Sentencia Civil 257/2025 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 338/2024 de 03 de abril del 2025

PRIMERO.- RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Alega la parte apelante, en primer lugar a modo de introducción en su recurso:

"En lo que a la transparencia respecta, en la Sentencia se realiza un análisis que, dicho sea, con todos los respetos, carece del necesario rigor. Además, el "control de transparencia" que se realiza en la Sentencia nada tiene que ver con aquel definido por nuestra jurisprudencia. La Sentencia acoge la pretensión de la parte Recurrida, concluyendo que el reglamento de la Tarjeta (el "Reglamento") efectivamente no supera el doble control de transparencia, pues de acuerdo al criterio del Juzgador a quo la parte Recurrida, como empresaria, no ha acreditado haber ofrecido una información detallada y adecuada al consumidor sobre las implicaciones de este tipo de contratos, así como que la parte Recurrida no fue informada adecuadamente de las implicaciones económicas y financieras del contrato, circunstancias, ambas erróneas, pues no solo el clausulado indicado aparece resaltado y perfectamente identificado como veremos más adelante, sino que, además, nos encontramos ante un contrato cuya legibilidad es perfecta".

Y respecto de los concretos motivos alegados, los ss.:

"PRIMERO.- INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 5 Y 7 DE LA LEY SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN , 80 Y 81 DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USURARIOSY ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA .

SEGUNDO.- LAS ACCIONES RESTITUTORIAS DE LOS INTERESES REMUNERATORIOS DECLARADOS USURARIOS HAN PRESCRITO PARCIALMENTE.EL ART. 3 DE LA LEY DE REPRESIÓN DE LA USURA NO IMPLICA LA INEXISTENCIA DE PRESCRIPCIÓN Y NO PUEDE ADMITIRSE LA FIJACIÓN DEL DIES A QUO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTORIA EN EL MOMENTO DE LA DECLARACIÓN DE LA USURA.

TERCERO.- EL DIES A QUO DEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTORIA DEBE ESTABLECERSE EN EL MOMENTO DEL PAGO DE LOS INTERESES.

CUARTO.- SUBSIDIARIAMENTE EL DIES A QUODEL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTORIA DEBE ESTABLECERSE EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE NOVIEMBRE DE 2015.

QUINTO. - LA ESTIMACIÓN DEL RECURSO CONLLEVA LA IMPOSICIÓN DE COSTAS PARA LA PARTE RECURRIDA"

SEGUNDO.- OPOSICIÓN AL RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE APELADA:

Se centra la oposición en las siguientes alegaciones sobre los motivos de apelación de la parte demandada apelante:

"PRIMERO.-SOBRE LA NO SUPERACIÓN DEL CONTROL DE INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA DEL CONTRATO LITIGIOSO.

A.-)SOBRE EL CONTROL DE INCORPORACIÓN Y LA NO SUPERACIÓN DEL MISMO.

.- "La sentencia recurrida señala la letra sumamente abigarradadel reglamento de la tarjeta en el que se contienen las condiciones generales, que no puede distinguirse un apartado de otro ni una palabra de otra, motivo por el cual declara la no superación del control de incorporación."

.- "Sobre la ausencia de firma en el condicionado general a pesar de la firma de la solicitud de contrato o del propio contrato de financiaciónpor la que se concluye la no superación del control de incorporación por dicho motivo".

.-(...) la TAE y las comisiones, es decir, la contrapartida económica que deberá abonar la parte acreditada por la disposición del saldo disponible de la tarjeta. Dicha cláusula pasa claramente inadvertida en el condicionado general, dentro de esa amalgama abigarrada, concretamente en el último epígrafe Anexo.No se hace reseña alguna ni del tipo de interés ni de la TAE del contrato en el condicionado general, y para más inri se deja consignado tales datos en la última condición general, pasando fácilmente inadvertida, en un alarde de falta de transparencia".

Solo lo anterior supone que se han infringido los arts. 5 y 7 de la LCCG y el art. 80 del R.D. 1/2007 de Defensa de los Consumidores y Usuarios así como la jurisprudencia del T.S. y de esta Audiencia Provincial cuyas sentencias cita.

