Sentencia Civil 324/2025 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 1471/2022 de 03 de marzo del 2025

PRIMERO.-Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes:

a)Don Vicente es heredero de su padre D. Lázaro, fallecido en Pamplona el 19 de enero de 2020 (documento núm. 1 demanda).

Había otorgado testamento de hermandad con su cónyuge Dña. Marí Trini el 3 de abril de 1982 (documento núm. 2 demanda), cuya cláusula 3ª establece que a "su nombrado hijo, sus descendientes, y a cuantas personas pretendan algún derecho sobre sus herencias, los instituyen en la legítima Foral Navarra consistente en cinco sueldos febles o carlines por bienes muebles y una robada de tierra en los montes comunes"y su cláusula 4ª que ambos "cónyuges se instituyen entre sí mutua y recíprocamente únicos herederos universales, con las más amplias facultades dispositivas, por actos inter-vivos ya sea a título oneroso exclusivamente, en favor del sobreviviente, y con la única limitación de que lo que quedare a su fallecimiento deberá recaer, bien por designación conjunta o por el sobreviviente, en el hijo o hijos que tengan de su actual matrimonio en la forma que tengan por conveniente".

La Sra. Marí Trini fue posteriormente declarada incapaz, siendo nombrado tutor su hijo.

Por auto de 22 de febrero de 2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Pamplona (juicio 52/2013), se autorizó al tutor a arrendar, entre otras, las parcelas catastrales NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 del municipio de Urroz (finca NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 5 de Pamplona) y NUM004 del mismo Polígono (finca registral NUM005), suscribiendo el 1 de marzo contrato de arrendamiento por plazo de cinco años con su suegra, Dña. Estela (documento núm. 6 demanda).

b)La Sra. Marí Trini falleció el 21 de octubre de 2016 y D. Lázaro aceptó la herencia el 27 de marzo de 2017 (documento núm. 3 demanda), habiéndole comunicado por carta su condición de arrendataria la Sra. Estela el día 13 de marzo (documento núm. 7 demanda).

El 19 de diciembre de 2018 D. Lázaro presentó demanda contra la arrendataria solicitando la declaración de nulidad, subsidiariamente de anulación, del contrato de arrendamiento rústico de 1 de marzo de 2003, dando lugar al juicio Ordinario 1022/2018 del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona (documento núm. 8 demanda).

Por escritura pública de 29 de abril de 2019 (documento núm. 4 demanda) D. Lázaro permutó las fincas registrales NUM003 y NUM005 con D. Baldomero por las fincas registrales NUM006 y NUM007 (parcela NUM008 y parcelas NUM009 y NUM010 del Polígono NUM002 del Catastro de Urroz), haciéndose constar en la misma, respecto a la situación arrendaticia de las fincas que, conforme a la "manifestación del transmitente del bien",están "libres de arrendamientos".

El día 30 de abril firmaron un documento privado por el que D. Lázaro vendía al Sr. Baldomero las fincas registrales NUM006 y NUM007 por el precio de 34.320 euros que "son entregados en este mismo acto, en metálico, constituyendo este mismo contrato la más firme y eficaz carta de pago"(documento núm. 11 demanda).

Por sentencia de 6 de mayo el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Pamplona desestimó la demanda (documento núm. 9 demanda).

Fallecido D. Lázaro, su hijo recibió una carta del abogado D. Edmundo, en la que le requería, por un lado, para que cesase en la ocupación de las fincas NUM003 y NUM005, denegando "cualquier prórroga de arrendamiento respecto a las mismas"(documento núm. 10 demanda), por otro, para que elevase a escritura pública el contrato privado de 30 de abril de 2019 que adjuntaba por fotocopia.

El documento privado se presentó a liquidar el día 4 de febrero de 2020 (documento núm. 12).

c)El 21 de octubre D. Vicente presentó demanda contra el Sr. Baldomero en la que solicitaba la declaración de nulidad o, subsidiariamente la "anulación e ineficacia",de la escritura pública de permuta de 29 de abril de 2019 y del contrato privado de compraventa de 30 de abril de 2019, condenando al demandado "a la realización de cuantos trámites sean necesarios para que la nulidad, o anulación e ineficacia devuelvan a su origen los inmuebles citados en este escrito".

