Sentencia Civil 42/2026 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 1181/2023 de 03 de febrero del 2026

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia y, tras resumir los antecedentes del caso, pone de relieve que la sentencia desestima la alegación de prescripción del art. 1.964 del Código Civil, así como la de caducidad planteadas por las demandadas. Recuerda que ALLIANZ, S.A. invocaba la prescripción del Código Civil señalando, a su entender, de forma improcedente, la Ley 42/2015, pero obviando el contenido de su Disposición Transitoria 5ª, la cual dispone que las acciones personales nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de tal Ley, se regirán por el art. 1.939 del Código Civil, y que en el presente caso, tal artículo debe vincularse con el art. 1.964 Código Civil vigente en el año 2004 cuando nació la acción, con un plazo de prescripción de 15 años. Disponía así su representada de un plazo para ejercitar la acción hasta julio de 2019 -15 años- y, habida cuenta que el procedimiento se inició en el año 2017, no acaeció prescripción alguna y, además, porque la prescripción se interrumpió en diversas ocasiones respecto a ALLIANZ, S.A.

Destaca la apelante que considera el Juzgado "a quo" que la demanda interpuesta por HORMIGONES LA CONCRETERA, S.A., frente a ALLIANZ, S.A., ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 56 de Madrid es un acto propio que se contradice con su oposición a esta demanda. Recuerda que la aseguradora ALLIANZ, S.A. ofreció a HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. la cantidad de 26.587,56 €., por el daño asegurado, mientras el no asegurado sería por cuenta de HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., según el Auto de homologación de 3 de noviembre de 2008 en los indicados autos del J.O. nº 971/2007 remitidos al Juzgado "a quo" y que constan en este procedimiento. Sostiene la recurrente que los cálculos de ALLIANZ S.A. para fijar esos 26.587,56 €. necesariamente se obtuvieron de la certificación de partidas e importes entregados por su representada a HORMIGONES LA CONCRETERA S.L. referidos al hormigón defectuoso que consta acreditado en tales autos pues, sin esa certificación, ALLIANZ S.A. nunca habría podido calcularlo.

Impugna la actora recurrente el pronunciamiento por el cual, en aplicación del artículo 23 de la Ley de Contratos de Seguro, se declaró la prescripción frente a la compañía aseguradora por haberse excedido el plazo de 2 años. Señala la Sentencia que la cantidad abonada por la entidad aseguradora ALLIANZ, S.A. a la asegurada HORMIGONES LA CONCRETERA S.L., no ha liberado de pago al perjudicado a quien asiste el derecho a su reclamación, debiendo ser de aplicación en este caso el plazo de prescripción de las acciones que nacen del seguro de daños materiales en este caso 2 años, por lo que dicha reclamación sí estaría prescrita por cuanto que la primera de las reclamaciones a ALLIANZ, S.A. data de 17 de junio de 2011, siendo la fecha de incumplimiento contractual el 20 de mayo de 2004; no obstante, deberá ser considerado como dies a quo de inicio de computo de plazo el día de la resolución judicial que acuerda la responsabilidad de la asegurada HORMIGONES LA CONCRETERA S.L, siendo la fecha del Auto de Homologación de acuerdo suscrito entre las demandadas el 3 de noviembre de 2008 y, por tanto, considera que el plazo para el ejercicio de la acción venció el 3 de noviembre de 2010.

Como motivo del recurso, alega la apelante la inaplicabilidad del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro ( L.C.S.) a las relaciones entre el perjudicado y la compañía aseguradora, puesto que dicho artículo está referido a las relaciones entre el tomador del seguro y la aseguradora; dicho plazo prescriptivo sería también de aplicación a la acción de reembolso por derivarse de las relaciones entre el tomador y el asegurador. Cita en su apoyo doctrina y jurisprudencia. Concluye que el art 23 de la LCS no se aplica al perjudicado, por lo que procede revocar la Sentencia en este concreto aspecto. Denuncia, además, la aplicación de oficio por parte de la Sentencia recurrida del citado art. 23 de la L.C.S. no alegado por ninguna de las partes demandadas, contradiciendo el principio consolidado en el ordenamiento civil que imposibilita tal apreciación de oficio. Aduce la indefensión generada en esta parte al introducir de oficio la prescripción del art. 23 de la L.C.S., cuando la defensa y oposición de esta representación tuvo que referirse al art. 1.964 del Código Civil, que fue el único invocado por las demandadas. Pone de manifiesto el criterio uniforme de la jurisprudencia que establece que la prescripción respecto del perjudicado es solidaria entre el tomador del seguro y la compañía aseguradora, con cita, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 4 de marzo de 2015, rec. 839/2013. Existiendo dicha solidaridad, añade, la compañía de seguros ALLIANZ, S.A. se encuentra afecta a dicho plazo y, si como reconoce la Sentencia recurrida, el plazo de prescripción era de 15 años de las acciones personales, el mismo vinculaba a la aseguradora y por ello, en ningún caso hubiera prescrito la reclamación frente a ésta, al reconocer la Sentencia que no hubo prescripción respecto de la deudora principal, HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. Como consecuencia de los anteriores motivos, estima que no solo procede la condena solidaria entre las demandadas respecto a la cantidad reconocida de 26.587,56 € sino, además, el 20% de dicha cantidad a partir del segundo año de acaecido el siniestro. Expone que solamente el pago o consignación judicial evita el devengo de los indicados intereses, sin que en el presente caso se haya producido tal pago o consignación judicial de cantidad alguna; consta la entrega a la asegurada de la cantidad de 26.587,56 €. en que la aseguradora y la citada asegurada fijaron como consecuencia del siniestro, la cual al día de hoy no ha sido entregada a mi representada por encontrarse en poder de la demandada HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., procede el abono del 20% en concepto de intereses moratorios por parte de la entidad ALLIANZ, S.A.

Finalmente, alega el erróneo cómputo de plazos de la sentencia de instancia, pues:

- El momento en que llega a conocimiento de su representada que se había logrado una solución transada entre la aseguradora y la asegurada plasmado mediante un Auto de homologación de 3 de noviembre de 2008 y en los auto del J.O. nº 971/2007 sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 56 de Madrid, procedimiento que le era totalmente desconocido a su representada, fue con fecha de 15 de abril de 2010, cuando HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. le responde a su representada con respecto al burofax que le había remitido esta el 8 de abril de 2010, que le abonaría la cantidad de 26.587,56 €., siempre que lo fuera como finiquito total, cantidad que coincidía con la transada en dicho Auto, negándose su representada a ello (doc. nº 61 de la demanda).

- Agotada toda vía de acuerdo después de infructuosas negociaciones con HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., su representada el 17 de junio de 2011 requiere notarialmente a ALLIANZ, S.A. para que justificase el importe que había pactado con HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. (doc. nº 64 de la demanda) limitándose la aseguradora ALLIANZ, S.A. a aportar una póliza de seguros y el Auto de homologación de 3 de noviembre de 2008 (doc. nº 65 de la demanda).

- Con fecha de 11 de octubre de 2012, su representada volvió a requerir a ALLIANZ, S.A. para que aportase los restantes documentos que se le solicitaban (doc. 66 de la demanda) sin que esta última diera respuesta.

- Debido a esa falta de colaboración por parte de ALLIANZ, S.A., con fecha de 2 de junio de 2014, su representada planteó Diligencias Preliminares, tramitadas bajo el nº 400/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, para que exhibiera la documentación que le venía solicitando, aportando solo un informe sobre la cantidad acordada en pago del siniestro (doc. 67 al 70 de la demanda).

- Por último, con fecha 22 de junio de 2015 se interpuso demanda de Conciliación contra ALLIANZ, S.A. tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife bajo el nº 538/2015, donde se le instaba al pago de la cantidad pactada con HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. ascendente a la cifra de 26.587,56 €., incrementada en un 20%, en concepto de intereses a partir de los dos años de acaecido el siniestro - artículo 20, regla 4ª Ley Contrato de Seguros- y hasta el momento del pago efectivo o consignación judicial, celebrándose el acto de conciliación el 29 de julio de 2015 sin avenencia, limitándose la demandada ALLIANZ. S.A. a manifestar que se oponía por las razones que expondría en el momento procesal oportuno (doc. nº 71 de la demanda, consistente en la demanda de conciliación, y doc. nº 72 el acta de conciliación).

- Con fecha de 27 de julio de 2017 se interpuso la demanda por parte de su representada, dando lugar al presente procedimiento que culminó con la Sentencia que ahora se recurre.

Concluye que, aun cuando esta parte considera que a su representada no le puede afectar el plazo de prescripción suscrito entre la aseguradora y asegurada, sino que se encontraba vinculada a los plazos prescriptivos generales de las acciones personales del Código Civil a partir del momento en que nació la acción que lo fue en el año 2004 -que es de 15 años-, en cualquier caso nunca transcurrió un plazo superior a los 2 años desde que su representada tuvo conocimiento por vez primera del acuerdo de homologación entre ambas entidades vinculadas mediante un contrato de seguro del que resultaba totalmente ajena, lo que abunda aun más en esa interrupción de la prescripción debido a las descripción pormenorizada de tales actuaciones efectuadas frente a ALLIANZ, S.A.

Termina la parte apelante suplicando a la Sala que dicte Sentencia, por la que con estimación del presente recurso de apelación, revoque la dictada por el Juzgado a quo en lo referente de manera exclusiva a la desestimación de la demanda contra la entidad aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., estimándose íntegramente lo suplicado por esta parte en la demanda en relación con dicha aseguradora, con todo lo demás que en Derecho proceda.

SEGUNDO.- La parte demandada apelada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., presenta escrito de oposición al recurso de apelación y formula, a su vez, impugnación de la sentencia. Refiere esta parte que se sustenta el recurso en aplicación indebida, por parte del Juzgado, de la Ley de contrato de seguro, en su artículo 23, para apreciar la prescripción de la acción, ya que dicho precepto rige exclusivamente entre asegurado y asegurador, pero en ningún caso frente a un tercero, como es el demandante. En este particular, aduce que frente a dichos argumentos nada tiene que alegar reconociendo que le asiste la razón al recurrente, en que no debe utilizarse dicha norma para apreciar la prescripción. Sin embargo, añade, a su juicio la acción planteada se encuentra caducada por las razones que pasa a exponer y en las que sustenta la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Güímar. En cuanto a los intereses reclamados del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, alegaciones que realiza de forma alternativa, insiste en que los mismos, en ningún caso procede computarlos desde la fecha del siniestro, pues es lo cierto que su representada estaba en la creencia de haber cumplido con su obligación indemnizatoria y no será hasta el 22 de junio de 2.015, cuando la hoy demandante requirió de pago a su representada, por cuanto que las solicitudes anteriores tenían como finalidad la aportación de documentación, documentación que en todo momento le fue facilitada. Considera que demorar, como ha realizado la actora, la presentación de la demanda 13 años, sin que existiera obstáculo para ello, por cuanto que desde el año 2.004 estaba determinado el alcance del daño, es un autentico abuso del derecho.

Impugna esta parte la sentencia recordando que, con carácter previo, por su parte, como motivo de oposición a la demanda, planteo la excepción de caducidad de la acción y, alternativamente, la prescripción de la misma. Transcribe parcialmente los hechos de la demanda y expone que no cabe duda de que el contrato que se describe en el hecho segundo letra B) tiene carácter mercantil, y así se debe tratar para ver las consecuencias que del mismo se puedan derivar, con cita de la Sentencia del T.S. Sala Civil, de 23 de enero de 2.009.

Reitera que la acción entablada se encuentra caducada. Argumenta que se dice en la demanda que el hormigón defectuoso suministrado, pactado a través de un contrato verbal, lo fue: "En ejecución del contrato, durante los días 20 de mayo de 2.004, 20 y 27 de mayo de 2.004, 2 y 4 de junio de 2.004, la demandada.suministro y puso en obra, con personal y vehículos propios.el hormigón que previamente había fabricado". Pone de relieve que omite la recurrente que, conforme consta en la documentación aportada con la demanda, la codemandada La Concretera, les siguió suministrando hormigón con posterioridad a dichos hechos, concretamente el día 4 de agosto de 2.004, documentos 35 a 40. El defecto fue apreciado, con carácter definitivo: "Resultado definitivos de las pruebas. Los resultados de tales ensayos se emiten el 20 y 22 de julio de 2.004.."; es decir, que a partir del 22 de julio de 2.004, cuando tenía los resultados definitivos en su poder, y por tanto conocimiento de los mismos, disponía del plazo de treinta días para efectuar la reclamación a que se refiere el artículo 342 del Código de Comercio, sumándose a ello el plazo de seis meses para la pertinente acción, al amparo del artículo 1.490 del CC. Entiende así que el primer plazo se encuentra superado y, en cuanto al segundo, las acciones edilicias, instando el saneamiento por vicios ocultos, que comprendía la indemnización solicitada, vencía a los seis meses desde la entrega de la cosa vendida, plazo de caducidad de naturaleza civil, no procesal. No comparte los razonamientos de la sentencia dictada en la instancia por cuanto que determina que estamos en presencia de una acción personal sujeta al plazo de prescripción de 15 años, sino que la misma debe incardinarse en el art. 342 CCom. , sino al de los seis meses que propugna el art. 1490 CC. Cita en su apoyo la Sentencia de 3 de noviembre de 2.011 de la A.P. de Madrid.

En la alegación tercera de su escrito, la demandada impugna la sentencia en el particular relativo a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero sobre el efecto liberatorio de pago del asegurador al asegurado. Reproduce los argumentos que expuso en su escrito de contestación a la demanda. Relata los hechos acaecidos y, particular, que en el acuerdo, aprobado judicialmente al dictarse el correspondiente auto de homologación se hizo constar: "..Hormigones la Concretera S.A. se obliga a liquidar directamente con los perjudicados, los cinco siniestros antes referidos, indemnizando a estos en la cantidad procedente por cada uno de dichos siniestros, obligándose, igualmente, a mantener cuando fueran superiores a las cantidades pactadas sen el presente acuerdo, asumiendo Hormigones la Concretera, el pago de cualquier exceso entre las cantidades percibidas de Allianz y las que pudieran resultar finalmente..". Razona que consta acreditado en las actuaciones que la entidad Hormigones La Concretera ofreció, a la hoy demandante, la cantidad percibida y la puso a su entera disposición, quien, a pesar de dicho ofrecimiento, no la aceptó, y ello a pesar de conocer que se había alcanzado un acuerdo transaccional en el procedimiento judicial iniciado por la codemandada, en los términos antes reflejados. Se remite esta parte al requerimiento notarial de 17 de junio de 2011 en el que su representada, contestando al mismo, le facilito el Auto de homologación judicial; y, conforme al documento número 61 de los acompañados con la demanda, la codemandada Hormigones La Concretera, remitió el 15 de abril de 2010, burofax en el que se le comunicaba que "Tienen a su disposición en nuestras oficinas un cheque por importe de 26.587.56 € en concepto de liquidación total por dicho siniestro, que coincide con la cantidad abonada por la Compañía de Seguros Allianz", burofax que fue recibido el 19 de abril siguiente, por la actora. Pone de relieve que en ningún lugar de dicha misiva se le indica que para el percibo de dicha suma tiene que renunciar al ejercicio de las acciones que se considerara amparado, no pudiéndose obtener conclusiones que no se reflejan cuando lo que se indica es que dicha cantidad coincide con la abonada por su representada. De todo ello deduce esta parte, sin género de dudas, que su representada, en cuanto al pago realizado, actuó de buen fe, entregando la cantidad resultante de la valoración realizada del daño, el importe determinado a la persona que actuaba, con apariencia de credibilidad, en representación del perjudicado, por cuanto que este le había realizado varios requerimientos anteriores a la presentación de la demanda, que se tramito como autos de juicio ordinario 971/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid; y que dicha suma le fue ofrecida a la actora, por quien la había recibido en su nombre y, a pesar de ello, la rechazó.

Concluye que procede estimar el recurso interpuesto, aceptando los motivos de oposición a la demanda, desarrollados en los hechos anteriores y en el escrito de contestación a la demanda que reproduce y, en su consecuencia, absolviendo a su principal de los pedimentos de la demanda, manteniendo la condena en costas en la instancia a la parte demandante, sin pronunciamiento en cuanto a los de esta segunda.