B.-)SOBRE LA FALTA DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL.

"En el supuesto que nos ocupa, no se suministró ninguna información precontractual,aspecto básico para que el consumidor pueda comparardicha información con otras propuestas que puedan concurrir en el mercado para tomar la decisiónque más le convenga, por lo que no cumplió con el deber de información precontractual, por lo que en este sentido no cumple con el control de transparencia.

"Un signo evidente de la falta de información precontractual, teniendo en cuenta la fecha del contrato (28 de septiembre de 2.015)estriba en la ausencia de la preceptiva Información Normalizada Europeasobre el crédito al consumo de naturaleza teóricamente precontractual, con conculcación manifiesta de lo dispuesto en los arts. 8 y 10 dispuesto la Ley 16/2011, de 24 de julio, de Contratos de Crédito al Consumo ".

La contratación se celebró en unidad de acto,por lo que no contó el demandante con la información precontractual con la antelación suficiente que los preceptos y jurisprudencia establecen.

C.-)AUSENCIA DE EXPLICACIÓN RAZONABLE Y SUFICIENTE SOBRE EL DESARROLLO DEL SISTEMA REVOLVING Y LAS CONSECUENCIAS ECONÓMICAS Y JURÍDICAS QUE ACARREA PARA LA PARTE ACREDITADA.

"En el contrato de tarjeta de crédito y el sistema revolvente como modalidad de pago o sistema de amortización habitual, no resulta suficiente para la superación del control de transparencia material, que se consigne con claridad el tipo de interés nominal y la TAE contractual, para poder conocer el precio o coste financiero que se asume como contrapartida por la disposición del capital."

No se explica realmente el funcionamiento del sistema "revolving" ni de todas las condiciones generales, poniendo como ejemplo la "Modalidad de Pago", pues se dice en el recurso:

" (...) en la condición general novena titulada "Modalidades de pago", se regula muy sucintamente lo que sería la modalidad de pago aplazado con una cuota revolving. Así se prevé que el titular de la tarjeta podrá elegir pagar una cuota fija mensualmente o un porcentaje del crédito dispuesto".

"Así pues, en contrato de tarjeta de crédito cuestionado, no se da explicación alguna a la parte adherente del funcionamiento y desarrollo del sistema revolving y las consecuencias económicas y jurídicas que comporta la asunción de dicha modalidad de pago, caracterizado por el abono de cuotas de pequeño importe y cómodas para el consumidor, con reconstitución del saldo dispuesto como un suerte de línea de crédito indefinida, con la aplicación de un alto tipo de interés que hace que las cuotas que se liquidan mensualmente se destinen al pago de intereses, comisiones y gastos, y se amortice muy poco capital, lo que hace perpetua la relación contractual, condenando a la parte adherente a lo que la jurisprudencia denomina la figura del deudor cautivo, sin olvidar tampoco la capitalización de los intereses (interés compuesto y pacto de anatocismo) que oculta cualquier dato sobre el coste financiero real cuando se capitalizan los intereses, todo ello en detrimento de la transparencia del contrato".

"SEGUNDO.-ABUSIVIDAD DE LA COMISIÓN DE RECLAMACIÓN DE CUOTA IMPAGADA.

Alega textualmente que:

"La comisión por reclamación de cuota impagada prevista en el final del condicionado general, consistente en 35-€ por cada reclamación de cuota impagada, tal como se consigna en nuestro escrito de demanda, se trata de una comisión absolutamente injustificada, que no responde a un servicio real y efectivo a prestar por la entidad financiera y también desproporcionada teniendo en cuenta el importe de la cuota mensual".

Cita el art. 3 de la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente bancario, así como la doctrina del TS, en STS nº 566/2019, de 25 de octubre, entre otras, dispone que para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que se retribuya un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente.