En apoyo de esta pretensión, tras señalar que la "razón de ser de la operación orquestada y fraudulenta era impedir a toda costa"que D. Vicente "tuviera la más mínima opción de quedarse con las fincas y que terminase el arrendamiento de las fincas que ostentaba su suegra",razón por la cual no se dio el preceptivo aviso a la arrendataria y se obvió ante notario el arrendamiento existente, habiendo oído aquél comentar en el pueblo, en vida de su padre, que éste había intentado vender alguna finca y que las ventas se frustraban cuando el posible comprador conocía de la existencia de la situación arrendaticia, se realizan una serie de alegaciones, en síntesis, los siguientes:

- Lo normal y habitual en estos casos es que D. Lázaro hubiera vendido las fincas directamente al Sr. Baldomero sin pasar por una permuta, que excluye la posibilidad del retracto gentilicio ya que no existe precio, sin ocultar la existencia del contrato de arrendamiento, lo que permitiría a la arrendataria ejercitar el derecho de retracto.

- Tendrá que justificar el Sr. Baldomero el abono de los 34.320 euros, no solo porque la legislación lo exige, sino porque no aparece ninguna entrada de dinero en las cuentas bancarias de D. Lázaro.

- Era público y notorio (el Sr. Baldomero también vive en Urroz) que D. Vicente estaba poseyendo las tres fincas, junto con otras, siendo la arrendataria su suegra y que las relaciones con su padre eran nulas, por no decir pésimas.

d)Se opuso el demandado en el escrito de contestación realizando una serie de alegaciones, en síntesis, las siguientes:

- Al otorgamiento de la escritura pública de 29 abril de 2019 acudió D. Lázaro asistido por su letrado Sr. Edmundo y acompañado de su persona de confianza (D. Romeo), procediendo a liquidar los impuestos correspondientes y a inscribir las fincas permutadas a su nombre (documentos núm. 7 y 8 contestación).

- Tenía interés en la adquisición de las fincas por su actividad ganadera, pero celebró los negocios jurídicos como planteó y quiso D. Lázaro, desconociendo que estuvieran arrendadas.

- Ha adquirido por permuta fincas que no puede usar para su actividad porque un tercero tiene un derecho de arrendamiento y satisfecho los gastos e impuestos derivados de dos contratos, de permuta y de compraventa, duplicidad de gastos que podría haberse evitado si desde un primer momento D. Lázaro le hubiera planteado exclusivamente la venta de sus parcelas, por lo que podría haber solicitado la declaración de nulidad de la permuta "por dolo, en su caso, al adquirir unas fincas sobre las que existía un derecho de arrendamiento que nadie le comunicó, siendo el único demandado, en este momento, por cuestiones para él desconocidas y que nada tienen que ver con su actuar".

- Se aporta como documento núm. 11 de la contestación justificación bancaria de las disposiciones de efectivo realizadas para el pago del precio pactado en el contrato privado de compraventa de 30 de abril de 2019: 22.000 euros de Caja Rural y 14.000 euros de Caja Laboral, habiendo acudido a la firma D. Lázaro asistido por su letrado y su persona de confianza, quienes eran conocedores de su voluntad manifestada y del completo pago del precio convenido como indica el documento.

- Aunque se considerara aplicable el art. 22 de la vigente Ley de Arrendamientos Rústicos de 2005, habría caducado el plazo de 60 días para el ejercicio del derecho de retracto arrendaticio (contados desde que la arrendataria tuvo conocimiento de la venta) y, además, no ha acreditado ser "agricultor profesional"( art. 9 LAR) .

También habría transcurrido el plazo de dos meses desde la inscripción en el Registro de la Propiedad (8 de julio de 2019) para el ejercicio del derecho de retracto gentilicio, conforme a la Ley 458.2 FN, respecto a la permuta y el plazo de 9 días desde la notificación fehaciente (2 de marzo de 2020), conforme a la Ley 458,1 FN, respecto a la compraventa.

e)Por auto de 30 de mayo de 2021 se estimó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, declarando la nulidad de las actuaciones y su reposición a la fecha inmediatamente anterior a la celebración de la audiencia Previa, para que la parte actora dirigiera la demanda contra el cónyuge del Sr. Baldomero (Dña. Gloria).

Argumenta la juez de primera instancia que de declararse la nulidad del contrato privado de compraventa la Sra. Edmundo "se vería perjudicada, pues habría de devolver lo que por ella fue adquirido, siendo así que el vendedor, tendría que restituirle, a su vez, el precio por el que se vendieron dichas fincas",por lo que resulta "obvio (.) que el presente procedimiento resulta de interés no solo al demandado",ya que "las fincas adquiridas (.) han pasado a formar parte de la sociedad de conquistas, al pertenecer a ambos el efectivo dispuesto para llevar a cabo su adquisición".

f)La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, de la forma recogida en el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

f.1 Parte la juez de primera instancia de los hechos que considera acreditados, en esencia los que se han recogido en los apartados a) y b), exponiendo respecto a "la nulidad de los contratos de permuta y compraventa",una serie de argumentos, en síntesis, los siguientes:

- Las "notas que definen el negocio simulado son, una divergencia querida y deliberadamente producida entre la voluntad y su manifestación, un acuerdo simulado entre las partes, en los negocios bilaterales, o entre el declarante y el destinatario de la declaración en los unilaterales recepticios estableciendo las partes de modo vinculante y decisivo que la declaración o declaraciones que se emiten no son queridas en realidad, y un fin de engaño a los terceros extraños al acto, los que simulan pretenden mostrar una exterioridad engañosa mediante una declaración que carece de sentido volitivo".