Termina suplicando a la Sala que dicte resolución en la que, con estimación del recurso formulado por esta representación, se mantenga la absolución a su poderdante de los pedimentos deducidos en su contra, bien apreciando la excepción procesal de caducidad, o bien por tener por cumplida la obligación, con los demás pronunciamientos del caso, sin hacer condena en costas en esta segunda instancia y manteniendo la condena en costas a la mercantil actora, de las causadas en la instancia.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de impugnación, la parte actora y apelante inicial formuló oposición a la impugnación aduciendo la inadmisibilidad de la impugnación realizada por la entidad ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., al haber sido absuelta en la sentencia de instancia y, por tanto, no existir gravamen alguno que lo justifique, según lo establecido en el artículo 461.1 in fine. Aduce la inexistencia de la posibilidad de impugnar la fundamentación jurídica cuando ello no suponga una modificación del fallo, y que la pretensión de contrario pretende obtener una equivalencia de resultados, modificando la fundamentación jurídica. Alega asimismo la inadmisibilidad de la impugnación de la sentencia por cuanto defiende derechos ajenos, los de su asegurada entidad HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., quien se aquietó a la sentencia del juzgado a quo. Pone de relieve que en el motivo SEGUNDO de la impugnación se pretende la aplicabilidad de los artículos 342 del Código de Comercio y del 1490 del Código Civil, en contra de lo establecido en la Sentencia de instancia, la cual considera que estamos en presencia de una acción personal sujeta al plazo de prescripción de 15 años. Estima que dicha argumentación es inadmisible por los siguientes motivos:

1.- Que su asegurada la codemandada entidad HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. acogió o aceptó sin rebatirlo ese plazo de prescripción de 15 años, aquietándose a la Sentencia y no recurriéndola.

2.- Que la codemandada aseguradora está impugnando mediante la prescripción un gravamen superior a su posible responsabilidad.

3.- Que tal cuestión quedó fuera del recurso de apelación, al haberse aquietado la demandada HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., no siendo objeto del debate de apelación.

4.- Que ello supone que la impugnante infringe los principios reguladores de la apelación, referidos al tantum appellatum quantum devolutum, como al de prohibición de la reformatio in peius, puesto que la estimación de la prescripción comportaría extender más allá de los límites del recurso de esta parte, lo que supondría una reformatio in peius del mismo, al perjudicarle por su propio recurso.

Con carácter subsidiario señala esta parte cuestiones de fondo que justifican la inaplicación al caso de los artículos 342 del Código de comercio y 1.490 del Código Civil invocados por la impugnante, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencias de 12 de febrero de 1988, de 17 de mayo de 1988 y 1º de marzo de 1991, entre otras muchas, en las que declara que no nos encontramos ante un vicio oculto que pueda conducir a una ruina de lo construido, añadiendo que la prescripción de aplicación es la de 15 años del artículo 1.964 del citado Código Civil, remitiéndose a numerosas sentencias anteriores. Añade que la STS de 1 de marzo de 1991 se rechaza la aplicación del plazo semestral del artículo 1.490 del Código Civil al ser el objeto inhábil para su destino "aliud pro alio" diferente de los vicios ocultos.

Respecto a la alegación de la entidad impugnante cuando considera que el pago que realizó a HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., derivado de su contrato de seguros, ha de entenderse liberador de las obligaciones de esta con relación al perjudicado, expone que el Tribunal Supremo aborda esta cuestión en numerosas sentencias, siendo relevante la de 30 de enero de 1996, la cual trata un supuesto similar al que nos ocupa, declarando que la compañía de seguros no queda liberada en relación al perjudicado cuando paga al asegurado.

Denuncia esta parte que la impugnante decide dar un giro abrupto a su exposición, y transformándose en defensora de los derechos de la codemandada HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., refiere que ésta última le comunicó a su mandante que tenía en sus oficinas un cheque por importe de 26.587,56 €., pero como liquidación total del siniestro, y expresa que en ningún lugar de tal comunicación se infería una renuncia de su representada a interponer posteriores acciones dirigidas a reclamar la cantidad real de los daños pericialmente acreditados (71.604,97 €.), y terminaba añadiendo que esa cifra de 26.587,56 €., era la cantidad resultante de la valoración del daño, cuando había quedado acreditada una cantidad muy superior. Aduce que la impugnante pretende pasar por alto un extremo esencial, y es que cuando la demandada Hormigones La Concretera, S.L. le hizo a su mandante ese ofrecimiento de pago por importe de 26.587,56 €. que, sin acreditarlo, manifestaba tener en su poder, lo supeditó a que tal cantidad fuera en concepto de "liquidación total" de los gastos derivados del suministro de hormigón defectuoso, cuando realmente tales gastos ascendieron a la cifra de 71.604,97 €., de acuerdo con las periciales y demás pruebas practicadas. Razona que su mandante no podía aceptar en modo alguno el abono de una mínima parte de la cantidad que tuvo que afrontar y que se le adeudaba, y menos consentir que se le impusiera una insostenible condición que liberaría a Hormigones La Concretera, S.L. de una reclamación futura, razón por la cual dirigió su demanda frente a la antes citada y a su aseguradora, la cual se encontraba obligada solidariamente con la responsable del daño hasta los límites de su cobertura del seguro, haciendo tal aseguradora caso omiso a los sucesivos y reiterados requerimientos fehacientes que le efectuó su representada en su condición de perjudicada, los cuales fueron interrumpiendo sucesivamente el plazo de prescripción de la acción.

CUARTO.- El recurso que formula la parte demandante, de naturaleza eminentemente jurídica, viene a atacar el pronunciamiento desestimatorio de la reclamación efectuada en la demanda a la entidad aseguradora demandada, por entender prescrita la acción, al aplicar el plazo prescriptivo de dos años previsto en la Ley de Contrato de Seguro para las reclamaciones derivadas del seguro de daños materiales, es decir, el artículo 23 de la Ley 50/1980.

Ambas partes, actora recurrente y demandada impugnante, se muestran conformes con la indebida aplicación por parte de la Juez a quo del referido precepto, puesto que lo que el artículo 23 regula son las acciones entre los contratantes derivadas del contrato de seguro, de forma que no cabe aplicar dicho precepto a los terceros no intervinientes en el seguro, en este caso la actora perjudicada, en el ejercicio de acciones directas frente a la entidad aseguradora, derivadas del artículo 76 de la referida LCS.

Por todas, basta la cita de la STS, Sala Civil, del 26 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1209/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1209 ) Sentencia nº 171/2021, recurso nº 4500/2018, cuando dice:

«El demandante acciona, en este proceso, al no haberle sido abonada la cantidad satisfecha, contra la compañía de seguros de la subporteadora. En la demanda, se hace expresa referencia, como fundamento de la reclamación formulada al art. 76 de la LCS, según la cual el perjudicado cuenta con acción directa contra la compañía de seguros del causante del daño.

La sentencia 391/2002, de 25 de abril, admitió en estos casos la posibilidad de ejercicio de la precitada acción, al razonar:

"El artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro atribuye acción directa al perjudicado frente al asegurador en materia de responsabilidad civil, sin distinguir si es extracontractual o contractual. Por tanto, cuando en el seguro de transporte, al transportista se le reclama por incumplimiento de su obligación derivada del contrato, es decir, se le reclama la responsabilidad contractual, es aplicable el artículo 76 y el perjudicado tiene acción directa frente a la compañía aseguradora".

(.)

Precisamente, la sentencia de esta Sala 161/2019, de 14 de marzo, con cita de la anterior resolución, reconoció que la reclamación frente al asegurado perjudica a su aseguradora. O la sentencia 71/2014, de 25 de febrero, que igualmente proclama la solidaridad pasiva entre asegurado y asegurador frente a la víctima, que aparece dotada de acción directa contra la Compañía aseguradora.

(...)

Es lógico, entonces, que el plazo de prescripción contra la aseguradora deba contarse a partir del momento en que adquirió firmeza la sentencia dictada por el tribunal italiano. En este sentido, en un caso de un seguro de responsabilidad civil, la sentencia 175/2016, de 17 de marzo, con cita de las sentencias 210/2006, de 28 febrero, y 109/2013, de 8 de marzo.

Ahora bien, lo que la ley no regula es el plazo de prescripción de la acción directa, que debe contarse en este caso desde la firmeza de la sentencia que declara la responsabilidad de Urco, sin que tampoco conste la fecha en que dicha resolución judicial adquirió el estado procesal de cosa juzgada.

En cualquier caso, no es de aplicación el plazo de prescripción del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro, toda vez que éste opera en el marco de las relaciones contractuales propias de un contrato de dicha naturaleza, sin que entre el actor y la compañía aseguradora existan vínculos de tal clase. Tampoco el art. 1968.2 del CC, dado que no nos encontramos ante una reclamación derivada de responsabilidad extracontractual. En el contexto expuesto, el plazo de prescripción será el que rija para el ejercicio del derecho que tiene el perjudicado frente a la entidad asegurada que en este caso es el propio de un contrato de transporte internacional de mercancías, y, por consiguiente, el de uno o tres años según resulta del juego normativo del art. 32 de la CMR».

Sentado lo anterior, es claro que el plazo de prescripción de la acción directa del perjudicado frente a la aseguradora del artículo 76 de la LCS sigue la misma suerte que la acción que ostente el perjudicado contra el asegurado. En este caso, se trata de una acción contractual que deriva del contrato suscrito por la recurrente, CONSTRUCCIONES FRANCISCO RODRÍGUEZ REYES S.L. con la entidad, también demandada en esta litis y aquietada a la sentencia, HORMIGONES LA CONCRETERA S.L., para el suministro del hormigón para la construcción de una nave industrial en la Dársena Pesquera de Santa Cruz de Tenerife.

En el presente caso, la sentencia de instancia analiza ampliamente la excepción de prescripción que opuso, también, en la instancia la referida asegurada, suministradora del hormigón defectuoso, desestimándola, pronunciamiento que ha quedado firme al no haber sido atacado por Hormigones La Concretera S.L. En consecuencia, debiendo tratarse jurídicamente de forma idéntica el ejercicio de la acción contractual contra Hormigones la Concretera (asegurada) y el ejercicio de la acción directa frente a Allianz (aseguradora de Hormigones La Concretera) en materia de prescripción, dándose además la figura de la solidaridad impropia -de tal suerte que cualquier reclamación del perjudicado contra el asegurado interrumpe la prescripción de frente a la aseguradora-, es claro que, declarada en la sentencia recurrida no prescrita la acción contractual y condenada la contratante incumplidora demandada al pago, en pronunciamiento firme, la acción directa frente a la aseguradora, ejercitada conjuntamente, sigue la misma suerte y no puede entenderse prescrita.

Pretende la entidad aseguradora, a través de su impugnación de la sentencia, alterar la naturaleza de la acción contractual ejercitada en la demanda frente a Hormigones La Concretera S.L. para forzar un plazo de prescripción distinto al general de las acciones personales (1964 del Código Civil, teniendo en cuenta que el contrato es del año 2004) frente a lo examinado y declarado en la sentencia dictada en la primera instancia, con carácter firme al haberse aquietado ambas partes contratantes a esta calificación, careciendo la apelada de legitimación para ello. En efecto, se debatió en la primera instancia la naturaleza jurídica de la acción contractual para determinar el plazo prescriptorio, considerando la Juez a quo que la acción ejercitada no era de saneamiento por vicios ocultos, sino la prevista en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil sobre incumplimiento del contrato, considerando, además, que el incumplimiento tiene carácter esencial por haberse entregado cosa que, por su inhabilidad, provoca una insatisfacción objetiva, con frustración del fin del contrato, y por tanto diversa respecto de la cosa convenida (aliud pro alio), al resultar inservible para el uso previsto. Y la Sala, además, examinada la prueba, comparte plenamente dicha calificación, que debe mantenerse por los propios fundamentos que recoge la sentencia recurrida y que no es preciso reiterar por ser conocidos por las partes.

A estos efectos, conviene la cita de la STS, Sala Civil, del 17 de febrero de 2010 ( ROJ: STS 907/2010 - ECLI:ES:TS:2010:907 ) Sentencia nº 35/2010, recurso nº 2579/2005, que aborda la acción basada en la doctrina del aliud pro alio en un contrato de suministro mercantil manifestando expresamente que no está sujeta a la caducidad de las acciones edilicias, y así:

El motivo segundo se interpone con la siguiente fórmula:

«Inaplicación de los arts. 1101, 1124 y 1107 CC en relación con el artículo 1964 CC ».

Los motivos se fundamentan conjuntamente, en resumen, en que: ( a ) El procedimiento de carga estaba totalmente injustificado y se realizaba deliberadamente de una manera irregular para dificultar las comprobaciones. ( b ) La sentencia recurrida yerra al afirmar que en la compraventa mercantil só lo existe el remedio del saneamiento cuando el vendedor ha entregado una mercancía no conforme con la calidad estipulada en el contrato, pues la jurisprudencia admite en relación con los contratos mercantiles el ejercicio de acciones por incumplimiento en caso de entrega de aliud pro alio [una cosa por otra]. ( c ) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante desde el inicio de los 80 en calificar todos los supuestos de incumplimiento grave como hipótesis de prestación diversa. ( d ) En la jurisprudencia la calificación de un defecto como vicio redhibitorio normalmente se debe a una razón distinta de la de considerar el defecto grave, pero no suficientemente grave para calificarlo de incumplimiento contractual. ( e ) La jurisprudencia califica como prestación diversa la que padece defectos de calidad respecto de la calidad contratada y si ésta ha sido asegurada por el vendedor existe un incumplimiento contractual. (f) La doctrina del incumplimiento definitivo o aliud pro alio se aplica de modo principal en casos de compraventa para uso o consumo empresarial en que el bien adquirido no se reintroduce en el mercado como reventa, sino que es incorporado al proceso industrial del comprador como componente o integrante de un producto o servicio propio que es revendido a terceros. ( g ) Es claramente perceptible en la jurisprudencia una línea de doctrina que descalifica el supuesto como «vicio oculto» cuando las acciones que se ejercitan y que procede que se ejerciten en defensa del interés del comprador no son las acciones rescisoria o quanti minoris [en cuanto menos] del artículo 1486 CC . ( h ) No es posible encontrar una sentencia del Tribunal Supremo en los últimos 25 años en que un incumplimiento grave haya sido calificado como vicio oculto cuando se trataba de un tipo de disconformidad cuya existencia no podía haberse advertido o manifestado en el plazo de 6 meses. ( i ) La sentencia apelada es incongruente, al rechazar la existencia de aliud por alio , con sus propios estándares de disconformidad, inhabilidad como impropiedad para el fin contratado e inhabilidad como inutilidad concreta. ( j ) La sentencia es inconsistente cuando después de afirmar que el contrato no es de compraventa, sino de suministro, aplica el régimen propio del saneamiento de la compraventa mercantil. ( k ) En la compraventa de cosa genérica la cualidad pactada determina la individuación de la cosa debida de forma que toda entrega de cosa de menor calidad es un aliud por alio . ( l ) La interpretación contractual no puede favorecer a la parte contractual que no merece protección.

Los motivos deben ser estimados.

TERCERO. - La existencia de aliud pro alio [una cosa por otra] en el contrato de suministro mercantil.

A) Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte» ( SSTS de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004), admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos» ( STS de 15 de octubre de 2002 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato».

Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC) , es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987, 29 de abril de 1994, 10 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2003, 21 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues é sta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995, 30 de noviembre de 1972; 29 de enero de 1983, 23 de marzo de 1983; 20 de febrero de 1884; 12 de febrero de 1988, 2 de septiembre de 1998, 12 de abril de 1993, 14 de octubre de 2000, 28 de noviembre de 2003, 15 de diciembre de 2005). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001).