TERCERO.- MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LA DEBIDA INCORPORACIÓN Y TRANSPARENCIA DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN:

1.-) MARCO LEGAL:

Al respecto, procede recordar dentro del marco jurídico aplicable,en primer lugar, el art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo LCCGC) que las define:

"1. Son condiciones generales de la contrataciónlas cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión".

La sentencia del T.S. de 9 de mayo de 2013 ,("clausulas suelo") pone de relieve el alcance del art. 1 de la Ley de CCGC en su apartado 137 diciendo que:

"(...) la exégesis de la norma ha llevado a la doctrina a concluir que constituyen requisitos para que se trate de condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad:se trata de "cláusulas contractuales" y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición:la cláusula ha de estar pre-redactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesión.

c) Imposición:su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes -aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad:las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse".

En el apartado 144 indica que el hecho de que las condiciones se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que éstas se definen en el proceso seguido para su inclusión en el mismo. El conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o particular- es un requisito previo al consentimientoy es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial.

La carga de la pruebade que una cláusula pre-redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores recae sobre el empresario (apartado 165).

En el mismo apartado también dice que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

No puede equipararse la negociación con la posibilidad de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación,aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

El Tribunal Supremo indica (apartado 165):

"De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación,aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula pre-redactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".

Y por lo que respecta a su debida forma de incorporación a los contratos, es la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación (reformada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo) la que prescribe en sus arts. 5 y 7 que:

Artículo 5. Requisitos de incorporación.

"1. Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporaciónde las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

2. Los adherentes podrán exigir que el Notario autorizante no transcriba las condiciones generales de la contratación en las escrituras que otorgue y que se deje constancia de ellas en la matriz, incorporándolas como anexo. En este caso el Notario comprobará que los adherentes tienen conocimiento íntegro de su contenido y que las aceptan.

3. Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida,bastará con que el predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración.

4. (Derogado)

5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".

Artículo 7. No incorporación.

No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles,salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".

El incumplimientode los anteriores requisitos se sanciona con la nulidad de pleno derechoen el siguiente art. 8, que prescribe:

Artículo 8. Nulidad.

1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generalesque contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Artículo 9. Régimen aplicable.

1. La declaración judicial de no incorporación al contrato o de nulidad de las cláusulas de condiciones generales podrá ser instada por el adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad contractual.

2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil .

Artículo 10. Efectos.

1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo.

Cuando es un consumidor el contratante ( art. 2 de la LCGC lo define), resulta específicamente de aplicación el RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que en su Art. 80 enumera los requisitos que deben contemplar las cláusulas no negociadas individualmente: Concreción, claridad y sencillez; Accesibilidad y legibilidad; y Buena Fe y justo equilibrio, estableciendo el concepto de "cláusulas abusivas"en el art. 82y las causas de nulidad y sus efectosen el art. 83.

Prescriben concretamente los tres preceptos citados del R.D. 1/2007 lo siguiente (tras la reforma operada por Ley de Condiciones Generales de la Contratación por la Ley 3/2014, de 27 de marzo):

Artículo 80. Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.

1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:

a) Concreción, claridad y sencillezen la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato,y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

b) Accesibilidad y legibilidad,de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.

c) Buena fe y justo equilibrioentre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

2. Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al consumidor.

Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.

1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato.

El empresarioque afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

3. El carácter abusivo de una cláusulase apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulasque, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

Final del formulario

Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivasincluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho."

También la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, se refiere en su art. 8a la Oferta vinculante y establece en sus arts. 10 y 11,prescribe:

Artículo 10. Información previa al contrato.

1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligaciónen virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertasy adoptar una decisión informadasobre la suscripción de un contrato de crédito.

2. Esta información,en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumoque figura en el anexo II.

3. Dicha información deberá especificar (datos comprendidos en las letras "a"-"s").

4. (...)

5. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información de los apartados 1, 2 y 3 del presente artículo y de los apartados 1 y 2 del artículo 7 de la Ley 22/2007, de 11 de julio , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo.

Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato.

Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera,si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo.