- Se "acredita el pago del precio por la prueba documental, extractos bancarios y certificado de la entidad bancaria, y testifical de los Sres. Edmundo y Romeo que estuvieron presentes en la entrega del precio, el pago de impuestos fiscales ante Hacienda Navarra, titularidad catastral y pago del impuesto catastral, que las fincas se destinan a pastos de ganados y los demandados se dedican a esta actividad".

- No existe un negocio jurídico sin causa, o un negocio que realmente este encubriendo otro que es el que se pretendiera realizar, por lo que "existe legitimidad de las partes, comprador y vendedor para realizar los contratos, el comprador es propietario de los terrenos que permuta y luego vende y el comprador es propietario de los terrenos que permuta y luego adquiere pagando por ellos un precio cierto, además de cumplir con sus obligaciones fiscales, sin que llegue a inscribir en el Registro, por no haberse elevado a público el contrato de compraventa, lo que no obsta para su validez".

f.2 Respecto a la "anulabilidad por existencia de dolo o fraude y sobre la intención de excluir injustamente el derecho de un tercero",la juez de primera instancia expone otra serie de argumentos, en síntesis, los siguientes:

- No se ha excluido injustamente el derecho de adquisición preferente de la arrendataria dado que no ostenta la condición de agricultora profesional.

- Aunque el contrato privado de compraventa no fue inscrito en el Registro de la Propiedad, no puede apreciarse ocultación maliciosa, al aportar el comprador demandado justificantes de gastos e impuestos por permuta y compraventa (documentos núm. 8 y 12 contestación), justificantes de la titularidad catastral y pago de impuestos (documento núm. 9 contestación) y su dedicación a la actividad ganadera (documento núm. 10 contestación), además de haber remitido comunicación al demandante, que disponía de un plazo de 30 días para requerir la completa información de la transmisión, y, recibida tal información, del plazo de 9 días para ejercitar la acción de retracto, conforme a la Ley 458.3 FN, lo que no hizo.

g)Recurren los demandantes.

El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único límite marcado por el principio "tantum devolutum quantum apellatum",conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.

Por ello, esta Sección seguirá su propio orden expositivo para dar respuesta a todas las cuestiones que se plantean en el recurso, reconduciendo las alegaciones que se realizan en el mismo a dos motivos.

El primero gira en torno al error en la valoración de la prueba.

El segundo se articula de forma subsidiaria.

Además, se rechaza de plano la siguiente alegación que realizan los apelantes al final del recurso y que se transcribe a continuación: "Es cierto que D. Lázaro era propietario por herencia de su difunta esposa de las tierras permutadas y que, de acuerdo con el testamento de hermandad podía enajenar, pero también es cierto que la idea de su esposa era la de que estas tierras continuasen en la familia. Es decir, que se sobreentiende que autorizaba a D. Lázaro para vender, si ello era necesario e imprescindible, pero lo que quería es que el destinatario final fuera su hijo Vicente, que incluso podría, en su caso, ejercitar el retracto gentilicio conforme a ley, si la enajenación se hubiera llevado a efecto sin tratar de evitar que su hijo pudiese retraer".

No sólo porque constituye una cuestión nueva (salvo el inciso final) y en un sistema procesal sujeto al principio dispositivo o de justicia rogada, conforme al cual el objeto del proceso debe ser delimitado por los escritos de alegaciones oportunamente presentados por las partes en litigio, no resulta admisible variar los planteamientos iniciales para acomodarlos conforme vaya avanzando el proceso [SSAPN 24 junio 2015 (JUR 2016, 147903), 2 diciembre 2016 (JUR 2017, 140139), siendo reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], sin que el recurso de apelación permita resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las "cuestiones nuevas"alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).

También por ser errónea la interpretación novedosa que los apelantes hacen de la cláusula 4ª del testamento de hermandad.

Quienes otorgan un testamento de hermandad se someten de modo voluntario a la regulación que el Fuero Nuevo establece para esta institución jurídica en las Leyes 199 y ss., aceptando las consecuencias que se derivan de la expresión de una voluntad sucesoria conjunta y común, entre otras, su irrevocabilidad salvo que concurra alguna de las excepciones contenidas en la Ley 202 FN.