La doctrina aliud pro alio , aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009, RC n.º 1086/2004), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

B) De acuerdo con la doctrina expuesta, en el caso examinado no puede compartirse la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que no nos hallamos ante un supuesto de aliud pro alio. En efecto, el hecho de que el defecto probado en los suministros realizados se refiriese a la calidad del carbón entregado no supone que no pueda constituir un incumplimiento contractual de gravedad suficiente para entender entregada cosa distinta de la pactada. A su vez, la cláusula contractual en virtud de la cual se autorizaba a la parte adquirente a no pagar ni devolver el carbón suministrado con un porcentaje de cenizas superior al 40% pone de manifiesto que el hecho de que el porcentaje apreciado por los peritos, según la valoración de la sentencia de primera instancia no contradicha por la sentencia recurrida, fuese superior a ese porcentaje determina que deba ser considerado de manera concluyente, a tenor de la voluntad de las partes expresada en el contrato, como determinante de un incumplimiento en la obligación de entrega del carbón según lo que la parte adquirente tenía derecho a esperar con arreglo a los términos convenidos.

Aun siendo esto así, podría argüirse que el artículo 336 CCom impone al adquirente que examina las mercancías en el momento de recibirlas la carga de formular una reclamación inmediatamente o en el plazo de cuatro días si las recibe enfardadas o embaladas.

En el caso examinado, sin embargo, no puede afirmarse que la parte adquirente haya podido examinar a su satisfacción el género suministrado, puesto que, según la declaración probatoria de la sentencia dictada en primera instancia, no contradicha por la sentencia de apelación recurrida, el carbón era suministrado en unos camiones en los que la carga se había distribuido artificiosamente con la finalidad de que, mediante un acuerdo fraudulento con empleados de la Central Eléctrica, la comprobación mecánica verificada a la entrada en las instalaciones de la actora ofreciera resultados falsos.

De estos hechos se infiere que no puede aplicarse la caducidad derivada del artículo 336 CCom. La existencia de un grave incumplimiento de carácter doloso de sus obligaciones contractuales por parte de los demandados encaminado a alterar el resultado del reconocimiento lleva consigo que, de acuerdo con los usos comerciales y la buena fe, el examen de la calidad del carbón realizado por la parte actora en condiciones fraudulentas provocadas por la contraparte no pueda considerarse como índice apto para presumir según la ley la aceptación de la calidad del carbón suministrado.

CUARTO . - Estimación del recurso .

La estimación de los motivos de casación conduce a casar la sentencia recurrida y a estimar parcialmente el recurso de apelación y la demanda en los términos de la sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos deben considerarse acertados en lo que a la cuantía del perjuicio causado se refiere».

QUINTO.- En la alegación tercera de su escrito, la demandada impugna también la sentencia en el particular relativo a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero sobre el efecto liberatorio de pago del asegurador al asegurado. Dicha alegación no puede tener favorable acogida, puesto que el único pago liberatorio de la obligación contenida en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro es el efectuado de forma directa al perjudicado por parte de la entidad aseguradora. Comparte el Tribunal los razonamientos de la sentencia recurrida en este punto, que cita la STS, Sala Civil, del 30 de enero de 1996 ( ROJ: STS 534/1996 - ECLI:ES:TS:1996:534 ), Recurso: 2238/92, que considera que el asegurado carece de legitimación activa para reclamar de la aseguradora el importe de la indemnización debida al perjudicado de acuerdo al contrato de seguro de responsabilidad civil, desde el momento en que la aseguradora se obliga contractualmente a indemnizar al perjudicado, quien, de acuerdo con el artículo 76 de la referida Ley, tiene acción directa para reclamar "contra la que no podría esgrimir la excepción de pago al asegurado, dado que en las condiciones que éste ha accionado, la acción directa subsiste en favor del perjudicado, que nada ha pedido a la aseguradora".

No es hecho controvertido que el pago que hizo la aseguradora a su asegurada, con el mandato de hacerlo llegar a la ahora actora, no llegó nunca a dicha perjudicada demandante, como así se prueba y reconoce en autos, de forma que la aseguradora no quedó liberada de su obligación, sin perjuicio de las acciones que le asistan de frente a la entidad HORMIGONES LA CONCRETERA, y sin que las relaciones jurídicas entre las aquí demandadas puedan perjudicar a la demandante, que es tercera ajena al contrato y al acuerdo alcanzado por aquellas en el procedimiento judicial previo, procedimiento en el que la aquí demandante no fue parte.

Sentado lo anterior, desestimada por el Tribunal la impugnación en los extremos examinados (caducidad, prescripción y efecto liberatorio del pago) y acogido el recurso de apelación de la parte demandante, es claro que la desestimación de la prescripción de la acción frente a la aseguradora, que fue sin embargo acogida en la sentencia de instancia, lleva consigo la estimación de la demanda en este punto y la condena a la referida aseguradora demandada a responder, de forma solidaria con la codemandada HORMIGONES LA CONCRETERA, de la indemnización de 26.587,56 € de principal recogida en el apartado A i) del fallo de la sentencia recurrida en la redacción dada al mismo por el Auto de complemento.

Ello obliga al Tribunal a entrar a resolver respecto a la petición de la demanda de condena a la aseguradora al pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, teniendo en cuenta las especiales circunstancias fácticas concurrentes en el presente caso. La demandada en su escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, reitera en cuanto a este punto que los intereses en ningún caso procede computarlos desde la fecha del siniestro, pues su representada estaba en la creencia de haber cumplido con su obligación indemnizatoria y no será hasta el 22 de junio de 2.015, cuando la hoy demandante requirió de pago a su representada.

En este particular se ha de dar parcialmente la razón a la parte demandada. En efecto, de los testimonios traídos a las actuaciones del procedimiento de Juicio Ordinario 971/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 56 de Madrid a instancia de HORMIGONES LA CONCRETERA S.L. y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y demás documentos aportados, se observa que respecto del siniestro concreto relativo a los defectos en el suministro a la entidad aquí actora CONSTRUCCIONES FRANCISCO RODRÍGUEZ REYES S.L., comunicado el siniestro, que tuvo lugar en relación a suministros de mayo y junio de 2004, se realizaron las actuaciones tendentes a determinar la cuantificación del siniestro, y así consta comunicación de 16 de mayo de 2005 de ANEFHOP a PERIS SEGUROS S.A., que es continuación de otra de 19 de enero de dicho año, cuantificando el coste en 31.279,48 € que, tras reducir la franquicia del 15%, arrojaba un valor de 26.587,56 €; consta igualmente cheque nominativo del Banco Popular extendido a nombre de HORMIGONES LA CONCRETERA S.L. por la aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en fecha 3 de junio de 2005. En aquellas fechas las comunicaciones de la aquí actora lo eran directamente con la entidad suministradora. Como recuerda la sentencia recurrida, el procedimiento de juicio ordinario terminó por acuerdo transaccional homologado por Auto de 3 de noviembre de 2008, en el cual se recoge que el cheque relativo a este siniestro, por importe de 26.587,56 €, ya había sido cobrado por HORMIGONES LA CONCRETERA S.L.

Ninguna de estas circunstancias fue comunicada por la referida demandada suministradora del hormigón a la aquí demandante, sino hasta que, tras un nuevo requerimiento, esta vez por burofax el 5 de abril de 2010, HORMIGONES LA CONCRETERA S.L., por primera vez, comunica mediante burofax impuesto el 19 de abril de 2010, a CONSTRUCCIONES FRANCISCO RODRÍGUEZ REYES, que "tiene a su disposición en nuestras oficinas un cheque por importe de 26.587,56 €, en concepto de liquidación total por dicho siniestro, que coincide con la cantidad abonada por la Compañía de Seguros ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.", cuando dicha entidad había recibido casi 5 años antes el cheque extendido por la aseguradora y lo había cobrado, según resulta del Auto de homologación antes referido. Y, aunque efectivamente la actora se dirigió a ALLIANZ en requerimiento notarial de 17 de junio de 2011, lo fue para solicitar documentación, contestando la aseguradora en julio de 2011 adjuntando la copia de la póliza que le fue solicitada y el Auto de homologación del acuerdo transaccional (primera noticia para la actora tanto de la existencia del procedimiento judicial como del acuerdo alcanzado entre las ahora demandadas). Nuevamente la demandante en esta litis se dirige a la aseguradora, a través de Diligencias Preliminares que se tramitaron con el número 400/2014 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, para la petición de exhibición de documentación, acto que tuvo lugar en comparecencia de 15 de julio de 2014.

Por lo tanto, no es sino hasta el 22 de junio de 2015 cuando CONSTRUCCIONES FRANCISCO RODRÍGUEZ REYES S.L. interpone demanda de Conciliación contra ALLIANZ, S.A. en reclamación de la indemnización que es objeto de esta litis, tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife bajo el nº 538/2015.

Entiende el Tribunal, en consecuencia, que la actuación de la entidad aseguradora, aun cuando no tuvo el efecto liberatorio pretendido, se hizo desde la buena fe y en la creencia de que su asegurada haría llegar la suma en que se valoró el coste de la indemnización a la perjudicada, de forma que se estima no procede acordar la condena al devengo de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro sino, como se verá, desde una fecha posterior. La aseguradora demandada debe responder, en todo caso, solidariamente con HORMIGONES LA CONCRETERA S.L., del pago a la actora de los intereses legales de la expresada suma desde el 3 de noviembre de 2008, intereses a cuyo pago ha sido condenada dicha demandada en la sentencia dictada en la primera instancia, debiendo significarse que la parte demandante se ha aquietado a este pronunciamiento de intereses a cuyo pago se condena a la suministradora del hormigón, que queda incólume en la alzada. Además, procede condenar a la aseguradora demandada al pago a la actora de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro devengados a partir del 22 de junio de 2015, fecha en la que se presenta la demanda de conciliación y se reclama directamente a la aseguradora la indemnización, momento en que esta tiene pleno conocimiento de que la suma entregada en su día a su asegurada no ha llegado al patrimonio de la perjudicada.

SEXTO.- La estimación sustancial de la demanda inicial frente a la entidad ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. lleva consigo la condena a dicha demandada al pago de las costas que se le han seguido a la parte actora en la primera instancia, calculadas en atención a la cuantía de la reclamación dirigida contra dicha demandada, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, revocándose también en este punto la sentencia dictada en la primera instancia. Se confirma la totalidad del apartado A) del Fallo -i), ii) y iii)- que viene referido a la codemandada HORMIGONES LA CONCRETARA S.L. y, en consecuencia, también la condena a la misma en las costas de la primera instancia.

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Desestimándose la impugnación de la sentencia efectuada por la parte demandada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., procede condenar a dicha impugnante al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su impugnación, decretando la pérdida del depósito, si se hubiere constituido, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia y, tras resumir los antecedentes del caso, pone de relieve que la sentencia desestima la alegación de prescripción del art. 1.964 del Código Civil, así como la de caducidad planteadas por las demandadas. Recuerda que ALLIANZ, S.A. invocaba la prescripción del Código Civil señalando, a su entender, de forma improcedente, la Ley 42/2015, pero obviando el contenido de su Disposición Transitoria 5ª, la cual dispone que las acciones personales nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de tal Ley, se regirán por el art. 1.939 del Código Civil, y que en el presente caso, tal artículo debe vincularse con el art. 1.964 Código Civil vigente en el año 2004 cuando nació la acción, con un plazo de prescripción de 15 años. Disponía así su representada de un plazo para ejercitar la acción hasta julio de 2019 -15 años- y, habida cuenta que el procedimiento se inició en el año 2017, no acaeció prescripción alguna y, además, porque la prescripción se interrumpió en diversas ocasiones respecto a ALLIANZ, S.A.

Destaca la apelante que considera el Juzgado "a quo" que la demanda interpuesta por HORMIGONES LA CONCRETERA, S.A., frente a ALLIANZ, S.A., ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 56 de Madrid es un acto propio que se contradice con su oposición a esta demanda. Recuerda que la aseguradora ALLIANZ, S.A. ofreció a HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. la cantidad de 26.587,56 €., por el daño asegurado, mientras el no asegurado sería por cuenta de HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., según el Auto de homologación de 3 de noviembre de 2008 en los indicados autos del J.O. nº 971/2007 remitidos al Juzgado "a quo" y que constan en este procedimiento. Sostiene la recurrente que los cálculos de ALLIANZ S.A. para fijar esos 26.587,56 €. necesariamente se obtuvieron de la certificación de partidas e importes entregados por su representada a HORMIGONES LA CONCRETERA S.L. referidos al hormigón defectuoso que consta acreditado en tales autos pues, sin esa certificación, ALLIANZ S.A. nunca habría podido calcularlo.

Impugna la actora recurrente el pronunciamiento por el cual, en aplicación del artículo 23 de la Ley de Contratos de Seguro, se declaró la prescripción frente a la compañía aseguradora por haberse excedido el plazo de 2 años. Señala la Sentencia que la cantidad abonada por la entidad aseguradora ALLIANZ, S.A. a la asegurada HORMIGONES LA CONCRETERA S.L., no ha liberado de pago al perjudicado a quien asiste el derecho a su reclamación, debiendo ser de aplicación en este caso el plazo de prescripción de las acciones que nacen del seguro de daños materiales en este caso 2 años, por lo que dicha reclamación sí estaría prescrita por cuanto que la primera de las reclamaciones a ALLIANZ, S.A. data de 17 de junio de 2011, siendo la fecha de incumplimiento contractual el 20 de mayo de 2004; no obstante, deberá ser considerado como dies a quo de inicio de computo de plazo el día de la resolución judicial que acuerda la responsabilidad de la asegurada HORMIGONES LA CONCRETERA S.L, siendo la fecha del Auto de Homologación de acuerdo suscrito entre las demandadas el 3 de noviembre de 2008 y, por tanto, considera que el plazo para el ejercicio de la acción venció el 3 de noviembre de 2010.

Como motivo del recurso, alega la apelante la inaplicabilidad del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro ( L.C.S.) a las relaciones entre el perjudicado y la compañía aseguradora, puesto que dicho artículo está referido a las relaciones entre el tomador del seguro y la aseguradora; dicho plazo prescriptivo sería también de aplicación a la acción de reembolso por derivarse de las relaciones entre el tomador y el asegurador. Cita en su apoyo doctrina y jurisprudencia. Concluye que el art 23 de la LCS no se aplica al perjudicado, por lo que procede revocar la Sentencia en este concreto aspecto. Denuncia, además, la aplicación de oficio por parte de la Sentencia recurrida del citado art. 23 de la L.C.S. no alegado por ninguna de las partes demandadas, contradiciendo el principio consolidado en el ordenamiento civil que imposibilita tal apreciación de oficio. Aduce la indefensión generada en esta parte al introducir de oficio la prescripción del art. 23 de la L.C.S., cuando la defensa y oposición de esta representación tuvo que referirse al art. 1.964 del Código Civil, que fue el único invocado por las demandadas. Pone de manifiesto el criterio uniforme de la jurisprudencia que establece que la prescripción respecto del perjudicado es solidaria entre el tomador del seguro y la compañía aseguradora, con cita, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 4 de marzo de 2015, rec. 839/2013. Existiendo dicha solidaridad, añade, la compañía de seguros ALLIANZ, S.A. se encuentra afecta a dicho plazo y, si como reconoce la Sentencia recurrida, el plazo de prescripción era de 15 años de las acciones personales, el mismo vinculaba a la aseguradora y por ello, en ningún caso hubiera prescrito la reclamación frente a ésta, al reconocer la Sentencia que no hubo prescripción respecto de la deudora principal, HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. Como consecuencia de los anteriores motivos, estima que no solo procede la condena solidaria entre las demandadas respecto a la cantidad reconocida de 26.587,56 € sino, además, el 20% de dicha cantidad a partir del segundo año de acaecido el siniestro. Expone que solamente el pago o consignación judicial evita el devengo de los indicados intereses, sin que en el presente caso se haya producido tal pago o consignación judicial de cantidad alguna; consta la entrega a la asegurada de la cantidad de 26.587,56 €. en que la aseguradora y la citada asegurada fijaron como consecuencia del siniestro, la cual al día de hoy no ha sido entregada a mi representada por encontrarse en poder de la demandada HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., procede el abono del 20% en concepto de intereses moratorios por parte de la entidad ALLIANZ, S.A.

