo no debe producir efectos incluso sin necesidad de una previa impugnación, pues se trata de una ineficacia ipso iure, y la sentencia que se dicte es declarativa de la nulidad, no constitutiva. En cambio, la acción de restitución, que persigue un pronunciamiento de condena, sí está sujeta sujeta al plazo general de prescripción del artículo 1.964 del Código Civil para su ejercicio, y la razón fundamental de ello es la necesidad de otorgar certidumbre a las relaciones jurídicas. Considera que, en el presente caso, resulta prescrita la acción porque entre el momento en que se realizó el pago y el momento en que se interpuso la demanda, había transcurrido el plazo de 15 años hasta la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre. A mayor abundamiento, tomando en consideración la fecha de formalización de la escritura de préstamo objeto de controversia o la fecha de expedición de las facturas -o el cobro de la comisión de apertura-, el plazo de 15 años habría igualmente transcurrido declarándose en consecuencia el plazo prescripción de la acción ejercitada.

Por último, alega la representación de la apelante que no puede concluirse la condena en costas a su representada en este pleito dado que la oposición relativa a la comisión de apertura estaba amparada por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y por numerosas sentencias de la totalidad de las AAPP de España.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, con estimación de este recurso y con revocación de la apelada, se desestime la petición de la demanda relativa a la nulidad de la comisión de apertura, revocando la sentencia en relación con el pronunciamiento que declara la nulidad de la misma así como a sus consecuencias restitutorias; subsidiariamente, declare la prescripción de la acción de restitución por la comisión de apertura para el caso de confirmarse la nulidad de la misma así como la restitución de los gastos, revocando la sentencia también en cuanto al pronunciamiento relativo a la condena en costas de primera instancia.

Mediante otrosí y ante la cuestión prejudicial elevada por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución, interesa la suspensión de este procedimiento hasta que tal cuestión prejudicial sea resuelta por el TJUE, con la finalidad de evitar resoluciones sobre el mismo objeto y contradictorias entre sí y que puedan provocar innecesarios recursos, tal y como sucede en estos casos por los tribunales que suspenden a la espera de la resolución por parte del TJUE de la cuestión prejudicial.

La parte apelada se opone al recurso de apelación interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia por sus propios y acertados fundamentos, con expresa condena en costas a la contraparte. En particular, respecto a la comisión de apertura, pone de relieve la nueva cuestión prejudicial elevada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado de Primera Instancia 8 de San Sebastián-Donosti. Aduce que estamos ante un solapamiento de comisiones, y que la entidad bancaria ha cobrado dos veces comisión de apertura, una llamándola como tal, por importe de 629,10 euros y otra que la llama en la FIPER "Otros costes" o "Gastos de Tramitación", 2.590,90 euros.

Considera que, tal y como indica la STS núm. 816/2023, de 29 de mayo de 2023, en el fundamento jurídico Octavo, no cabe solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado, conforme a la prueba practicada. Analiza los extremos que, a su entender, conllevan la falta de transparencia de la cláusula, para concluir que, en el presente caso, el consumidor no estaba en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivaban para él de la cláusula de comisión de apertura inserta en el contrato de préstamo hipotecario, siendo meridiana su falta de transparencia. A juicio de esta parte no se superan los parámetros de transparencia y abusividad fijados por la Sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/2021, debiendo ser desestimado el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia que declaró la nulidad de la cláusula de comisión de apertura. Respecto de la restitución de las cantidades abonadas por los gastos hipotecarios y comisión de apertura y la prescripción de dichos importes, realiza la parte un análisis del parecer mayoritario entre las Audiencias Provinciales. Efectúa la apelada las siguientes consideraciones: La primera, que la acción de nulidad radical es imprescriptible, y por tanto, puede ejercitarse en cualquier momento. La segunda, que resulta un criterio extendido que una cosa es la propia nulidad de una cláusula, como puede ser la de gastos, y otra relacionada, pero diferenciada de la primera, es la pretensión de hacer valer los efectos derivados de dicha nulidad. Sobre esta segunda, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera razonable fijar un plazo de prescripción de cinco años, correspondiéndose con el plazo de prescripción general de las acciones del Art. 1964.2 del Código Civil. Considera que dicho plazo de prescripción, como resuelven la mayoría de Audiencias, comienza a contar en el momento en que se obtiene un pronunciamiento judicial que declara la nulidad de la citada cláusula.

Finalmente, respecto de la condena en costas, defiende que procede, por estimarse la demanda, tanto en primera como en segunda instancia en base al 394 y 397 de la LEC. Además, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22/09/2021, delimita la asunción de costas entre las partes y las atribuye, por defecto, a la entidad bancaria que haya endosado una cláusula considerada abusiva en cualquier instancia anterior.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la comisión de apertura, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (ROJ:PTJUE 79/2023- ECLI: EU:C:2023:212), aplicada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2023 (ROJ:STS 2131/2023- ECLI:ES:TS:2023:2131) ha venido a determinar la doctrina sobre la naturaleza de la comisión de apertura, los motivos que pueden determinar su nulidad por ser abusiva de acuerdo con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores normativa protectora de los consumidores y usuarios, y a fijar los parámetros a analizar para estimar su carácter abusivo. Dice la citada Sentencia: "La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«Incumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo."