Conforme a la doctrina jurisprudencial la "verdadera voluntad del testador debe deducirse del sentido literal de las palabras utilizadas",aunque esto "no excluye la posibilidad, según el art. 675 CC , que se pruebe claramente que fue otra distinta",por lo que si "las palabras están claras, se han de interpretar de forma literal, a no ser que claramente aparezca que fue otra la voluntad del testador",sin que "sea lícito al intérprete la búsqueda de otros medios probatorios más allá de la literalidad"[ SSTS 18 junio 1979 ( RJ 1979, 2894), 24 marzo (RJ 1982, 1501) y 8 junio 1982 ( RJ 1982, 3408), 26 marzo 1983 ( RJ 1983, 1644), 18 marzo 2011 (RJ 2011, 3323)].

Y la sentencia de 22 noviembre 2010 (RJ 2010, 7983), tras señalar que "la declaración de voluntad del testador es el objeto de la interpretación y al ser expresada siempre con palabras, requiere determinar si el sentido aparente coincide con el real y si bien el intérprete no puede suplir la voluntad testamentaria, lo que sí puede y debe hacer es aclarar, con criterios objetivos, lo que aparece oscuro en una disposición",puntualiza que "ello debe hacerse después de examinar la disposición debatida y calibrar si la cláusula o la disposición que se cuestiona resultan verdaderamente oscuras".

Desde la perspectiva expuesta, se concluye no sólo que el testamento de hermandad de 3 de abril de 1982 no podía ser revocado, al no concurrir ninguna de las excepciones contenidas en la Ley 202 FN, extremo éste aceptado por ambas partes, sino también, en contra de la novedosa tesis defendida en el recurso, que se concedía al cónyuge supérstite la facultad de disponer inter vivos, a título oneroso, de los bienes relictos sin limitación alguna.

SEGUNDO: a)En el primer motivo del recurso, donde los apelantes solicitan la estimación de la demanda, señalando que recurren la sentencia porque la realidad de "la operación y sus fines está acreditada de forma abrumadora a lo largo del procedimiento, sobre todo en las declaraciones de los testigos",se realizan una serie de alegaciones tendentes a demostrar que la sentencia apelada valoró de forma errónea la prueba practicada, ya que D. Lázaro quería sacar rendimiento de las fincas registrales NUM003 y NUM005 "pero estaba limitado por cuatro razones",cuales son que "estaban arrendadas y podía salir al retracto la arrendataria",tenía un hijo con el que se llevaba fatal y no quería favorecerle sino desde luego perjudicarle, el testamento de hermandad establecía que su hijo sería el único heredero y los posibles compradores querían comprar sin riesgo ni problema alguno, razón por la cual, en lugar de otorgar una escritura pública de compraventa "con el pago garantizado ante notario, como es lo normal y habitual en el cien por cien de los casos",debió consultar esta cuestión, buscando su abogado buscó solución a la venta sobre la base de realizarse una permuta (ello eliminaba los posibles retractos al no haber precio en la operación) y al día siguiente el Sr. Baldomero compraba las fincas que el día anterior había permutado, sin necesidad de otorgar escritura de compraventa, "frustrando así de este modo fraudulento (no tenía otra razón de estar este montaje) las expectativas de los retractos arrendaticio y gentilicio y dejando al permutante comprador con, en principio, la garantía de indemnidad".

Esas alegaciones son, en síntesis, las siguientes:

- No es cierto que D. Lázaro cambiase de opinión en la Notaría, pues no "es creíble, en absoluto que aguantase la lectura por el notario de los términos de la escritura de permuta y no se levantase para decir, si pensaba como dicen los testigos, que no quería permuta, sino compraventa, es decir, dinero en metálico",ni tampoco que, como declaró el Sr. Edmundo (minuto 48:38) hablase mucho con el notario y que en ese momento (a todos menos al notario) les dijese que no quería permuta, después de firmarla sin chistar, sino que quería compraventa.

- Sin duda, el Sr. Baldomero "también estaba en la trama"ya que a la pregunta (minuto 3:50) de qué beneficios obtenía con el cambio de sistema (permuta y compraventa, en vez de compraventa directa), contestó evasivamente ("Nos propuso así y, bueno, para el ganado siempre la tierra no te viene mal, al ser ganadero").

- Es relevante que hasta la fecha en que fallece D. Lázaro (19 de enero de 2020), nada reclamó el supuesto "propietario",ni advirtió a su hijo o a la arrendataria.