Finalmente, alega el erróneo cómputo de plazos de la sentencia de instancia, pues:

- El momento en que llega a conocimiento de su representada que se había logrado una solución transada entre la aseguradora y la asegurada plasmado mediante un Auto de homologación de 3 de noviembre de 2008 y en los auto del J.O. nº 971/2007 sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 56 de Madrid, procedimiento que le era totalmente desconocido a su representada, fue con fecha de 15 de abril de 2010, cuando HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. le responde a su representada con respecto al burofax que le había remitido esta el 8 de abril de 2010, que le abonaría la cantidad de 26.587,56 €., siempre que lo fuera como finiquito total, cantidad que coincidía con la transada en dicho Auto, negándose su representada a ello (doc. nº 61 de la demanda).

- Agotada toda vía de acuerdo después de infructuosas negociaciones con HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., su representada el 17 de junio de 2011 requiere notarialmente a ALLIANZ, S.A. para que justificase el importe que había pactado con HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. (doc. nº 64 de la demanda) limitándose la aseguradora ALLIANZ, S.A. a aportar una póliza de seguros y el Auto de homologación de 3 de noviembre de 2008 (doc. nº 65 de la demanda).

- Con fecha de 11 de octubre de 2012, su representada volvió a requerir a ALLIANZ, S.A. para que aportase los restantes documentos que se le solicitaban (doc. 66 de la demanda) sin que esta última diera respuesta.

- Debido a esa falta de colaboración por parte de ALLIANZ, S.A., con fecha de 2 de junio de 2014, su representada planteó Diligencias Preliminares, tramitadas bajo el nº 400/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, para que exhibiera la documentación que le venía solicitando, aportando solo un informe sobre la cantidad acordada en pago del siniestro (doc. 67 al 70 de la demanda).

- Por último, con fecha 22 de junio de 2015 se interpuso demanda de Conciliación contra ALLIANZ, S.A. tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife bajo el nº 538/2015, donde se le instaba al pago de la cantidad pactada con HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. ascendente a la cifra de 26.587,56 €., incrementada en un 20%, en concepto de intereses a partir de los dos años de acaecido el siniestro - artículo 20, regla 4ª Ley Contrato de Seguros- y hasta el momento del pago efectivo o consignación judicial, celebrándose el acto de conciliación el 29 de julio de 2015 sin avenencia, limitándose la demandada ALLIANZ. S.A. a manifestar que se oponía por las razones que expondría en el momento procesal oportuno (doc. nº 71 de la demanda, consistente en la demanda de conciliación, y doc. nº 72 el acta de conciliación).

- Con fecha de 27 de julio de 2017 se interpuso la demanda por parte de su representada, dando lugar al presente procedimiento que culminó con la Sentencia que ahora se recurre.

Concluye que, aun cuando esta parte considera que a su representada no le puede afectar el plazo de prescripción suscrito entre la aseguradora y asegurada, sino que se encontraba vinculada a los plazos prescriptivos generales de las acciones personales del Código Civil a partir del momento en que nació la acción que lo fue en el año 2004 -que es de 15 años-, en cualquier caso nunca transcurrió un plazo superior a los 2 años desde que su representada tuvo conocimiento por vez primera del acuerdo de homologación entre ambas entidades vinculadas mediante un contrato de seguro del que resultaba totalmente ajena, lo que abunda aun más en esa interrupción de la prescripción debido a las descripción pormenorizada de tales actuaciones efectuadas frente a ALLIANZ, S.A.

Termina la parte apelante suplicando a la Sala que dicte Sentencia, por la que con estimación del presente recurso de apelación, revoque la dictada por el Juzgado a quo en lo referente de manera exclusiva a la desestimación de la demanda contra la entidad aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., estimándose íntegramente lo suplicado por esta parte en la demanda en relación con dicha aseguradora, con todo lo demás que en Derecho proceda.

SEGUNDO.- La parte demandada apelada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., presenta escrito de oposición al recurso de apelación y formula, a su vez, impugnación de la sentencia. Refiere esta parte que se sustenta el recurso en aplicación indebida, por parte del Juzgado, de la Ley de contrato de seguro, en su artículo 23, para apreciar la prescripción de la acción, ya que dicho precepto rige exclusivamente entre asegurado y asegurador, pero en ningún caso frente a un tercero, como es el demandante. En este particular, aduce que frente a dichos argumentos nada tiene que alegar reconociendo que le asiste la razón al recurrente, en que no debe utilizarse dicha norma para apreciar la prescripción. Sin embargo, añade, a su juicio la acción planteada se encuentra caducada por las razones que pasa a exponer y en las que sustenta la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Güímar. En cuanto a los intereses reclamados del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, alegaciones que realiza de forma alternativa, insiste en que los mismos, en ningún caso procede computarlos desde la fecha del siniestro, pues es lo cierto que su representada estaba en la creencia de haber cumplido con su obligación indemnizatoria y no será hasta el 22 de junio de 2.015, cuando la hoy demandante requirió de pago a su representada, por cuanto que las solicitudes anteriores tenían como finalidad la aportación de documentación, documentación que en todo momento le fue facilitada. Considera que demorar, como ha realizado la actora, la presentación de la demanda 13 años, sin que existiera obstáculo para ello, por cuanto que desde el año 2.004 estaba determinado el alcance del daño, es un autentico abuso del derecho.

Impugna esta parte la sentencia recordando que, con carácter previo, por su parte, como motivo de oposición a la demanda, planteo la excepción de caducidad de la acción y, alternativamente, la prescripción de la misma. Transcribe parcialmente los hechos de la demanda y expone que no cabe duda de que el contrato que se describe en el hecho segundo letra B) tiene carácter mercantil, y así se debe tratar para ver las consecuencias que del mismo se puedan derivar, con cita de la Sentencia del T.S. Sala Civil, de 23 de enero de 2.009.

Reitera que la acción entablada se encuentra caducada. Argumenta que se dice en la demanda que el hormigón defectuoso suministrado, pactado a través de un contrato verbal, lo fue: "En ejecución del contrato, durante los días 20 de mayo de 2.004, 20 y 27 de mayo de 2.004, 2 y 4 de junio de 2.004, la demandada.suministro y puso en obra, con personal y vehículos propios.el hormigón que previamente había fabricado". Pone de relieve que omite la recurrente que, conforme consta en la documentación aportada con la demanda, la codemandada La Concretera, les siguió suministrando hormigón con posterioridad a dichos hechos, concretamente el día 4 de agosto de 2.004, documentos 35 a 40. El defecto fue apreciado, con carácter definitivo: "Resultado definitivos de las pruebas. Los resultados de tales ensayos se emiten el 20 y 22 de julio de 2.004.."; es decir, que a partir del 22 de julio de 2.004, cuando tenía los resultados definitivos en su poder, y por tanto conocimiento de los mismos, disponía del plazo de treinta días para efectuar la reclamación a que se refiere el artículo 342 del Código de Comercio, sumándose a ello el plazo de seis meses para la pertinente acción, al amparo del artículo 1.490 del CC. Entiende así que el primer plazo se encuentra superado y, en cuanto al segundo, las acciones edilicias, instando el saneamiento por vicios ocultos, que comprendía la indemnización solicitada, vencía a los seis meses desde la entrega de la cosa vendida, plazo de caducidad de naturaleza civil, no procesal. No comparte los razonamientos de la sentencia dictada en la instancia por cuanto que determina que estamos en presencia de una acción personal sujeta al plazo de prescripción de 15 años, sino que la misma debe incardinarse en el art. 342 CCom. , sino al de los seis meses que propugna el art. 1490 CC. Cita en su apoyo la Sentencia de 3 de noviembre de 2.011 de la A.P. de Madrid.

En la alegación tercera de su escrito, la demandada impugna la sentencia en el particular relativo a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero sobre el efecto liberatorio de pago del asegurador al asegurado. Reproduce los argumentos que expuso en su escrito de contestación a la demanda. Relata los hechos acaecidos y, particular, que en el acuerdo, aprobado judicialmente al dictarse el correspondiente auto de homologación se hizo constar: "..Hormigones la Concretera S.A. se obliga a liquidar directamente con los perjudicados, los cinco siniestros antes referidos, indemnizando a estos en la cantidad procedente por cada uno de dichos siniestros, obligándose, igualmente, a mantener cuando fueran superiores a las cantidades pactadas sen el presente acuerdo, asumiendo Hormigones la Concretera, el pago de cualquier exceso entre las cantidades percibidas de Allianz y las que pudieran resultar finalmente..". Razona que consta acreditado en las actuaciones que la entidad Hormigones La Concretera ofreció, a la hoy demandante, la cantidad percibida y la puso a su entera disposición, quien, a pesar de dicho ofrecimiento, no la aceptó, y ello a pesar de conocer que se había alcanzado un acuerdo transaccional en el procedimiento judicial iniciado por la codemandada, en los términos antes reflejados. Se remite esta parte al requerimiento notarial de 17 de junio de 2011 en el que su representada, contestando al mismo, le facilito el Auto de homologación judicial; y, conforme al documento número 61 de los acompañados con la demanda, la codemandada Hormigones La Concretera, remitió el 15 de abril de 2010, burofax en el que se le comunicaba que "Tienen a su disposición en nuestras oficinas un cheque por importe de 26.587.56 € en concepto de liquidación total por dicho siniestro, que coincide con la cantidad abonada por la Compañía de Seguros Allianz", burofax que fue recibido el 19 de abril siguiente, por la actora. Pone de relieve que en ningún lugar de dicha misiva se le indica que para el percibo de dicha suma tiene que renunciar al ejercicio de las acciones que se considerara amparado, no pudiéndose obtener conclusiones que no se reflejan cuando lo que se indica es que dicha cantidad coincide con la abonada por su representada. De todo ello deduce esta parte, sin género de dudas, que su representada, en cuanto al pago realizado, actuó de buen fe, entregando la cantidad resultante de la valoración realizada del daño, el importe determinado a la persona que actuaba, con apariencia de credibilidad, en representación del perjudicado, por cuanto que este le había realizado varios requerimientos anteriores a la presentación de la demanda, que se tramito como autos de juicio ordinario 971/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid; y que dicha suma le fue ofrecida a la actora, por quien la había recibido en su nombre y, a pesar de ello, la rechazó.

Concluye que procede estimar el recurso interpuesto, aceptando los motivos de oposición a la demanda, desarrollados en los hechos anteriores y en el escrito de contestación a la demanda que reproduce y, en su consecuencia, absolviendo a su principal de los pedimentos de la demanda, manteniendo la condena en costas en la instancia a la parte demandante, sin pronunciamiento en cuanto a los de esta segunda.

Termina suplicando a la Sala que dicte resolución en la que, con estimación del recurso formulado por esta representación, se mantenga la absolución a su poderdante de los pedimentos deducidos en su contra, bien apreciando la excepción procesal de caducidad, o bien por tener por cumplida la obligación, con los demás pronunciamientos del caso, sin hacer condena en costas en esta segunda instancia y manteniendo la condena en costas a la mercantil actora, de las causadas en la instancia.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de impugnación, la parte actora y apelante inicial formuló oposición a la impugnación aduciendo la inadmisibilidad de la impugnación realizada por la entidad ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., al haber sido absuelta en la sentencia de instancia y, por tanto, no existir gravamen alguno que lo justifique, según lo establecido en el artículo 461.1 in fine. Aduce la inexistencia de la posibilidad de impugnar la fundamentación jurídica cuando ello no suponga una modificación del fallo, y que la pretensión de contrario pretende obtener una equivalencia de resultados, modificando la fundamentación jurídica. Alega asimismo la inadmisibilidad de la impugnación de la sentencia por cuanto defiende derechos ajenos, los de su asegurada entidad HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., quien se aquietó a la sentencia del juzgado a quo. Pone de relieve que en el motivo SEGUNDO de la impugnación se pretende la aplicabilidad de los artículos 342 del Código de Comercio y del 1490 del Código Civil, en contra de lo establecido en la Sentencia de instancia, la cual considera que estamos en presencia de una acción personal sujeta al plazo de prescripción de 15 años. Estima que dicha argumentación es inadmisible por los siguientes motivos:

1.- Que su asegurada la codemandada entidad HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. acogió o aceptó sin rebatirlo ese plazo de prescripción de 15 años, aquietándose a la Sentencia y no recurriéndola.

2.- Que la codemandada aseguradora está impugnando mediante la prescripción un gravamen superior a su posible responsabilidad.

3.- Que tal cuestión quedó fuera del recurso de apelación, al haberse aquietado la demandada HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., no siendo objeto del debate de apelación.

4.- Que ello supone que la impugnante infringe los principios reguladores de la apelación, referidos al tantum appellatum quantum devolutum, como al de prohibición de la reformatio in peius, puesto que la estimación de la prescripción comportaría extender más allá de los límites del recurso de esta parte, lo que supondría una reformatio in peius del mismo, al perjudicarle por su propio recurso.

Con carácter subsidiario señala esta parte cuestiones de fondo que justifican la inaplicación al caso de los artículos 342 del Código de comercio y 1.490 del Código Civil invocados por la impugnante, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencias de 12 de febrero de 1988, de 17 de mayo de 1988 y 1º de marzo de 1991, entre otras muchas, en las que declara que no nos encontramos ante un vicio oculto que pueda conducir a una ruina de lo construido, añadiendo que la prescripción de aplicación es la de 15 años del artículo 1.964 del citado Código Civil, remitiéndose a numerosas sentencias anteriores. Añade que la STS de 1 de marzo de 1991 se rechaza la aplicación del plazo semestral del artículo 1.490 del Código Civil al ser el objeto inhábil para su destino "aliud pro alio" diferente de los vicios ocultos.

Respecto a la alegación de la entidad impugnante cuando considera que el pago que realizó a HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., derivado de su contrato de seguros, ha de entenderse liberador de las obligaciones de esta con relación al perjudicado, expone que el Tribunal Supremo aborda esta cuestión en numerosas sentencias, siendo relevante la de 30 de enero de 1996, la cual trata un supuesto similar al que nos ocupa, declarando que la compañía de seguros no queda liberada en relación al perjudicado cuando paga al asegurado.

Denuncia esta parte que la impugnante decide dar un giro abrupto a su exposición, y transformándose en defensora de los derechos de la codemandada HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., refiere que ésta última le comunicó a su mandante que tenía en sus oficinas un cheque por importe de 26.587,56 €., pero como liquidación total del siniestro, y expresa que en ningún lugar de tal comunicación se infería una renuncia de su representada a interponer posteriores acciones dirigidas a reclamar la cantidad real de los daños pericialmente acreditados (71.604,97 €.), y terminaba añadiendo que esa cifra de 26.587,56 €., era la cantidad resultante de la valoración del daño, cuando había quedado acreditada una cantidad muy superior. Aduce que la impugnante pretende pasar por alto un extremo esencial, y es que cuando la demandada Hormigones La Concretera, S.L. le hizo a su mandante ese ofrecimiento de pago por importe de 26.587,56 €. que, sin acreditarlo, manifestaba tener en su poder, lo supeditó a que tal cantidad fuera en concepto de "liquidación total" de los gastos derivados del suministro de hormigón defectuoso, cuando realmente tales gastos ascendieron a la cifra de 71.604,97 €., de acuerdo con las periciales y demás pruebas practicadas. Razona que su mandante no podía aceptar en modo alguno el abono de una mínima parte de la cantidad que tuvo que afrontar y que se le adeudaba, y menos consentir que se le impusiera una insostenible condición que liberaría a Hormigones La Concretera, S.L. de una reclamación futura, razón por la cual dirigió su demanda frente a la antes citada y a su aseguradora, la cual se encontraba obligada solidariamente con la responsable del daño hasta los límites de su cobertura del seguro, haciendo tal aseguradora caso omiso a los sucesivos y reiterados requerimientos fehacientes que le efectuó su representada en su condición de perjudicada, los cuales fueron interrumpiendo sucesivamente el plazo de prescripción de la acción.

CUARTO.- El recurso que formula la parte demandante, de naturaleza eminentemente jurídica, viene a atacar el pronunciamiento desestimatorio de la reclamación efectuada en la demanda a la entidad aseguradora demandada, por entender prescrita la acción, al aplicar el plazo prescriptivo de dos años previsto en la Ley de Contrato de Seguro para las reclamaciones derivadas del seguro de daños materiales, es decir, el artículo 23 de la Ley 50/1980.