También en su art. 22., titulado "Modificación del coste total del crédito",dispone:

1. El coste total del crédito no podrá ser modificado en perjuicio del consumidor, a no ser que esté previsto en acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito.Estas modificaciones deberán ajustarse a lo establecido en los apartados siguientes.

2. La variación del coste del crédito se deberá ajustar, al alza o a la baja, a la de un índice de referencia objetivo, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 85.3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

3. En el acuerdo formalizado por las partes se contendrán, como mínimo, los siguientes extremos (a), b) y c)"

4. Las modificaciones en el coste total del créditodistintas de las contempladas en el artículo 18 y en el apartado 2 del artículo 19 deberán ser notificadas por el prestamista al consumidor de forma individualizada. Esa notificación, que deberá efectuarse con la debida antelación, incluirá el cómputo detallado, según el procedimiento de cálculo acordado, que da lugar a esa modificación,e indicará el procedimiento que el consumidor podrá utilizar para reclamar ante el prestamista en caso de que discrepe del cálculo efectuado."

Por su parte, la Circular del Banco de España 5/2012, de 27 de juniodirigida "a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos", establece en su Norma Quinta:"Explicaciones adecuadas y deber de diligencia":

"(...) "En particular, cuando se trate de préstamos o de créditos, dichas explicaciones deberán incluir datos que permitan al cliente entender el modo de cálculo de las cuotas y de otros posibles costes o penalizaciones, así como una clara descripción de las obligaciones asumidas por el cliente y de las consecuencias derivadas de su incumplimiento."

En la Norma Sexta, concretamente en su punto 2.3.:

"2.3. Créditos al consumo sujetos, en todo o en parte, a la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

La información precontractual de los créditos al consumo comprendidos, en todo o en parte, dentro del ámbito de aplicación de la Ley 16/2011 se ajustará a lo dispuesto en esa norma. Asimismo, en lo no previsto por la citada Ley, les resultará aplicable lo establecido en la Orden, de acuerdo con el artículo 33 de la misma, así como el apartado 1 de la norma sexta.

En los créditos al consumo a que se refiere el párrafo anterior en los que, para efectuar las operaciones de pago o de disposición del crédito, se requiera la utilización de un medio de pago específico, como, por ejemplo, una tarjeta de crédito,se deberá facilitar al cliente, además de la información precontractual a que se refiere la citada Ley, la información exigida por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, en la medida en que tales requisitos de información precontractual no sean redundantes, y excedan de los ya contemplados en la Ley 16/2011. En todo caso, esta información adicional se sujetará a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 10 de esta Ley ".

2.-) MARCO JURISPRUDENCIAL:

Acorde con la legislación, LA JURISPRUDENCIAha ido perfilando conceptos con su interpretación del derecho positivo. Y en relación al tipo de contrato de línea de crédito en cuenta corriente mediante tarjeta "revolving", se han dictado recientemente las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 467/2024 - ECLI:ES:TS:2024:467) y de 16 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5051/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5051), relativas ambas al control de incorporación.

Y LAS AÚN MÁS RECIENTES SENTENCIAS DE PLENO DEL TRIBUNAL SUPREMO Nº 154/2025, DE 30 DE ENERO (REC. 921/2022 ), y Nº 155/2025, también DE 30 DE ENERO (REC. 1584/2023 ), que, en relación a la transparencia han reforzado la obligación de cumplir con el deber de información precontractual previa y con antelación suficiente, que ya se contemplaba en la legislación vigente expuesta al tiempo de la contratación, y ya referida expresamente a las tarjetas de crédito en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo.

En la sentencia nº 110/25 de esta Sección Tercera, de fecha 13 de febrero de 2025, dictada en el Rollo de Apelación nº 655/24 , Ponente el Ilmo. Sr. D. Jaime Gibert Ferragut, con base en su doctrina se razona lo siguiente, en relación a los controles de incorporación y transparencia:

"DÉCIMO.- EN CUANTO AL CONTROL DE INCORPORACIÓN, hay que tener presentes las consideraciones efectuadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 467/2024 - ECLI:ES:TS:2024:467 ), reiteradas en la sentencia de 16 de octubre de 2024 ( ROJ: STS 5051/2024 - ECLI:ES:TS:2024:5051 ):

1.- La jurisprudencia de esta sala ha configurado el control de incorporación o inclusión fundamentalmente como un control de cognoscibilidad.Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma sea legible y tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.