- Todos, "evidentemente, conocían que las fincas estaban arrendadas ya que el Sr. Edmundo, abogado de los Sres. Baldomero y Lázaro (minuto 40:49), les asesoró en este montaje (minuto 47:01, 47:54) y preparó la documentación (minuto 48:18), confiando ambos en todos los entresijos de la operación, habiendo reconocido el Sr. Baldomero que no les dieron ningún borrador para que lo estudiasen o lo mirasen (minutos 5:02 y 21:20), ni corrigieron al notario cuando leyó que las fincas de D. Lázaro estaban libres de cargas.

- Aparte de no compartirse las conclusiones de la juez de primera instancia sobre el derecho de retracto arrendaticio y gentilicio, "toda vez que la arrendataria sí tenía derecho a retraer dadas sus características económicas en relación con las explotaciones ganaderas que no fueron expuestas por no ser esencia de la demanda, así como el hijo sí tenía derecho a ejercitar el retracto gentilicio, retracto que no ejercitó para no validar, ni entrar en el juego de la superchería, no dando por bueno el planteamiento perpetrado, y menos pagar 34.320 12 € que no se habían entregado",sobra el análisis del ejercicio de ambos, siendo, además que no tendría otro carácter que "obiter dictum".

- Con independencia de que el dinero no figura ingresado en cuenta alguna de D. Lázaro y que el aviso de la operación denunciada se produce después de su fallecimiento, del análisis de la "justificación bancaria"aportada se desprende que el "certificado bancario, pudiendo ser concluyente y explicativo, no define la cantidad de dinero del plazo fijo cancelado, ni menciona número de cuentas, ni aclara cual es el reintegro de una cantidad mayor que no especifica ("al reintegro del plazo fijo comentado"),sin que tampoco se deduzca de los extractos de los movimientos bancarios "con operaciones matemáticas, ni de donde se reintegró, ni qué cantidades, ni de qué cuentas",ni "se aclare ni acredite a dónde fue a parar el dinero o los dineros reintegrados, pudiendo haber hecho, en su caso, una transferencia a alguna de las varias cuentas bancarias",más aún cuando la cantidad que se refleja en los documentos (34.320 euros) no es nimia.

Los "testigos, todos allegados al Sr. Baldomero manifiestan que el dinero se entregó, pero también se ha visto la falsedad de muchas de sus respuestas y ambigüedades y todos con una decidida voluntad de justificar la operación y el pago, sin poder decir, ni siquiera el Sr. Romeo, confidente íntimo del Sr. Lázaro, donde fue a parar el dinero" (manifestaron en el juicio que se llevó el dinero en una bolsa de plástico, se contó o no se contó, el destinatario del dinero lo olvidó en el despacho del Sr. Edmundo y también su hombre de confianza, Sr. Romeo, que no contó, se olvidó de recogerlo).

- Concurren las circunstancias expuestas en el art. 377 1, 2 y 3 LEciv para la tacha del testigo Sr. Edmundo, realizada en escrito de 22 de abril de 202.

Tiene interés en el asunto toda vez que, habiendo intervenido en el asesoramiento, en los hechos y en los documentos "sospechosos",evidentemente va a ser parcial en un solo en sentido en su testifical, e incluso se podría acoger al secreto profesional respecto a alguna pregunta que le incomode.

Es evidente que está ligado tanto con el Sr. Baldomero, como con D. Lázaro, aunque haya fallecido, con relación de intereses, derivado del buen fin de la operación documentada de permuta y compraventa.

También su enemistad con D. Vicente y su suegra, contra los que presentó una demanda.

b)El motivo se desestima.

b.1 Es contradictorio alegar que la sucesiva suscripción de los contratos de permuta y compraventa tenían la finalidad de frustrar de "modo fraudulento (.) las expectativas de los retractos arrendaticio y gentilicio"y a la vez reprochar a la juez de primera instancia que se hubiera pronunciado sobre la existencia de dichos derechos y su falta de ejercicio.

En realidad, este planteamiento adolece de un error de partida en relación al derecho de retracto arrendaticio, al no tener en cuenta que también se reconoce en caso de permuta, conforme al apartado 2 del art. 22 LAR, razón por la cual el hecho de que hubieran sido permutadas las fincas NUM003 y NUM005 no impedía a la demandante ejercitar su derecho a retraerlas dentro del plazo establecido en el apartado 3 del citado artículo.

El hecho de que contemple la posibilidad de que el arrendatario no haya sido informado de la transmisión (permuta en el caso enjuiciado), previendo para este supuesto que el plazo de caducidad no comienza a transcurrir hasta que haya tenido conocimiento de la misma, significa que no está legitimado para solicitar la nulidad de la transmisión por tal motivo, sino que debe ejercitar el derecho de retracto dentro del plazo legal una vez conocida la transmisión, cuestión ésta que no llega a examinar la juez de primera instancia (determinar si la acción ha caducado) por no haber acreditado la demandante ser profesional de agricultura, lo que no se combate en el recurso al limitarse a alegar la demandante que "sí tenía derecho a retraer dadas sus características económicas en relación con las explotaciones ganaderas que no fueron expuestas por no ser esencia de la demanda",a pesar de que si era esencial al fundamentar su legitimación para solicitar la declaración de nulidad del contrato de permuta en la Ley 22 FN (actual Ley 15).