Ambas partes, actora recurrente y demandada impugnante, se muestran conformes con la indebida aplicación por parte de la Juez a quo del referido precepto, puesto que lo que el artículo 23 regula son las acciones entre los contratantes derivadas del contrato de seguro, de forma que no cabe aplicar dicho precepto a los terceros no intervinientes en el seguro, en este caso la actora perjudicada, en el ejercicio de acciones directas frente a la entidad aseguradora, derivadas del artículo 76 de la referida LCS.

Por todas, basta la cita de la STS, Sala Civil, del 26 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1209/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1209 ) Sentencia nº 171/2021, recurso nº 4500/2018, cuando dice:

«El demandante acciona, en este proceso, al no haberle sido abonada la cantidad satisfecha, contra la compañía de seguros de la subporteadora. En la demanda, se hace expresa referencia, como fundamento de la reclamación formulada al art. 76 de la LCS, según la cual el perjudicado cuenta con acción directa contra la compañía de seguros del causante del daño.

La sentencia 391/2002, de 25 de abril, admitió en estos casos la posibilidad de ejercicio de la precitada acción, al razonar:

"El artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro atribuye acción directa al perjudicado frente al asegurador en materia de responsabilidad civil, sin distinguir si es extracontractual o contractual. Por tanto, cuando en el seguro de transporte, al transportista se le reclama por incumplimiento de su obligación derivada del contrato, es decir, se le reclama la responsabilidad contractual, es aplicable el artículo 76 y el perjudicado tiene acción directa frente a la compañía aseguradora".

(.)

Precisamente, la sentencia de esta Sala 161/2019, de 14 de marzo, con cita de la anterior resolución, reconoció que la reclamación frente al asegurado perjudica a su aseguradora. O la sentencia 71/2014, de 25 de febrero, que igualmente proclama la solidaridad pasiva entre asegurado y asegurador frente a la víctima, que aparece dotada de acción directa contra la Compañía aseguradora.

(...)

Es lógico, entonces, que el plazo de prescripción contra la aseguradora deba contarse a partir del momento en que adquirió firmeza la sentencia dictada por el tribunal italiano. En este sentido, en un caso de un seguro de responsabilidad civil, la sentencia 175/2016, de 17 de marzo, con cita de las sentencias 210/2006, de 28 febrero, y 109/2013, de 8 de marzo.

Ahora bien, lo que la ley no regula es el plazo de prescripción de la acción directa, que debe contarse en este caso desde la firmeza de la sentencia que declara la responsabilidad de Urco, sin que tampoco conste la fecha en que dicha resolución judicial adquirió el estado procesal de cosa juzgada.

En cualquier caso, no es de aplicación el plazo de prescripción del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro, toda vez que éste opera en el marco de las relaciones contractuales propias de un contrato de dicha naturaleza, sin que entre el actor y la compañía aseguradora existan vínculos de tal clase. Tampoco el art. 1968.2 del CC, dado que no nos encontramos ante una reclamación derivada de responsabilidad extracontractual. En el contexto expuesto, el plazo de prescripción será el que rija para el ejercicio del derecho que tiene el perjudicado frente a la entidad asegurada que en este caso es el propio de un contrato de transporte internacional de mercancías, y, por consiguiente, el de uno o tres años según resulta del juego normativo del art. 32 de la CMR».

Sentado lo anterior, es claro que el plazo de prescripción de la acción directa del perjudicado frente a la aseguradora del artículo 76 de la LCS sigue la misma suerte que la acción que ostente el perjudicado contra el asegurado. En este caso, se trata de una acción contractual que deriva del contrato suscrito por la recurrente, CONSTRUCCIONES FRANCISCO RODRÍGUEZ REYES S.L. con la entidad, también demandada en esta litis y aquietada a la sentencia, HORMIGONES LA CONCRETERA S.L., para el suministro del hormigón para la construcción de una nave industrial en la Dársena Pesquera de Santa Cruz de Tenerife.

En el presente caso, la sentencia de instancia analiza ampliamente la excepción de prescripción que opuso, también, en la instancia la referida asegurada, suministradora del hormigón defectuoso, desestimándola, pronunciamiento que ha quedado firme al no haber sido atacado por Hormigones La Concretera S.L. En consecuencia, debiendo tratarse jurídicamente de forma idéntica el ejercicio de la acción contractual contra Hormigones la Concretera (asegurada) y el ejercicio de la acción directa frente a Allianz (aseguradora de Hormigones La Concretera) en materia de prescripción, dándose además la figura de la solidaridad impropia -de tal suerte que cualquier reclamación del perjudicado contra el asegurado interrumpe la prescripción de frente a la aseguradora-, es claro que, declarada en la sentencia recurrida no prescrita la acción contractual y condenada la contratante incumplidora demandada al pago, en pronunciamiento firme, la acción directa frente a la aseguradora, ejercitada conjuntamente, sigue la misma suerte y no puede entenderse prescrita.

Pretende la entidad aseguradora, a través de su impugnación de la sentencia, alterar la naturaleza de la acción contractual ejercitada en la demanda frente a Hormigones La Concretera S.L. para forzar un plazo de prescripción distinto al general de las acciones personales (1964 del Código Civil, teniendo en cuenta que el contrato es del año 2004) frente a lo examinado y declarado en la sentencia dictada en la primera instancia, con carácter firme al haberse aquietado ambas partes contratantes a esta calificación, careciendo la apelada de legitimación para ello. En efecto, se debatió en la primera instancia la naturaleza jurídica de la acción contractual para determinar el plazo prescriptorio, considerando la Juez a quo que la acción ejercitada no era de saneamiento por vicios ocultos, sino la prevista en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil sobre incumplimiento del contrato, considerando, además, que el incumplimiento tiene carácter esencial por haberse entregado cosa que, por su inhabilidad, provoca una insatisfacción objetiva, con frustración del fin del contrato, y por tanto diversa respecto de la cosa convenida (aliud pro alio), al resultar inservible para el uso previsto. Y la Sala, además, examinada la prueba, comparte plenamente dicha calificación, que debe mantenerse por los propios fundamentos que recoge la sentencia recurrida y que no es preciso reiterar por ser conocidos por las partes.

A estos efectos, conviene la cita de la STS, Sala Civil, del 17 de febrero de 2010 ( ROJ: STS 907/2010 - ECLI:ES:TS:2010:907 ) Sentencia nº 35/2010, recurso nº 2579/2005, que aborda la acción basada en la doctrina del aliud pro alio en un contrato de suministro mercantil manifestando expresamente que no está sujeta a la caducidad de las acciones edilicias, y así:

El motivo segundo se interpone con la siguiente fórmula:

«Inaplicación de los arts. 1101, 1124 y 1107 CC en relación con el artículo 1964 CC ».

Los motivos se fundamentan conjuntamente, en resumen, en que: ( a ) El procedimiento de carga estaba totalmente injustificado y se realizaba deliberadamente de una manera irregular para dificultar las comprobaciones. ( b ) La sentencia recurrida yerra al afirmar que en la compraventa mercantil só lo existe el remedio del saneamiento cuando el vendedor ha entregado una mercancía no conforme con la calidad estipulada en el contrato, pues la jurisprudencia admite en relación con los contratos mercantiles el ejercicio de acciones por incumplimiento en caso de entrega de aliud pro alio [una cosa por otra]. ( c ) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante desde el inicio de los 80 en calificar todos los supuestos de incumplimiento grave como hipótesis de prestación diversa. ( d ) En la jurisprudencia la calificación de un defecto como vicio redhibitorio normalmente se debe a una razón distinta de la de considerar el defecto grave, pero no suficientemente grave para calificarlo de incumplimiento contractual. ( e ) La jurisprudencia califica como prestación diversa la que padece defectos de calidad respecto de la calidad contratada y si ésta ha sido asegurada por el vendedor existe un incumplimiento contractual. (f) La doctrina del incumplimiento definitivo o aliud pro alio se aplica de modo principal en casos de compraventa para uso o consumo empresarial en que el bien adquirido no se reintroduce en el mercado como reventa, sino que es incorporado al proceso industrial del comprador como componente o integrante de un producto o servicio propio que es revendido a terceros. ( g ) Es claramente perceptible en la jurisprudencia una línea de doctrina que descalifica el supuesto como «vicio oculto» cuando las acciones que se ejercitan y que procede que se ejerciten en defensa del interés del comprador no son las acciones rescisoria o quanti minoris [en cuanto menos] del artículo 1486 CC . ( h ) No es posible encontrar una sentencia del Tribunal Supremo en los últimos 25 años en que un incumplimiento grave haya sido calificado como vicio oculto cuando se trataba de un tipo de disconformidad cuya existencia no podía haberse advertido o manifestado en el plazo de 6 meses. ( i ) La sentencia apelada es incongruente, al rechazar la existencia de aliud por alio , con sus propios estándares de disconformidad, inhabilidad como impropiedad para el fin contratado e inhabilidad como inutilidad concreta. ( j ) La sentencia es inconsistente cuando después de afirmar que el contrato no es de compraventa, sino de suministro, aplica el régimen propio del saneamiento de la compraventa mercantil. ( k ) En la compraventa de cosa genérica la cualidad pactada determina la individuación de la cosa debida de forma que toda entrega de cosa de menor calidad es un aliud por alio . ( l ) La interpretación contractual no puede favorecer a la parte contractual que no merece protección.

Los motivos deben ser estimados.

TERCERO. - La existencia de aliud pro alio [una cosa por otra] en el contrato de suministro mercantil.

A) Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte» ( SSTS de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004), admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos» ( STS de 15 de octubre de 2002 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato».

Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC) , es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987, 29 de abril de 1994, 10 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2003, 21 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues é sta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995, 30 de noviembre de 1972; 29 de enero de 1983, 23 de marzo de 1983; 20 de febrero de 1884; 12 de febrero de 1988, 2 de septiembre de 1998, 12 de abril de 1993, 14 de octubre de 2000, 28 de noviembre de 2003, 15 de diciembre de 2005). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001).

La doctrina aliud pro alio , aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009, RC n.º 1086/2004), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

B) De acuerdo con la doctrina expuesta, en el caso examinado no puede compartirse la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que no nos hallamos ante un supuesto de aliud pro alio. En efecto, el hecho de que el defecto probado en los suministros realizados se refiriese a la calidad del carbón entregado no supone que no pueda constituir un incumplimiento contractual de gravedad suficiente para entender entregada cosa distinta de la pactada. A su vez, la cláusula contractual en virtud de la cual se autorizaba a la parte adquirente a no pagar ni devolver el carbón suministrado con un porcentaje de cenizas superior al 40% pone de manifiesto que el hecho de que el porcentaje apreciado por los peritos, según la valoración de la sentencia de primera instancia no contradicha por la sentencia recurrida, fuese superior a ese porcentaje determina que deba ser considerado de manera concluyente, a tenor de la voluntad de las partes expresada en el contrato, como determinante de un incumplimiento en la obligación de entrega del carbón según lo que la parte adquirente tenía derecho a esperar con arreglo a los términos convenidos.

Aun siendo esto así, podría argüirse que el artículo 336 CCom impone al adquirente que examina las mercancías en el momento de recibirlas la carga de formular una reclamación inmediatamente o en el plazo de cuatro días si las recibe enfardadas o embaladas.

En el caso examinado, sin embargo, no puede afirmarse que la parte adquirente haya podido examinar a su satisfacción el género suministrado, puesto que, según la declaración probatoria de la sentencia dictada en primera instancia, no contradicha por la sentencia de apelación recurrida, el carbón era suministrado en unos camiones en los que la carga se había distribuido artificiosamente con la finalidad de que, mediante un acuerdo fraudulento con empleados de la Central Eléctrica, la comprobación mecánica verificada a la entrada en las instalaciones de la actora ofreciera resultados falsos.

De estos hechos se infiere que no puede aplicarse la caducidad derivada del artículo 336 CCom. La existencia de un grave incumplimiento de carácter doloso de sus obligaciones contractuales por parte de los demandados encaminado a alterar el resultado del reconocimiento lleva consigo que, de acuerdo con los usos comerciales y la buena fe, el examen de la calidad del carbón realizado por la parte actora en condiciones fraudulentas provocadas por la contraparte no pueda considerarse como índice apto para presumir según la ley la aceptación de la calidad del carbón suministrado.

CUARTO . - Estimación del recurso .

La estimación de los motivos de casación conduce a casar la sentencia recurrida y a estimar parcialmente el recurso de apelación y la demanda en los términos de la sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos deben considerarse acertados en lo que a la cuantía del perjuicio causado se refiere».

QUINTO.- En la alegación tercera de su escrito, la demandada impugna también la sentencia en el particular relativo a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero sobre el efecto liberatorio de pago del asegurador al asegurado. Dicha alegación no puede tener favorable acogida, puesto que el único pago liberatorio de la obligación contenida en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro es el efectuado de forma directa al perjudicado por parte de la entidad aseguradora. Comparte el Tribunal los razonamientos de la sentencia recurrida en este punto, que cita la STS, Sala Civil, del 30 de enero de 1996 ( ROJ: STS 534/1996 - ECLI:ES:TS:1996:534 ), Recurso: 2238/92, que considera que el asegurado carece de legitimación activa para reclamar de la aseguradora el importe de la indemnización debida al perjudicado de acuerdo al contrato de seguro de responsabilidad civil, desde el momento en que la aseguradora se obliga contractualmente a indemnizar al perjudicado, quien, de acuerdo con el artículo 76 de la referida Ley, tiene acción directa para reclamar "contra la que no podría esgrimir la excepción de pago al asegurado, dado que en las condiciones que éste ha accionado, la acción directa subsiste en favor del perjudicado, que nada ha pedido a la aseguradora".

No es hecho controvertido que el pago que hizo la aseguradora a su asegurada, con el mandato de hacerlo llegar a la ahora actora, no llegó nunca a dicha perjudicada demandante, como así se prueba y reconoce en autos, de forma que la aseguradora no quedó liberada de su obligación, sin perjuicio de las acciones que le asistan de frente a la entidad HORMIGONES LA CONCRETERA, y sin que las relaciones jurídicas entre las aquí demandadas puedan perjudicar a la demandante, que es tercera ajena al contrato y al acuerdo alcanzado por aquellas en el procedimiento judicial previo, procedimiento en el que la aquí demandante no fue parte.

Sentado lo anterior, desestimada por el Tribunal la impugnación en los extremos examinados (caducidad, prescripción y efecto liberatorio del pago) y acogido el recurso de apelación de la parte demandante, es claro que la desestimación de la prescripción de la acción frente a la aseguradora, que fue sin embargo acogida en la sentencia de instancia, lleva consigo la estimación de la demanda en este punto y la condena a la referida aseguradora demandada a responder, de forma solidaria con la codemandada HORMIGONES LA CONCRETERA, de la indemnización de 26.587,56 € de principal recogida en el apartado A i) del fallo de la sentencia recurrida en la redacción dada al mismo por el Auto de complemento.

Ello obliga al Tribunal a entrar a resolver respecto a la petición de la demanda de condena a la aseguradora al pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, teniendo en cuenta las especiales circunstancias fácticas concurrentes en el presente caso. La demandada en su escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, reitera en cuanto a este punto que los intereses en ningún caso procede computarlos desde la fecha del siniestro, pues su representada estaba en la creencia de haber cumplido con su obligación indemnizatoria y no será hasta el 22 de junio de 2.015, cuando la hoy demandante requirió de pago a su representada.