2.- La legibilidad de los contratos con consumidores, en relación con el tamaño de la letra empleadoen su redacción, viene regulada actualmente en el art. 80.1 b) TRLCU (en redacción dada por la Ley 4/2022, de 25 de febrero ), que impone un tamaño superior a los 2.5 milímetros y un espacio entre líneas superior a los 1.15 milímetros,así como que el contraste con el fondo sea suficiente para no hacer dificultosa la lectura.

Previamente, la reforma del mismo precepto por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, había establecido el tamaño mínimo de la letra en 1,5 milímetros.

Pero cuando se firmó el contrato litigioso, en 1996,ni estaba en vigor el TRLCU ni existía en nuestro ordenamiento jurídico ninguna norma que vinculara la validez de un contrato con consumidores, a efectos de la incorporación de sus cláusulas, a un determinado tamaño de letra. Por ello, cuando nos hemos ocupado de esta cuestión antes de la vigencia de las normas que han impuesto un concreto tamaño de letra nos hemos referido a la posibilidad real de lectura y a que el tipo de letra no sea microscópico o diminuto(por ejemplo, sentencia 664/1997, de 5 de julio )".

UNDÉCIMO.-Resolución del caso concreto en el asunto de referencia (Rollo 655/2024 de esta Sección Tercera).

Y en relación a la falta de transparenciase expone en esta misma sentencia de esta Sección nº 110/25, de 13 de febrero de 2025 , recogiendo la más reciente jurisprudencia respecto de la transparencia en los contratos "revolving" (las mencionadas sentencias nº 154 y 155 de 30 de enero de 2025 ) y legislación aplicable:

"DUODÉCIMO.- En lo que concierne a la FALTA DE TRANSPARENCIA que atribuye la parte actora al contrato litigioso, hay que tener presente la doctrina sentada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus SENTENCIAS DE PLENO Nº 154/2025, DE 30 DE ENERO (REC. 921/2022 ), Y Nº 155/2025, DE 30 DE ENERO (rec. 1584/2023 ).

"Estas resoluciones recuerdan que, si bien la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, esto queda supeditado a que se cumpla el requisito de transparencia. La satisfacción de este requisito es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable."

"El Tribunal Supremo argumenta que la exigencia de transparenciade las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical,sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva. Así pues, es preciso que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones. Además, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate,así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él."

"Este criterio coincide con el desarrollado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el cual ha especificado los requisitos aún más, en particular con respecto a las cláusulas contractuales que son esenciales para el alcance de las obligaciones que los consumidores aceptan asumir. "

"De la doctrina sentada en las sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb, apartado 49, de 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei, apartado 74, y de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc, apartado 47, se desprende que al tener en cuenta el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración del contrato,es necesario verificar que se comunicaron al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, que se expusieron de manera transparente los motivos y las particularidades de la estipulación contractual, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan y le permitan evaluar, en particular, el coste total de su préstamo, permitiéndole evaluar las consecuencias financieras de este."

"DÉCIMO TERCERO.- Merece ser destacado, según ponen de manifiesto las antecitadas sentencias del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 154/2025, de 30 de enero (rec. 921/2022 ), y nº 155/2025, de 30 de enero (rec. 1584/2023 ), que esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antesde la celebración del contrato. El hecho de que la tarjeta pueda comenzar a utilizarse con posterioridad a la celebración del contrato y no necesariamente en el momento de la suscripción del contrato, no exime al profesional de facilitar esa información con antelación suficiente a la celebración del contrato pues, una vez celebrado éste, el consumidor puede hacer uso inmediato del crédito facilitado y sufrir las consecuencias derivadas de los riesgos del sistema revolving a que hemos hecho referencia, antes de haber analizado la información.