Es reiterada doctrina jurisprudencial que el tercero que no haya sido parte en el contrato sólo está legitimado para ejercitar la acción de declaración de inexistencia de dicho contrato (por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina el art. 1261 CC) o la de nulidad radical o de pleno derecho del mismo (por ser contrario a las normas imperativas o prohibitivas, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención - art. 6.3 CC) siempre que "tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato"y al ser la mencionada legitimación un presupuesto de la acción ejercitada debe ser examinada de oficio [ SSTS 12 abril 1955 ( RJ 1955, 1128), 19 octubre 1959 ( RJ 1959, 4872), 31 mayo 1963 (RJ 1963, 3592) y 29 diciembre 1970 ( RJ 1970, 5636), 14 diciembre 1993 (RJ 1993, 9884)].

Por su parte la sentencia del TSJN de Navarra de 24 de octubre de 1994 (RJ 1994, 9026) señala que la Ley 22 FN trata de evitar que quien se considere titular de un derecho vea impedido su nacimiento por actos fraudulentos de terceras personas, lo que se logra facultando al mismo a impugnarlos a la vez que ejercita el derecho que se intentó defraudar.

Es evidente que si la demandante no ha acreditado ser profesional de la agricultura no tiene derecho a retraer las fincas permutadas, careciendo por ello de interés para solicitar la declaración de nulidad del contrato de permuta y, aunque lo hubiera acreditado, tampoco estaría legitimada porque sea cual fuera la actuación llevada a cabo por los intervinientes en dicho contrato, el ejercicio en plazo del derecho a retraer las fincas permutadas (60 días hábiles a contar desde que tuvo conocimiento de la transmisión) le hubiera permitido adquirir su propiedad, sin que fuera un obstáculo la discrepancia que pudiera existir respecto al precio, por ser una cuestión a dilucidar en el juicio de retracto.

Conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1995 (RJ 995, 2788) siendo el retracto legal el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago, es reiterada jurisprudencia que "el retrayente ha de entregar al comprador la cantidad que realmente entregó por la cosa, aunque no coincida con el precio fijado en la escritura pública de compraventa",es decir, el "retracto ha de realizarse por el precio real y verdadero en que fue vendida la finca y no por el simulado e inferior que se hizo constar en la escritura pública de venta".

Dado que, en el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, procede confirmar la sentencia apelada respecto a la demandante, aunque sea por una razón diferente (falta de legitimación activa y carencia de interés).

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio de 1999 (RJ 1999, 4898) establece que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o "fallo"de la sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta [ SSTS 20 diciembre 1988 ( RJ 1988, 9739), 24 julio 1998 ( RJ 1988, 6393), 25 marzo 2002 (RJ 2002, 2297)].

b.2 No es predicable lo mismo, sin embargo, del derecho de retracto gentilicio, ya que "el retracto legal ha de interpretarse con carácter restrictivo, y además en esta institución es fundamental la idea de subrogación, de modo que el retracto se hace imposible cuando el que reúne los requisitos legales para retraer una cosa vendida no puede ponerse en lugar del que la adquirió al no poder cumplir las condiciones lícitas del contrato [ STS 30 junio 1994 (RJ 1994, 5994); STSJ de Navarra 27 junio 2017 (RJ 2017, 6249)], que es lo que acaece en los supuestos de permuta, razón por la cual es innegable el interés del demandante en que se declare su nulidad, por impedir el ejercicio de dicho derecho, lo que no tiene en cuenta la juez de primera instancia (computa los plazos de caducidad de la Ley 458 FN respecto a la compraventa y no respecto a la permuta) y, por tanto, está legitimado de conformidad con la Ley 22 FN.

La doctrina señala que el fraude a que se refiere debe entenderse como el daño inferido injustamente a un tercero a través de un negocio jurídico, situando la Recopilación Privada el precedente de dicha Ley en el Fuero reducido 4, 9, 13, que precisamente contempla la simulación de una permuta para impedir el ejercicio del retracto gentilicio que correspondería de ser el contrato de compraventa.

Al carecer de legitimación y de interés la demandante, por las razones antes expuestas, no se tendrán en consideración las alegaciones realizadas en el recurso relacionadas con el retracto arrendaticio.