En este particular se ha de dar parcialmente la razón a la parte demandada. En efecto, de los testimonios traídos a las actuaciones del procedimiento de Juicio Ordinario 971/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 56 de Madrid a instancia de HORMIGONES LA CONCRETERA S.L. y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y demás documentos aportados, se observa que respecto del siniestro concreto relativo a los defectos en el suministro a la entidad aquí actora CONSTRUCCIONES FRANCISCO RODRÍGUEZ REYES S.L., comunicado el siniestro, que tuvo lugar en relación a suministros de mayo y junio de 2004, se realizaron las actuaciones tendentes a determinar la cuantificación del siniestro, y así consta comunicación de 16 de mayo de 2005 de ANEFHOP a PERIS SEGUROS S.A., que es continuación de otra de 19 de enero de dicho año, cuantificando el coste en 31.279,48 € que, tras reducir la franquicia del 15%, arrojaba un valor de 26.587,56 €; consta igualmente cheque nominativo del Banco Popular extendido a nombre de HORMIGONES LA CONCRETERA S.L. por la aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en fecha 3 de junio de 2005. En aquellas fechas las comunicaciones de la aquí actora lo eran directamente con la entidad suministradora. Como recuerda la sentencia recurrida, el procedimiento de juicio ordinario terminó por acuerdo transaccional homologado por Auto de 3 de noviembre de 2008, en el cual se recoge que el cheque relativo a este siniestro, por importe de 26.587,56 €, ya había sido cobrado por HORMIGONES LA CONCRETERA S.L.

Ninguna de estas circunstancias fue comunicada por la referida demandada suministradora del hormigón a la aquí demandante, sino hasta que, tras un nuevo requerimiento, esta vez por burofax el 5 de abril de 2010, HORMIGONES LA CONCRETERA S.L., por primera vez, comunica mediante burofax impuesto el 19 de abril de 2010, a CONSTRUCCIONES FRANCISCO RODRÍGUEZ REYES, que "tiene a su disposición en nuestras oficinas un cheque por importe de 26.587,56 €, en concepto de liquidación total por dicho siniestro, que coincide con la cantidad abonada por la Compañía de Seguros ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.", cuando dicha entidad había recibido casi 5 años antes el cheque extendido por la aseguradora y lo había cobrado, según resulta del Auto de homologación antes referido. Y, aunque efectivamente la actora se dirigió a ALLIANZ en requerimiento notarial de 17 de junio de 2011, lo fue para solicitar documentación, contestando la aseguradora en julio de 2011 adjuntando la copia de la póliza que le fue solicitada y el Auto de homologación del acuerdo transaccional (primera noticia para la actora tanto de la existencia del procedimiento judicial como del acuerdo alcanzado entre las ahora demandadas). Nuevamente la demandante en esta litis se dirige a la aseguradora, a través de Diligencias Preliminares que se tramitaron con el número 400/2014 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, para la petición de exhibición de documentación, acto que tuvo lugar en comparecencia de 15 de julio de 2014.

Por lo tanto, no es sino hasta el 22 de junio de 2015 cuando CONSTRUCCIONES FRANCISCO RODRÍGUEZ REYES S.L. interpone demanda de Conciliación contra ALLIANZ, S.A. en reclamación de la indemnización que es objeto de esta litis, tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife bajo el nº 538/2015.

Entiende el Tribunal, en consecuencia, que la actuación de la entidad aseguradora, aun cuando no tuvo el efecto liberatorio pretendido, se hizo desde la buena fe y en la creencia de que su asegurada haría llegar la suma en que se valoró el coste de la indemnización a la perjudicada, de forma que se estima no procede acordar la condena al devengo de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro sino, como se verá, desde una fecha posterior. La aseguradora demandada debe responder, en todo caso, solidariamente con HORMIGONES LA CONCRETERA S.L., del pago a la actora de los intereses legales de la expresada suma desde el 3 de noviembre de 2008, intereses a cuyo pago ha sido condenada dicha demandada en la sentencia dictada en la primera instancia, debiendo significarse que la parte demandante se ha aquietado a este pronunciamiento de intereses a cuyo pago se condena a la suministradora del hormigón, que queda incólume en la alzada. Además, procede condenar a la aseguradora demandada al pago a la actora de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro devengados a partir del 22 de junio de 2015, fecha en la que se presenta la demanda de conciliación y se reclama directamente a la aseguradora la indemnización, momento en que esta tiene pleno conocimiento de que la suma entregada en su día a su asegurada no ha llegado al patrimonio de la perjudicada.

SEXTO.- La estimación sustancial de la demanda inicial frente a la entidad ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. lleva consigo la condena a dicha demandada al pago de las costas que se le han seguido a la parte actora en la primera instancia, calculadas en atención a la cuantía de la reclamación dirigida contra dicha demandada, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, revocándose también en este punto la sentencia dictada en la primera instancia. Se confirma la totalidad del apartado A) del Fallo -i), ii) y iii)- que viene referido a la codemandada HORMIGONES LA CONCRETARA S.L. y, en consecuencia, también la condena a la misma en las costas de la primera instancia.

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Desestimándose la impugnación de la sentencia efectuada por la parte demandada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., procede condenar a dicha impugnante al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su impugnación, decretando la pérdida del depósito, si se hubiere constituido, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia y, tras resumir los antecedentes del caso, pone de relieve que la sentencia desestima la alegación de prescripción del art. 1.964 del Código Civil, así como la de caducidad planteadas por las demandadas. Recuerda que ALLIANZ, S.A. invocaba la prescripción del Código Civil señalando, a su entender, de forma improcedente, la Ley 42/2015, pero obviando el contenido de su Disposición Transitoria 5ª, la cual dispone que las acciones personales nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de tal Ley, se regirán por el art. 1.939 del Código Civil, y que en el presente caso, tal artículo debe vincularse con el art. 1.964 Código Civil vigente en el año 2004 cuando nació la acción, con un plazo de prescripción de 15 años. Disponía así su representada de un plazo para ejercitar la acción hasta julio de 2019 -15 años- y, habida cuenta que el procedimiento se inició en el año 2017, no acaeció prescripción alguna y, además, porque la prescripción se interrumpió en diversas ocasiones respecto a ALLIANZ, S.A.

Destaca la apelante que considera el Juzgado "a quo" que la demanda interpuesta por HORMIGONES LA CONCRETERA, S.A., frente a ALLIANZ, S.A., ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 56 de Madrid es un acto propio que se contradice con su oposición a esta demanda. Recuerda que la aseguradora ALLIANZ, S.A. ofreció a HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. la cantidad de 26.587,56 €., por el daño asegurado, mientras el no asegurado sería por cuenta de HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., según el Auto de homologación de 3 de noviembre de 2008 en los indicados autos del J.O. nº 971/2007 remitidos al Juzgado "a quo" y que constan en este procedimiento. Sostiene la recurrente que los cálculos de ALLIANZ S.A. para fijar esos 26.587,56 €. necesariamente se obtuvieron de la certificación de partidas e importes entregados por su representada a HORMIGONES LA CONCRETERA S.L. referidos al hormigón defectuoso que consta acreditado en tales autos pues, sin esa certificación, ALLIANZ S.A. nunca habría podido calcularlo.

Impugna la actora recurrente el pronunciamiento por el cual, en aplicación del artículo 23 de la Ley de Contratos de Seguro, se declaró la prescripción frente a la compañía aseguradora por haberse excedido el plazo de 2 años. Señala la Sentencia que la cantidad abonada por la entidad aseguradora ALLIANZ, S.A. a la asegurada HORMIGONES LA CONCRETERA S.L., no ha liberado de pago al perjudicado a quien asiste el derecho a su reclamación, debiendo ser de aplicación en este caso el plazo de prescripción de las acciones que nacen del seguro de daños materiales en este caso 2 años, por lo que dicha reclamación sí estaría prescrita por cuanto que la primera de las reclamaciones a ALLIANZ, S.A. data de 17 de junio de 2011, siendo la fecha de incumplimiento contractual el 20 de mayo de 2004; no obstante, deberá ser considerado como dies a quo de inicio de computo de plazo el día de la resolución judicial que acuerda la responsabilidad de la asegurada HORMIGONES LA CONCRETERA S.L, siendo la fecha del Auto de Homologación de acuerdo suscrito entre las demandadas el 3 de noviembre de 2008 y, por tanto, considera que el plazo para el ejercicio de la acción venció el 3 de noviembre de 2010.

Como motivo del recurso, alega la apelante la inaplicabilidad del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro ( L.C.S.) a las relaciones entre el perjudicado y la compañía aseguradora, puesto que dicho artículo está referido a las relaciones entre el tomador del seguro y la aseguradora; dicho plazo prescriptivo sería también de aplicación a la acción de reembolso por derivarse de las relaciones entre el tomador y el asegurador. Cita en su apoyo doctrina y jurisprudencia. Concluye que el art 23 de la LCS no se aplica al perjudicado, por lo que procede revocar la Sentencia en este concreto aspecto. Denuncia, además, la aplicación de oficio por parte de la Sentencia recurrida del citado art. 23 de la L.C.S. no alegado por ninguna de las partes demandadas, contradiciendo el principio consolidado en el ordenamiento civil que imposibilita tal apreciación de oficio. Aduce la indefensión generada en esta parte al introducir de oficio la prescripción del art. 23 de la L.C.S., cuando la defensa y oposición de esta representación tuvo que referirse al art. 1.964 del Código Civil, que fue el único invocado por las demandadas. Pone de manifiesto el criterio uniforme de la jurisprudencia que establece que la prescripción respecto del perjudicado es solidaria entre el tomador del seguro y la compañía aseguradora, con cita, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 4 de marzo de 2015, rec. 839/2013. Existiendo dicha solidaridad, añade, la compañía de seguros ALLIANZ, S.A. se encuentra afecta a dicho plazo y, si como reconoce la Sentencia recurrida, el plazo de prescripción era de 15 años de las acciones personales, el mismo vinculaba a la aseguradora y por ello, en ningún caso hubiera prescrito la reclamación frente a ésta, al reconocer la Sentencia que no hubo prescripción respecto de la deudora principal, HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. Como consecuencia de los anteriores motivos, estima que no solo procede la condena solidaria entre las demandadas respecto a la cantidad reconocida de 26.587,56 € sino, además, el 20% de dicha cantidad a partir del segundo año de acaecido el siniestro. Expone que solamente el pago o consignación judicial evita el devengo de los indicados intereses, sin que en el presente caso se haya producido tal pago o consignación judicial de cantidad alguna; consta la entrega a la asegurada de la cantidad de 26.587,56 €. en que la aseguradora y la citada asegurada fijaron como consecuencia del siniestro, la cual al día de hoy no ha sido entregada a mi representada por encontrarse en poder de la demandada HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., procede el abono del 20% en concepto de intereses moratorios por parte de la entidad ALLIANZ, S.A.

Finalmente, alega el erróneo cómputo de plazos de la sentencia de instancia, pues:

- El momento en que llega a conocimiento de su representada que se había logrado una solución transada entre la aseguradora y la asegurada plasmado mediante un Auto de homologación de 3 de noviembre de 2008 y en los auto del J.O. nº 971/2007 sustanciado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 56 de Madrid, procedimiento que le era totalmente desconocido a su representada, fue con fecha de 15 de abril de 2010, cuando HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. le responde a su representada con respecto al burofax que le había remitido esta el 8 de abril de 2010, que le abonaría la cantidad de 26.587,56 €., siempre que lo fuera como finiquito total, cantidad que coincidía con la transada en dicho Auto, negándose su representada a ello (doc. nº 61 de la demanda).

- Agotada toda vía de acuerdo después de infructuosas negociaciones con HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., su representada el 17 de junio de 2011 requiere notarialmente a ALLIANZ, S.A. para que justificase el importe que había pactado con HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. (doc. nº 64 de la demanda) limitándose la aseguradora ALLIANZ, S.A. a aportar una póliza de seguros y el Auto de homologación de 3 de noviembre de 2008 (doc. nº 65 de la demanda).

- Con fecha de 11 de octubre de 2012, su representada volvió a requerir a ALLIANZ, S.A. para que aportase los restantes documentos que se le solicitaban (doc. 66 de la demanda) sin que esta última diera respuesta.

- Debido a esa falta de colaboración por parte de ALLIANZ, S.A., con fecha de 2 de junio de 2014, su representada planteó Diligencias Preliminares, tramitadas bajo el nº 400/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, para que exhibiera la documentación que le venía solicitando, aportando solo un informe sobre la cantidad acordada en pago del siniestro (doc. 67 al 70 de la demanda).

- Por último, con fecha 22 de junio de 2015 se interpuso demanda de Conciliación contra ALLIANZ, S.A. tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife bajo el nº 538/2015, donde se le instaba al pago de la cantidad pactada con HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. ascendente a la cifra de 26.587,56 €., incrementada en un 20%, en concepto de intereses a partir de los dos años de acaecido el siniestro - artículo 20, regla 4ª Ley Contrato de Seguros- y hasta el momento del pago efectivo o consignación judicial, celebrándose el acto de conciliación el 29 de julio de 2015 sin avenencia, limitándose la demandada ALLIANZ. S.A. a manifestar que se oponía por las razones que expondría en el momento procesal oportuno (doc. nº 71 de la demanda, consistente en la demanda de conciliación, y doc. nº 72 el acta de conciliación).

- Con fecha de 27 de julio de 2017 se interpuso la demanda por parte de su representada, dando lugar al presente procedimiento que culminó con la Sentencia que ahora se recurre.

Concluye que, aun cuando esta parte considera que a su representada no le puede afectar el plazo de prescripción suscrito entre la aseguradora y asegurada, sino que se encontraba vinculada a los plazos prescriptivos generales de las acciones personales del Código Civil a partir del momento en que nació la acción que lo fue en el año 2004 -que es de 15 años-, en cualquier caso nunca transcurrió un plazo superior a los 2 años desde que su representada tuvo conocimiento por vez primera del acuerdo de homologación entre ambas entidades vinculadas mediante un contrato de seguro del que resultaba totalmente ajena, lo que abunda aun más en esa interrupción de la prescripción debido a las descripción pormenorizada de tales actuaciones efectuadas frente a ALLIANZ, S.A.

Termina la parte apelante suplicando a la Sala que dicte Sentencia, por la que con estimación del presente recurso de apelación, revoque la dictada por el Juzgado a quo en lo referente de manera exclusiva a la desestimación de la demanda contra la entidad aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., estimándose íntegramente lo suplicado por esta parte en la demanda en relación con dicha aseguradora, con todo lo demás que en Derecho proceda.

SEGUNDO.- La parte demandada apelada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., presenta escrito de oposición al recurso de apelación y formula, a su vez, impugnación de la sentencia. Refiere esta parte que se sustenta el recurso en aplicación indebida, por parte del Juzgado, de la Ley de contrato de seguro, en su artículo 23, para apreciar la prescripción de la acción, ya que dicho precepto rige exclusivamente entre asegurado y asegurador, pero en ningún caso frente a un tercero, como es el demandante. En este particular, aduce que frente a dichos argumentos nada tiene que alegar reconociendo que le asiste la razón al recurrente, en que no debe utilizarse dicha norma para apreciar la prescripción. Sin embargo, añade, a su juicio la acción planteada se encuentra caducada por las razones que pasa a exponer y en las que sustenta la impugnación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Güímar. En cuanto a los intereses reclamados del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, alegaciones que realiza de forma alternativa, insiste en que los mismos, en ningún caso procede computarlos desde la fecha del siniestro, pues es lo cierto que su representada estaba en la creencia de haber cumplido con su obligación indemnizatoria y no será hasta el 22 de junio de 2.015, cuando la hoy demandante requirió de pago a su representada, por cuanto que las solicitudes anteriores tenían como finalidad la aportación de documentación, documentación que en todo momento le fue facilitada. Considera que demorar, como ha realizado la actora, la presentación de la demanda 13 años, sin que existiera obstáculo para ello, por cuanto que desde el año 2.004 estaba determinado el alcance del daño, es un autentico abuso del derecho.

Impugna esta parte la sentencia recordando que, con carácter previo, por su parte, como motivo de oposición a la demanda, planteo la excepción de caducidad de la acción y, alternativamente, la prescripción de la misma. Transcribe parcialmente los hechos de la demanda y expone que no cabe duda de que el contrato que se describe en el hecho segundo letra B) tiene carácter mercantil, y así se debe tratar para ver las consecuencias que del mismo se puedan derivar, con cita de la Sentencia del T.S. Sala Civil, de 23 de enero de 2.009.