De igual forma, la mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, aplicando los citados criterios al supuesto de hecho concreto, desarrolla los mismos atendiendo a las normas y la realidad atendibles en el marco contractual español y así dice: "1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, al indicar que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«Una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.

Y la estimación de este motivo de casación tiene como consecuencia la estimación en parte el recurso de apelación de la entidad prestamista, a fin de revocar la declaración de nulidad de la comisión de apertura."

TERCERO.- En la demanda inicial del procedimiento, totalmente estimada en la sentencia recurrida, se interesa la nulidad de varias cláusulas del contrato de préstamo hipotecario de 19 de diciembre de 2014. La referida escritura suscrita entre los actores y la entidad demandada, ante la Notario con residencia en Santa Cruz de Tenerife, Dña. Aránzazu Aznar Ondoño, número 4.048 de protocolo contiene dentro de la cláusula III) 2, lo siguiente: «2.2.6. Comisiones:

A) De apertura. Este préstamo devengará a favor de la Banca una comisión de apertura del 0,750 por ciento sobre el importe total concedido (SIN MINIMO), liquidable y exigible de una sola vez a la fecha de otorgamiento de la presente escritura».

No concurre con ninguna otra comisión que retribuya los mismos conceptos y en la referida estipulación apartado 2.2.5, último párrafo, consta la TAE aplicada en cuyo cálculo se incluye esta comisión.

Por este concepto se abonaron 629,10 € por la parte actora, que se corresponden con el 0,75% del capital prestado que asciende a 83.880 €.

La suma que por "otros costes" se comunica a los prestatarios en la ficha de información personalizada (FIPER/OFERTA VINCULANTE), no se aprecia que se solapen con esta comisión, estando en el mismo incluido los gastos de tasación y de gestión que, precisamente, la sentencia declara también nulos y se contienen en otra cláusula de la escritura.

Teniendo en cuenta todo cuanto se ha expuesto, y en aplicación de la doctrina indicada, en el presente caso cabe apreciar que la mencionada cláusula cumple con todos los requisitos necesarios de transparencia para que el consumidor tome conocimiento de esta y alcance a apreciar su fundamento, los gastos o gestiones que retribuye, y su efecto económico, debiendo, igualmente, apreciarse que, dado el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas en España, es proporcionada en su importe.

Finalmente, al igual que en el supuesto analizado por la Sentencia transcrita, dado que la sentencia recurrida funda su abusividad en la no acreditación por la entidad de los servicios que con la misma se retribuyen, la sentencia debe ser revocada por cuanto, en palabras del Tribunal Supremo, "como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE.".

CUARTO.- El TJUE ha dictado Sentencia el 25 de abril de 2024 (ROJ: PTJUE 120/2024 - ECLI:EU:C:2024:360), Sentencia nº 62021CJ0484, procedimiento C-484/21, resolviendo la cuestión prejudicial elevada respecto del inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de cantidades satisfechas por el consumidor en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva. El TJUE declara: «Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato».

El Tribunal Supremo también se ha pronunciado con claridad respecto de la prescripción, en su Sentencia de Pleno de la Sala Civil, del 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024 - ECLI:ES:TS:2024:3076 ) Sentencia nº 857/2024, recurso nº 1799/2020, cuando dice: «SÉPTIMO.- Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21, y 48, en la dictada en el asunto C 561/21), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit, C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi, C-561/19 ).

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17, y 14 de marzo de 2019, C-118/17).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos».

La desestimación de la prescripción invocada por la parte demandada, aquí apelante, que realiza la sentencia de primera instancia debe confirmarse puesto que, al no haber probado dicha parte demandada que los consumidores demandantes tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos con anterioridad, el inicio del plazo de la prescripción de reclamación de la restitución de la cantidad abonada en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva es precisamente el momento en el cual se declara dicha nulidad; y más específicamente, según la sentencia del Tribunal Supremo, el dies a quo se inicia a la fecha de la firmeza de la sentencia que así la declara.

QUINTO.- La impugnación del pronunciamiento sobre las costas, en atención a la estimación parcial del recurso y de la demanda no puede, no obstante prosperar. Se ha de confirmar tal pronunciamiento condenatorio a la entidad demandada de las costas de la instancia, pese a la estimación tan solo parcial de la demanda inicial, en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, véase la STS 31 de enero de 2023 (ROJ:STS 280/2023- ECLI:ES:TS:2023:280), que a su vez aplica la STJUE de 16 de julio de 2020 (ROJ:PTJUE 176/2020-ECLI: EU:C:2020:578), manteniendo ambos Tribunales la necesidad de aplicar el principio de efectividad de la norma protectora de los consumidores a fin de evitar el efecto disuasorio que el pago de las costas tendría en el ejercicio de sus derechos, así como conseguir la total indemnidad del consumidor afectado por una cláusula abusiva impuesta por el oferente.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.