Lo que se sostiene en relación al derecho de retracto gentilicio es que el contrato de permuta es simulado y su finalidad frustrar de modo fraudulento las expectativas del citado derecho, "dejando al permutante comprador con, en principio, la garantía de indemnidad",pero sin especificar si se trata de un supuesto de simulación absoluta o relativa, ni en este último caso cuál sería el contrato disimulado, con lo que el demandante, ahora apelante, viene a incumplir el principio de aportación de parte que rige en el proceso civil, que asigna a las partes la carga de aducir y traer al proceso el material de hecho, limitando la función del juez a recibirlo, para valorarlo después, sin que pueda fundar su decisión en otros hechos, ni pueda prescindir de los que las partes sometan a su juicio, advirtiendo la jurisprudencia que la falta de respeto a los hechos alegados por las partes engendra incongruencia [ SSTS 27 mayo 1983 ( RJ 1983, 2914), 15 octubre 1984 ( RJ 1984, 4865), 14 abril 1986 ( RJ 1986, 1851), 10 junio 1988 ( RJ 1988, 4816), 10 mayo 1989 ( RJ 1989, 3678), 28 enero 1992 (RJ 1992, 273)] y que si alguna de las partes que intervienen en el proceso actúa de forma negligente a la hora de "utilizar"el principio de aportación de parte debe pechar con sus consecuencias [ STS 23 octubre 1998 (RJ 1998, 7553)].

Además, se advierte cierta contradicción en el planteamiento que hace, ya que, por un lado, alega que D. Lázaro quería sacar rendimiento de las fincas NUM003 y NUM005 pero, por otro, pone en duda que se hubiera abonado la cantidad de 34.320 euros, hasta el punto de señalar que debe declararse la "inexistencia de ese supuesto pago"y "no obligación de (.) reintegrar ese importe al demandado",sin tener en cuenta que su legitimación para impugnar el contrato de permuta deriva del derecho de retracto gentilicio, que sólo se concede "en caso de transmisión onerosa"(Ley 445 FN), por lo que en caso de no haberse pagado el precio carecería de legitimación, al tratarse de una transmisión a título gratuito.

b.3 La simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado, pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el art. 1261.3º CC, nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita, ex art. 1.276 CC [ STS 22 febrero 2007 (RJ 2007, 1478)].

La carga de acreditar el carácter simulado de un negocio jurídico recae sobre quien la alega, pues un "vínculo de derecho contractual, cualesquiera que sean los vicios de su inicial formación, debe respetarse y estimarse válido hasta que se resuelva por los Tribunales sobre su nulidad"[ STS 11 mayo 1992 (RJ 1992, 3896)], aunque la jurisprudencia establece con reiteración que la deducción de la situación de simulación de un negocio jurídico, caracterizada por la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto al verdadero realizado, lo que exige la existencia de un acuerdo entre las partes contratantes para declarar una voluntad distinta a la real, puede extraerse del conjunto de hechos acreditados, es decir, de prueba indiciaria, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer todos los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad [ SSTS 25 de abril de 1981 (RJ 2166), 2 de diciembre de 1983 (RJ 1984454), 10 de julio y 5 de diciembre de 1984 (RJ 3847 y RJ 6030)].

Una vez examinados los documentos y visionada la grabación del juicio, esta Sección llega a la misma conclusión que la juez de primera instancia, cuya valoración de la prueba no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

En el recurso el demandante se limita a hacer hincapié en los aspectos de la prueba que favorecen su tesis impugnativa, considerando relevante que D. Lázaro decidiese vender las fincas que había permutado el día anterior, que el Sr. Baldomero pudiera conocer que estaban arrendadas las fincas que adquiría por permuta, que ninguna reclamación realizara hasta que falleció D. Lázaro, que el dinero no figurase ingresado en alguna cuenta bancaria suya, siendo insuficiente la documentación aportada y que los testigos tuvieran la decidida voluntad de justificar la operación, sin poder decir donde fue a parar el dinero.

Pero no tiene en cuenta los aspectos adversos, entre otros, que no se advierte qué beneficio obtenía el Sr. Baldomero con la "operación fraudulenta"a la que se refiere el demandante, estando acreditado que tuvo que afrontar mayores gastos y que no puede afirmarse que conociera que las fincas NUM003 y NUM005 estuvieran arrendadas, porque era el demandante quien las trabajaba para su suegra ni que demorase su reclamación a los demandantes ya que estaba a la espera de que D. Lázaro elevase a escritura pública el contrato privado de compraventa de 30 de abril de 2019, debiendo tenerse en cuenta, conforme se desprende del art. 379 LEciv, que la concurrencia de tacha legal en alguno de los testigos no resta validez a su testimonio, sino que debe valorarse en la forma establecida por el art. 376 del mismo Texto Legal, es decir, teniendo en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declara, la razón de ciencia de sus contestaciones, las respuestas que da a las repreguntas, desconocidas por el testigo hasta el momento en que se le formulan, y el resto de circunstancias concurrentes [ STSJ de Navarra de 2 de marzo de 1999 (RJ 5599), que es lo que hace la juez de primera instancia.