Reitera que la acción entablada se encuentra caducada. Argumenta que se dice en la demanda que el hormigón defectuoso suministrado, pactado a través de un contrato verbal, lo fue: "En ejecución del contrato, durante los días 20 de mayo de 2.004, 20 y 27 de mayo de 2.004, 2 y 4 de junio de 2.004, la demandada.suministro y puso en obra, con personal y vehículos propios.el hormigón que previamente había fabricado". Pone de relieve que omite la recurrente que, conforme consta en la documentación aportada con la demanda, la codemandada La Concretera, les siguió suministrando hormigón con posterioridad a dichos hechos, concretamente el día 4 de agosto de 2.004, documentos 35 a 40. El defecto fue apreciado, con carácter definitivo: "Resultado definitivos de las pruebas. Los resultados de tales ensayos se emiten el 20 y 22 de julio de 2.004.."; es decir, que a partir del 22 de julio de 2.004, cuando tenía los resultados definitivos en su poder, y por tanto conocimiento de los mismos, disponía del plazo de treinta días para efectuar la reclamación a que se refiere el artículo 342 del Código de Comercio, sumándose a ello el plazo de seis meses para la pertinente acción, al amparo del artículo 1.490 del CC. Entiende así que el primer plazo se encuentra superado y, en cuanto al segundo, las acciones edilicias, instando el saneamiento por vicios ocultos, que comprendía la indemnización solicitada, vencía a los seis meses desde la entrega de la cosa vendida, plazo de caducidad de naturaleza civil, no procesal. No comparte los razonamientos de la sentencia dictada en la instancia por cuanto que determina que estamos en presencia de una acción personal sujeta al plazo de prescripción de 15 años, sino que la misma debe incardinarse en el art. 342 CCom. , sino al de los seis meses que propugna el art. 1490 CC. Cita en su apoyo la Sentencia de 3 de noviembre de 2.011 de la A.P. de Madrid.

En la alegación tercera de su escrito, la demandada impugna la sentencia en el particular relativo a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero sobre el efecto liberatorio de pago del asegurador al asegurado. Reproduce los argumentos que expuso en su escrito de contestación a la demanda. Relata los hechos acaecidos y, particular, que en el acuerdo, aprobado judicialmente al dictarse el correspondiente auto de homologación se hizo constar: "..Hormigones la Concretera S.A. se obliga a liquidar directamente con los perjudicados, los cinco siniestros antes referidos, indemnizando a estos en la cantidad procedente por cada uno de dichos siniestros, obligándose, igualmente, a mantener cuando fueran superiores a las cantidades pactadas sen el presente acuerdo, asumiendo Hormigones la Concretera, el pago de cualquier exceso entre las cantidades percibidas de Allianz y las que pudieran resultar finalmente..". Razona que consta acreditado en las actuaciones que la entidad Hormigones La Concretera ofreció, a la hoy demandante, la cantidad percibida y la puso a su entera disposición, quien, a pesar de dicho ofrecimiento, no la aceptó, y ello a pesar de conocer que se había alcanzado un acuerdo transaccional en el procedimiento judicial iniciado por la codemandada, en los términos antes reflejados. Se remite esta parte al requerimiento notarial de 17 de junio de 2011 en el que su representada, contestando al mismo, le facilito el Auto de homologación judicial; y, conforme al documento número 61 de los acompañados con la demanda, la codemandada Hormigones La Concretera, remitió el 15 de abril de 2010, burofax en el que se le comunicaba que "Tienen a su disposición en nuestras oficinas un cheque por importe de 26.587.56 € en concepto de liquidación total por dicho siniestro, que coincide con la cantidad abonada por la Compañía de Seguros Allianz", burofax que fue recibido el 19 de abril siguiente, por la actora. Pone de relieve que en ningún lugar de dicha misiva se le indica que para el percibo de dicha suma tiene que renunciar al ejercicio de las acciones que se considerara amparado, no pudiéndose obtener conclusiones que no se reflejan cuando lo que se indica es que dicha cantidad coincide con la abonada por su representada. De todo ello deduce esta parte, sin género de dudas, que su representada, en cuanto al pago realizado, actuó de buen fe, entregando la cantidad resultante de la valoración realizada del daño, el importe determinado a la persona que actuaba, con apariencia de credibilidad, en representación del perjudicado, por cuanto que este le había realizado varios requerimientos anteriores a la presentación de la demanda, que se tramito como autos de juicio ordinario 971/2007, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid; y que dicha suma le fue ofrecida a la actora, por quien la había recibido en su nombre y, a pesar de ello, la rechazó.

Concluye que procede estimar el recurso interpuesto, aceptando los motivos de oposición a la demanda, desarrollados en los hechos anteriores y en el escrito de contestación a la demanda que reproduce y, en su consecuencia, absolviendo a su principal de los pedimentos de la demanda, manteniendo la condena en costas en la instancia a la parte demandante, sin pronunciamiento en cuanto a los de esta segunda.

Termina suplicando a la Sala que dicte resolución en la que, con estimación del recurso formulado por esta representación, se mantenga la absolución a su poderdante de los pedimentos deducidos en su contra, bien apreciando la excepción procesal de caducidad, o bien por tener por cumplida la obligación, con los demás pronunciamientos del caso, sin hacer condena en costas en esta segunda instancia y manteniendo la condena en costas a la mercantil actora, de las causadas en la instancia.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de impugnación, la parte actora y apelante inicial formuló oposición a la impugnación aduciendo la inadmisibilidad de la impugnación realizada por la entidad ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., al haber sido absuelta en la sentencia de instancia y, por tanto, no existir gravamen alguno que lo justifique, según lo establecido en el artículo 461.1 in fine. Aduce la inexistencia de la posibilidad de impugnar la fundamentación jurídica cuando ello no suponga una modificación del fallo, y que la pretensión de contrario pretende obtener una equivalencia de resultados, modificando la fundamentación jurídica. Alega asimismo la inadmisibilidad de la impugnación de la sentencia por cuanto defiende derechos ajenos, los de su asegurada entidad HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., quien se aquietó a la sentencia del juzgado a quo. Pone de relieve que en el motivo SEGUNDO de la impugnación se pretende la aplicabilidad de los artículos 342 del Código de Comercio y del 1490 del Código Civil, en contra de lo establecido en la Sentencia de instancia, la cual considera que estamos en presencia de una acción personal sujeta al plazo de prescripción de 15 años. Estima que dicha argumentación es inadmisible por los siguientes motivos:

1.- Que su asegurada la codemandada entidad HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L. acogió o aceptó sin rebatirlo ese plazo de prescripción de 15 años, aquietándose a la Sentencia y no recurriéndola.

2.- Que la codemandada aseguradora está impugnando mediante la prescripción un gravamen superior a su posible responsabilidad.

3.- Que tal cuestión quedó fuera del recurso de apelación, al haberse aquietado la demandada HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., no siendo objeto del debate de apelación.

4.- Que ello supone que la impugnante infringe los principios reguladores de la apelación, referidos al tantum appellatum quantum devolutum, como al de prohibición de la reformatio in peius, puesto que la estimación de la prescripción comportaría extender más allá de los límites del recurso de esta parte, lo que supondría una reformatio in peius del mismo, al perjudicarle por su propio recurso.

Con carácter subsidiario señala esta parte cuestiones de fondo que justifican la inaplicación al caso de los artículos 342 del Código de comercio y 1.490 del Código Civil invocados por la impugnante, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencias de 12 de febrero de 1988, de 17 de mayo de 1988 y 1º de marzo de 1991, entre otras muchas, en las que declara que no nos encontramos ante un vicio oculto que pueda conducir a una ruina de lo construido, añadiendo que la prescripción de aplicación es la de 15 años del artículo 1.964 del citado Código Civil, remitiéndose a numerosas sentencias anteriores. Añade que la STS de 1 de marzo de 1991 se rechaza la aplicación del plazo semestral del artículo 1.490 del Código Civil al ser el objeto inhábil para su destino "aliud pro alio" diferente de los vicios ocultos.

Respecto a la alegación de la entidad impugnante cuando considera que el pago que realizó a HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., derivado de su contrato de seguros, ha de entenderse liberador de las obligaciones de esta con relación al perjudicado, expone que el Tribunal Supremo aborda esta cuestión en numerosas sentencias, siendo relevante la de 30 de enero de 1996, la cual trata un supuesto similar al que nos ocupa, declarando que la compañía de seguros no queda liberada en relación al perjudicado cuando paga al asegurado.

Denuncia esta parte que la impugnante decide dar un giro abrupto a su exposición, y transformándose en defensora de los derechos de la codemandada HORMIGONES LA CONCRETERA, S.L., refiere que ésta última le comunicó a su mandante que tenía en sus oficinas un cheque por importe de 26.587,56 €., pero como liquidación total del siniestro, y expresa que en ningún lugar de tal comunicación se infería una renuncia de su representada a interponer posteriores acciones dirigidas a reclamar la cantidad real de los daños pericialmente acreditados (71.604,97 €.), y terminaba añadiendo que esa cifra de 26.587,56 €., era la cantidad resultante de la valoración del daño, cuando había quedado acreditada una cantidad muy superior. Aduce que la impugnante pretende pasar por alto un extremo esencial, y es que cuando la demandada Hormigones La Concretera, S.L. le hizo a su mandante ese ofrecimiento de pago por importe de 26.587,56 €. que, sin acreditarlo, manifestaba tener en su poder, lo supeditó a que tal cantidad fuera en concepto de "liquidación total" de los gastos derivados del suministro de hormigón defectuoso, cuando realmente tales gastos ascendieron a la cifra de 71.604,97 €., de acuerdo con las periciales y demás pruebas practicadas. Razona que su mandante no podía aceptar en modo alguno el abono de una mínima parte de la cantidad que tuvo que afrontar y que se le adeudaba, y menos consentir que se le impusiera una insostenible condición que liberaría a Hormigones La Concretera, S.L. de una reclamación futura, razón por la cual dirigió su demanda frente a la antes citada y a su aseguradora, la cual se encontraba obligada solidariamente con la responsable del daño hasta los límites de su cobertura del seguro, haciendo tal aseguradora caso omiso a los sucesivos y reiterados requerimientos fehacientes que le efectuó su representada en su condición de perjudicada, los cuales fueron interrumpiendo sucesivamente el plazo de prescripción de la acción.

CUARTO.- El recurso que formula la parte demandante, de naturaleza eminentemente jurídica, viene a atacar el pronunciamiento desestimatorio de la reclamación efectuada en la demanda a la entidad aseguradora demandada, por entender prescrita la acción, al aplicar el plazo prescriptivo de dos años previsto en la Ley de Contrato de Seguro para las reclamaciones derivadas del seguro de daños materiales, es decir, el artículo 23 de la Ley 50/1980.

Ambas partes, actora recurrente y demandada impugnante, se muestran conformes con la indebida aplicación por parte de la Juez a quo del referido precepto, puesto que lo que el artículo 23 regula son las acciones entre los contratantes derivadas del contrato de seguro, de forma que no cabe aplicar dicho precepto a los terceros no intervinientes en el seguro, en este caso la actora perjudicada, en el ejercicio de acciones directas frente a la entidad aseguradora, derivadas del artículo 76 de la referida LCS.

Por todas, basta la cita de la STS, Sala Civil, del 26 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1209/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1209 ) Sentencia nº 171/2021, recurso nº 4500/2018, cuando dice:

«El demandante acciona, en este proceso, al no haberle sido abonada la cantidad satisfecha, contra la compañía de seguros de la subporteadora. En la demanda, se hace expresa referencia, como fundamento de la reclamación formulada al art. 76 de la LCS, según la cual el perjudicado cuenta con acción directa contra la compañía de seguros del causante del daño.

La sentencia 391/2002, de 25 de abril, admitió en estos casos la posibilidad de ejercicio de la precitada acción, al razonar:

"El artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro atribuye acción directa al perjudicado frente al asegurador en materia de responsabilidad civil, sin distinguir si es extracontractual o contractual. Por tanto, cuando en el seguro de transporte, al transportista se le reclama por incumplimiento de su obligación derivada del contrato, es decir, se le reclama la responsabilidad contractual, es aplicable el artículo 76 y el perjudicado tiene acción directa frente a la compañía aseguradora".

(.)

Precisamente, la sentencia de esta Sala 161/2019, de 14 de marzo, con cita de la anterior resolución, reconoció que la reclamación frente al asegurado perjudica a su aseguradora. O la sentencia 71/2014, de 25 de febrero, que igualmente proclama la solidaridad pasiva entre asegurado y asegurador frente a la víctima, que aparece dotada de acción directa contra la Compañía aseguradora.

(...)

Es lógico, entonces, que el plazo de prescripción contra la aseguradora deba contarse a partir del momento en que adquirió firmeza la sentencia dictada por el tribunal italiano. En este sentido, en un caso de un seguro de responsabilidad civil, la sentencia 175/2016, de 17 de marzo, con cita de las sentencias 210/2006, de 28 febrero, y 109/2013, de 8 de marzo.

Ahora bien, lo que la ley no regula es el plazo de prescripción de la acción directa, que debe contarse en este caso desde la firmeza de la sentencia que declara la responsabilidad de Urco, sin que tampoco conste la fecha en que dicha resolución judicial adquirió el estado procesal de cosa juzgada.

En cualquier caso, no es de aplicación el plazo de prescripción del art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro, toda vez que éste opera en el marco de las relaciones contractuales propias de un contrato de dicha naturaleza, sin que entre el actor y la compañía aseguradora existan vínculos de tal clase. Tampoco el art. 1968.2 del CC, dado que no nos encontramos ante una reclamación derivada de responsabilidad extracontractual. En el contexto expuesto, el plazo de prescripción será el que rija para el ejercicio del derecho que tiene el perjudicado frente a la entidad asegurada que en este caso es el propio de un contrato de transporte internacional de mercancías, y, por consiguiente, el de uno o tres años según resulta del juego normativo del art. 32 de la CMR».

Sentado lo anterior, es claro que el plazo de prescripción de la acción directa del perjudicado frente a la aseguradora del artículo 76 de la LCS sigue la misma suerte que la acción que ostente el perjudicado contra el asegurado. En este caso, se trata de una acción contractual que deriva del contrato suscrito por la recurrente, CONSTRUCCIONES FRANCISCO RODRÍGUEZ REYES S.L. con la entidad, también demandada en esta litis y aquietada a la sentencia, HORMIGONES LA CONCRETERA S.L., para el suministro del hormigón para la construcción de una nave industrial en la Dársena Pesquera de Santa Cruz de Tenerife.

En el presente caso, la sentencia de instancia analiza ampliamente la excepción de prescripción que opuso, también, en la instancia la referida asegurada, suministradora del hormigón defectuoso, desestimándola, pronunciamiento que ha quedado firme al no haber sido atacado por Hormigones La Concretera S.L. En consecuencia, debiendo tratarse jurídicamente de forma idéntica el ejercicio de la acción contractual contra Hormigones la Concretera (asegurada) y el ejercicio de la acción directa frente a Allianz (aseguradora de Hormigones La Concretera) en materia de prescripción, dándose además la figura de la solidaridad impropia -de tal suerte que cualquier reclamación del perjudicado contra el asegurado interrumpe la prescripción de frente a la aseguradora-, es claro que, declarada en la sentencia recurrida no prescrita la acción contractual y condenada la contratante incumplidora demandada al pago, en pronunciamiento firme, la acción directa frente a la aseguradora, ejercitada conjuntamente, sigue la misma suerte y no puede entenderse prescrita.

Pretende la entidad aseguradora, a través de su impugnación de la sentencia, alterar la naturaleza de la acción contractual ejercitada en la demanda frente a Hormigones La Concretera S.L. para forzar un plazo de prescripción distinto al general de las acciones personales (1964 del Código Civil, teniendo en cuenta que el contrato es del año 2004) frente a lo examinado y declarado en la sentencia dictada en la primera instancia, con carácter firme al haberse aquietado ambas partes contratantes a esta calificación, careciendo la apelada de legitimación para ello. En efecto, se debatió en la primera instancia la naturaleza jurídica de la acción contractual para determinar el plazo prescriptorio, considerando la Juez a quo que la acción ejercitada no era de saneamiento por vicios ocultos, sino la prevista en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil sobre incumplimiento del contrato, considerando, además, que el incumplimiento tiene carácter esencial por haberse entregado cosa que, por su inhabilidad, provoca una insatisfacción objetiva, con frustración del fin del contrato, y por tanto diversa respecto de la cosa convenida (aliud pro alio), al resultar inservible para el uso previsto. Y la Sala, además, examinada la prueba, comparte plenamente dicha calificación, que debe mantenerse por los propios fundamentos que recoge la sentencia recurrida y que no es preciso reiterar por ser conocidos por las partes.