El art. 1274 CC alude a un concepto objetivo de la causa de los contratos en principio ajeno a la intención o finalidad subjetiva de los contratantes [ SSTS 2 abril 1941 ( RJ 1941, 439), 12 abril 1944 ( RJ 1944, 535), 12 abril 1946 ( RJ 1946, 418), 24 marzo 1950 ( RJ 1950, 711), 17 marzo 1956 ( RJ 1956, 1165), 23 noviembre 1961 (RJ 1961, 4115) y 8 julio 1977 (RJ 1977, 3499)].

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, el art. 1275 C "supone la concurrencia de causa, pero resulta viciada por oponerse a las Leyes o a la moral en su conjunto, cualesquiera que sean los medios empleados para lograr tal finalidad, elevándose el móvil a la categoría de causa en sentido jurídico, ya que aquél imprime a la voluntad la dirección finalista ilícita y reprobable del convenio, descansando a su vez la ilicitud de la causa en la finalidad negocial inmoral o ilegal común a todas las partes"[ SSTS 19 febrero ( RJ 2009, 1506), 27 marzo 2007 (RJ 2007, 1616) y 13 de marzo 1997 (RJ 1997, 2103].

En el caso enjuiciado no se ha probado que la causa esté viciada, sino que, como señala la juez de primera instancia, "el comprador es propietario de los terrenos que permuta y luego vende y el comprador es propietario de los terrenos que permuta y luego adquiere pagando por ellos un precio cierto, además de cumplir con sus obligaciones fiscales, sin que llegue a inscribir en el Registro, por no haberse elevado a público el contrato de compraventa, lo que no obsta para su validez".

TERCERO: a)En el motivo subsidiario del recurso se solicita se impongan las costas procesales de su intervención a la Sra. Edmundo "toda vez que no ha acreditado derecho alguno en la relación discutida, ni haber abonado de su dinero parte de la compraventa objeto de los autos".

b)El motivo se desestima de plano, sin necesidad de examinar las alegaciones que se realizan en el mismo, en primer lugar, porque el apelante no recurrió el auto de 30 de mayo de 2021, ex art. 455.1 LEciv.

En segundo lugar, aplicando el criterio de esta Sección expuesto en la sentencia de 12 de mayo de 2021 (ECLI:ES:APNA:2021:1115).

b.1 En la intervención provocada, por regla general, el tercero no es litisconsorte o parte y sólo de manera excepcional, cuando el demandado considera que su lugar en el proceso debe ser ocupado por el tercero llamado (art. 14.2. 4ª) y el Tribunal, tras dar audiencia a las demás partes, considera la conveniencia de la sucesión (art. 18), aquél adquiere la condición de parte, por lo que "mientras no se siga dicho trámite el tercero llamado no se convierte en parte, y si se convierte en parte es en el lugar del demandado, pero no junto al mismo",de ahí que el hecho de que la Ley permita que una persona intervenga voluntariamente en un pleito o sea llamado al mismo y que se comporte como un demandado a la hora de alegar y probar, no significa que sea un demandado propiamente dicho, salvo en el supuesto de tercero litisconsorcial, pues no defiende un derecho propio y, lo que resulta decisivo, no puede ser condenado a nada, salvo que asuma voluntariamente la posición del demandado, pues si el actor no le ha demandado, salvo que no se cumpla el principio de congruencia del art. 218 LEciv, no podrá condenarse a alguien frente a quien no se ha pedido nada y no está vinculado por lazos de litisconsorcio con el demandado".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 ( RJ 2011, 7329), 26 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 9337) y 9 de septiembre de 2014 (RJ 2014, 5546), al establecer que para poder condenar al tercero que es llamado "de forma provocada por algún codemandado, es precisa la solicitud de condena expresa por parte de alguno de los demandantes",que se activa procesalmente a través del art. 14 LEciv.

En concreto, la sentencia de 26 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 9337), interpretando la disposición Adicional 7ª LOE, establece que el "principio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia".

b.2 En semejantes términos se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:6669), al señalar que si "el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC, con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC, añadiendo que en "el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante".

La citada sentencia añade que "en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales"y para "determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien",se debe "atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso".

CUARTO:Ex art. 398 LEciv, procede imponer a los apelantes las costas procesales del recurso.