A estos efectos, conviene la cita de la STS, Sala Civil, del 17 de febrero de 2010 ( ROJ: STS 907/2010 - ECLI:ES:TS:2010:907 ) Sentencia nº 35/2010, recurso nº 2579/2005, que aborda la acción basada en la doctrina del aliud pro alio en un contrato de suministro mercantil manifestando expresamente que no está sujeta a la caducidad de las acciones edilicias, y así:

El motivo segundo se interpone con la siguiente fórmula:

«Inaplicación de los arts. 1101, 1124 y 1107 CC en relación con el artículo 1964 CC ».

Los motivos se fundamentan conjuntamente, en resumen, en que: ( a ) El procedimiento de carga estaba totalmente injustificado y se realizaba deliberadamente de una manera irregular para dificultar las comprobaciones. ( b ) La sentencia recurrida yerra al afirmar que en la compraventa mercantil só lo existe el remedio del saneamiento cuando el vendedor ha entregado una mercancía no conforme con la calidad estipulada en el contrato, pues la jurisprudencia admite en relación con los contratos mercantiles el ejercicio de acciones por incumplimiento en caso de entrega de aliud pro alio [una cosa por otra]. ( c ) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante desde el inicio de los 80 en calificar todos los supuestos de incumplimiento grave como hipótesis de prestación diversa. ( d ) En la jurisprudencia la calificación de un defecto como vicio redhibitorio normalmente se debe a una razón distinta de la de considerar el defecto grave, pero no suficientemente grave para calificarlo de incumplimiento contractual. ( e ) La jurisprudencia califica como prestación diversa la que padece defectos de calidad respecto de la calidad contratada y si ésta ha sido asegurada por el vendedor existe un incumplimiento contractual. (f) La doctrina del incumplimiento definitivo o aliud pro alio se aplica de modo principal en casos de compraventa para uso o consumo empresarial en que el bien adquirido no se reintroduce en el mercado como reventa, sino que es incorporado al proceso industrial del comprador como componente o integrante de un producto o servicio propio que es revendido a terceros. ( g ) Es claramente perceptible en la jurisprudencia una línea de doctrina que descalifica el supuesto como «vicio oculto» cuando las acciones que se ejercitan y que procede que se ejerciten en defensa del interés del comprador no son las acciones rescisoria o quanti minoris [en cuanto menos] del artículo 1486 CC . ( h ) No es posible encontrar una sentencia del Tribunal Supremo en los últimos 25 años en que un incumplimiento grave haya sido calificado como vicio oculto cuando se trataba de un tipo de disconformidad cuya existencia no podía haberse advertido o manifestado en el plazo de 6 meses. ( i ) La sentencia apelada es incongruente, al rechazar la existencia de aliud por alio , con sus propios estándares de disconformidad, inhabilidad como impropiedad para el fin contratado e inhabilidad como inutilidad concreta. ( j ) La sentencia es inconsistente cuando después de afirmar que el contrato no es de compraventa, sino de suministro, aplica el régimen propio del saneamiento de la compraventa mercantil. ( k ) En la compraventa de cosa genérica la cualidad pactada determina la individuación de la cosa debida de forma que toda entrega de cosa de menor calidad es un aliud por alio . ( l ) La interpretación contractual no puede favorecer a la parte contractual que no merece protección.

Los motivos deben ser estimados.

TERCERO. - La existencia de aliud pro alio [una cosa por otra] en el contrato de suministro mercantil.

A) Esta Sala, en la jurisprudencia más reciente, viene declarando que la voluntad de incumplimiento se demuestra por la frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren [...] las legítimas aspiraciones de la contraparte» ( SSTS de 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 , entre otras); y exige simplemente que la conducta del incumplidor sea grave ( STS de 13 de mayo de 2004), admitiendo el «incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida [...] la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria utilización [del bien objeto del mismo...] según los términos convenidos» ( STS de 15 de octubre de 2002 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato».

Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC) , es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987, 29 de abril de 1994, 10 de julio de 2003, 28 de noviembre de 2003, 21 de octubre de 2005, 15 de noviembre de 2005, 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues é sta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 I CC) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud por alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995, 30 de noviembre de 1972; 29 de enero de 1983, 23 de marzo de 1983; 20 de febrero de 1884; 12 de febrero de 1988, 2 de septiembre de 1998, 12 de abril de 1993, 14 de octubre de 2000, 28 de noviembre de 2003, 15 de diciembre de 2005). Mediante esta doctrina se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento, pues las acciones redhibitoria y quanti minoris [en cuanto menos], sujetas al plazo de caducidad establecido en el art. 1486 CC, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino las derivadas por defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ( STS 29 de septiembre de 2008, RC n.º 3861/2001).

La doctrina aliud pro alio , aplicable a los contratos mercantiles de suministro ( STS de 23 de enero de 2009, RC n.º 1086/2004), es aplicable en los casos en los que el defecto del producto suministrado consiste en un defecto de calidad de suficiente gravedad para poder ser considerado como determinante de un incumplimiento del contrato, pues en este supuesto no estamos en presencia de un vicio oculto en la cosa entregada, sino de un incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato.

B) De acuerdo con la doctrina expuesta, en el caso examinado no puede compartirse la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que no nos hallamos ante un supuesto de aliud pro alio. En efecto, el hecho de que el defecto probado en los suministros realizados se refiriese a la calidad del carbón entregado no supone que no pueda constituir un incumplimiento contractual de gravedad suficiente para entender entregada cosa distinta de la pactada. A su vez, la cláusula contractual en virtud de la cual se autorizaba a la parte adquirente a no pagar ni devolver el carbón suministrado con un porcentaje de cenizas superior al 40% pone de manifiesto que el hecho de que el porcentaje apreciado por los peritos, según la valoración de la sentencia de primera instancia no contradicha por la sentencia recurrida, fuese superior a ese porcentaje determina que deba ser considerado de manera concluyente, a tenor de la voluntad de las partes expresada en el contrato, como determinante de un incumplimiento en la obligación de entrega del carbón según lo que la parte adquirente tenía derecho a esperar con arreglo a los términos convenidos.

Aun siendo esto así, podría argüirse que el artículo 336 CCom impone al adquirente que examina las mercancías en el momento de recibirlas la carga de formular una reclamación inmediatamente o en el plazo de cuatro días si las recibe enfardadas o embaladas.

En el caso examinado, sin embargo, no puede afirmarse que la parte adquirente haya podido examinar a su satisfacción el género suministrado, puesto que, según la declaración probatoria de la sentencia dictada en primera instancia, no contradicha por la sentencia de apelación recurrida, el carbón era suministrado en unos camiones en los que la carga se había distribuido artificiosamente con la finalidad de que, mediante un acuerdo fraudulento con empleados de la Central Eléctrica, la comprobación mecánica verificada a la entrada en las instalaciones de la actora ofreciera resultados falsos.

De estos hechos se infiere que no puede aplicarse la caducidad derivada del artículo 336 CCom. La existencia de un grave incumplimiento de carácter doloso de sus obligaciones contractuales por parte de los demandados encaminado a alterar el resultado del reconocimiento lleva consigo que, de acuerdo con los usos comerciales y la buena fe, el examen de la calidad del carbón realizado por la parte actora en condiciones fraudulentas provocadas por la contraparte no pueda considerarse como índice apto para presumir según la ley la aceptación de la calidad del carbón suministrado.

CUARTO . - Estimación del recurso .

La estimación de los motivos de casación conduce a casar la sentencia recurrida y a estimar parcialmente el recurso de apelación y la demanda en los términos de la sentencia de primera instancia, cuyos razonamientos deben considerarse acertados en lo que a la cuantía del perjuicio causado se refiere».

QUINTO.- En la alegación tercera de su escrito, la demandada impugna también la sentencia en el particular relativo a los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero sobre el efecto liberatorio de pago del asegurador al asegurado. Dicha alegación no puede tener favorable acogida, puesto que el único pago liberatorio de la obligación contenida en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro es el efectuado de forma directa al perjudicado por parte de la entidad aseguradora. Comparte el Tribunal los razonamientos de la sentencia recurrida en este punto, que cita la STS, Sala Civil, del 30 de enero de 1996 ( ROJ: STS 534/1996 - ECLI:ES:TS:1996:534 ), Recurso: 2238/92, que considera que el asegurado carece de legitimación activa para reclamar de la aseguradora el importe de la indemnización debida al perjudicado de acuerdo al contrato de seguro de responsabilidad civil, desde el momento en que la aseguradora se obliga contractualmente a indemnizar al perjudicado, quien, de acuerdo con el artículo 76 de la referida Ley, tiene acción directa para reclamar "contra la que no podría esgrimir la excepción de pago al asegurado, dado que en las condiciones que éste ha accionado, la acción directa subsiste en favor del perjudicado, que nada ha pedido a la aseguradora".

No es hecho controvertido que el pago que hizo la aseguradora a su asegurada, con el mandato de hacerlo llegar a la ahora actora, no llegó nunca a dicha perjudicada demandante, como así se prueba y reconoce en autos, de forma que la aseguradora no quedó liberada de su obligación, sin perjuicio de las acciones que le asistan de frente a la entidad HORMIGONES LA CONCRETERA, y sin que las relaciones jurídicas entre las aquí demandadas puedan perjudicar a la demandante, que es tercera ajena al contrato y al acuerdo alcanzado por aquellas en el procedimiento judicial previo, procedimiento en el que la aquí demandante no fue parte.

Sentado lo anterior, desestimada por el Tribunal la impugnación en los extremos examinados (caducidad, prescripción y efecto liberatorio del pago) y acogido el recurso de apelación de la parte demandante, es claro que la desestimación de la prescripción de la acción frente a la aseguradora, que fue sin embargo acogida en la sentencia de instancia, lleva consigo la estimación de la demanda en este punto y la condena a la referida aseguradora demandada a responder, de forma solidaria con la codemandada HORMIGONES LA CONCRETERA, de la indemnización de 26.587,56 € de principal recogida en el apartado A i) del fallo de la sentencia recurrida en la redacción dada al mismo por el Auto de complemento.

Ello obliga al Tribunal a entrar a resolver respecto a la petición de la demanda de condena a la aseguradora al pago de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, teniendo en cuenta las especiales circunstancias fácticas concurrentes en el presente caso. La demandada en su escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia, reitera en cuanto a este punto que los intereses en ningún caso procede computarlos desde la fecha del siniestro, pues su representada estaba en la creencia de haber cumplido con su obligación indemnizatoria y no será hasta el 22 de junio de 2.015, cuando la hoy demandante requirió de pago a su representada.

En este particular se ha de dar parcialmente la razón a la parte demandada. En efecto, de los testimonios traídos a las actuaciones del procedimiento de Juicio Ordinario 971/2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 56 de Madrid a instancia de HORMIGONES LA CONCRETERA S.L. y ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y demás documentos aportados, se observa que respecto del siniestro concreto relativo a los defectos en el suministro a la entidad aquí actora CONSTRUCCIONES FRANCISCO RODRÍGUEZ REYES S.L., comunicado el siniestro, que tuvo lugar en relación a suministros de mayo y junio de 2004, se realizaron las actuaciones tendentes a determinar la cuantificación del siniestro, y así consta comunicación de 16 de mayo de 2005 de ANEFHOP a PERIS SEGUROS S.A., que es continuación de otra de 19 de enero de dicho año, cuantificando el coste en 31.279,48 € que, tras reducir la franquicia del 15%, arrojaba un valor de 26.587,56 €; consta igualmente cheque nominativo del Banco Popular extendido a nombre de HORMIGONES LA CONCRETERA S.L. por la aseguradora ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., en fecha 3 de junio de 2005. En aquellas fechas las comunicaciones de la aquí actora lo eran directamente con la entidad suministradora. Como recuerda la sentencia recurrida, el procedimiento de juicio ordinario terminó por acuerdo transaccional homologado por Auto de 3 de noviembre de 2008, en el cual se recoge que el cheque relativo a este siniestro, por importe de 26.587,56 €, ya había sido cobrado por HORMIGONES LA CONCRETERA S.L.

Ninguna de estas circunstancias fue comunicada por la referida demandada suministradora del hormigón a la aquí demandante, sino hasta que, tras un nuevo requerimiento, esta vez por burofax el 5 de abril de 2010, HORMIGONES LA CONCRETERA S.L., por primera vez, comunica mediante burofax impuesto el 19 de abril de 2010, a CONSTRUCCIONES FRANCISCO RODRÍGUEZ REYES, que "tiene a su disposición en nuestras oficinas un cheque por importe de 26.587,56 €, en concepto de liquidación total por dicho siniestro, que coincide con la cantidad abonada por la Compañía de Seguros ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.", cuando dicha entidad había recibido casi 5 años antes el cheque extendido por la aseguradora y lo había cobrado, según resulta del Auto de homologación antes referido. Y, aunque efectivamente la actora se dirigió a ALLIANZ en requerimiento notarial de 17 de junio de 2011, lo fue para solicitar documentación, contestando la aseguradora en julio de 2011 adjuntando la copia de la póliza que le fue solicitada y el Auto de homologación del acuerdo transaccional (primera noticia para la actora tanto de la existencia del procedimiento judicial como del acuerdo alcanzado entre las ahora demandadas). Nuevamente la demandante en esta litis se dirige a la aseguradora, a través de Diligencias Preliminares que se tramitaron con el número 400/2014 en el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santa Cruz de Tenerife, para la petición de exhibición de documentación, acto que tuvo lugar en comparecencia de 15 de julio de 2014.

Por lo tanto, no es sino hasta el 22 de junio de 2015 cuando CONSTRUCCIONES FRANCISCO RODRÍGUEZ REYES S.L. interpone demanda de Conciliación contra ALLIANZ, S.A. en reclamación de la indemnización que es objeto de esta litis, tramitándose ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife bajo el nº 538/2015.

Entiende el Tribunal, en consecuencia, que la actuación de la entidad aseguradora, aun cuando no tuvo el efecto liberatorio pretendido, se hizo desde la buena fe y en la creencia de que su asegurada haría llegar la suma en que se valoró el coste de la indemnización a la perjudicada, de forma que se estima no procede acordar la condena al devengo de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro sino, como se verá, desde una fecha posterior. La aseguradora demandada debe responder, en todo caso, solidariamente con HORMIGONES LA CONCRETERA S.L., del pago a la actora de los intereses legales de la expresada suma desde el 3 de noviembre de 2008, intereses a cuyo pago ha sido condenada dicha demandada en la sentencia dictada en la primera instancia, debiendo significarse que la parte demandante se ha aquietado a este pronunciamiento de intereses a cuyo pago se condena a la suministradora del hormigón, que queda incólume en la alzada. Además, procede condenar a la aseguradora demandada al pago a la actora de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro devengados a partir del 22 de junio de 2015, fecha en la que se presenta la demanda de conciliación y se reclama directamente a la aseguradora la indemnización, momento en que esta tiene pleno conocimiento de que la suma entregada en su día a su asegurada no ha llegado al patrimonio de la perjudicada.

SEXTO.- La estimación sustancial de la demanda inicial frente a la entidad ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. lleva consigo la condena a dicha demandada al pago de las costas que se le han seguido a la parte actora en la primera instancia, calculadas en atención a la cuantía de la reclamación dirigida contra dicha demandada, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, revocándose también en este punto la sentencia dictada en la primera instancia. Se confirma la totalidad del apartado A) del Fallo -i), ii) y iii)- que viene referido a la codemandada HORMIGONES LA CONCRETARA S.L. y, en consecuencia, también la condena a la misma en las costas de la primera instancia.

Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Desestimándose la impugnación de la sentencia efectuada por la parte demandada ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., procede condenar a dicha impugnante al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación de su impugnación, decretando la pérdida del depósito, si se hubiere constituido, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.