En este mismo sentido, en las sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb, apartado 44 , y de 21 de diciembre de 2016, C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 , Gutiérrez Naranjo y otros, apartado 50, de 13 de julio de 2023, Banco Santander, C265/22 , apartado 51, y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23 , Kutxabank, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antesde la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.

También la normativa nacional aplicable cuando se celebró el contrato establecía esta obligación de informar con antelacióna la celebración del contrato:

A) El art. 60.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en la redacción vigente cuando se celebró el contrato, establecía: "Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente, el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

B) En lo que se refiere concretamente a la normativa sectorial sobre crédito al consumo, el art. 5 de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo, establece en dos de sus apartados: "Artículo 5 Información precontractual. 1. Con la debida antelación,y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito, el prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar al consumidor, sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. Esta información, en papel o en cualquier otro soporte duradero, se facilitará mediante la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo que figura en el anexo II. Se considera que el prestamista ha cumplido los requisitos de información del presente apartado y del artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2002/65/CE si facilita la Información normalizada europea sobre el crédito al consumo. [...] 6. Los Estados miembros velarán por que los prestamistas y, cuando proceda, los intermediarios de crédito faciliten al consumidor las explicaciones adecuadas para que este pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual que se facilitará conforme a lo dispuesto en el apartado 1, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del consumidor. Los Estados miembros podrán adaptar el modo de prestación de esta asistencia y su alcance, así como la identidad de la parte que se hará cargo de ella, a las circunstancias particulares de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, la persona a quien se ofrece y el tipo de crédito ofrecido".

C) En desarrollo de esta directiva, la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, en la redacción aplicable al caso por razones temporales, establece: Artículo 10 . Información previa al contrato. 1. El prestamista y, en su caso, el intermediario de crédito deberán facilitar de forma gratuita al consumidor, con la debida antelación y antes de que el consumidor asuma cualquier obligación en virtud de un contrato u oferta de crédito sobre la base de las condiciones del crédito ofrecidas por el prestamista y, en su caso, de las preferencias manifestadas y de la información facilitada por el consumidor, la información que sea precisa para comparar las diversas ofertas y adoptar una decisión informada sobre la suscripción de un contrato de crédito. [...]. Artículo 11. Asistencia al consumidor previa al contrato. Los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito facilitarán al consumidor explicaciones adecuadas de forma individualizada para que éste pueda evaluar si el contrato de crédito propuesto se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera, si fuera preciso explicando la información precontractual, las características esenciales de los productos propuestos y los efectos específicos que pueden tener sobre el consumidor, incluidas las consecuencias en caso de impago por parte del mismo».

D) A su vez, esta norma es desarrollada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que, en la redacción aplicable por razones temporales, establece: "Artículo 6 . Información precontractual.Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelaciónen función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta".

"DÉCIMO CUARTO.- En lo que atañe al contenido objeto de esta información, el Tribunal Supremo considera que no es suficiente la indicación de la TAE.En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe advertir que el sistema de amortización es del tipo revolvente; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe expresar cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y todo ello debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving."

DÉCIMO QUINTO.- Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada juntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva, ya que la falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49 , y de 13 de julio de 2023, C-265/22 , Banco Santander, apartado 66.

Ello no obstante, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , o incluso puede indicar su carácter abusivo. Pues bien, en el caso de las tarjetas revolving,la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que se ha venido en llamar un deudor cautivo y el Banco de España denomina efecto bola de nieve".

CUARTO.- VALORACIÓN DE LA SALA Y DECISIÓN:

En el recurso de apelación las alegaciones de las partes, giran en torno al hecho de que, ya sea por falta de cumplimiento de una debida incorporación, de conformidad con lo previsto en los arts. artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y art. 80 del R.D. 1/2007 de Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya sea por falta de la debida información precontractual y con la debida antelación a suscribir el contrato de autos, que se firmó el día 28 de septiembre de 2015, pretendiendo la parte apelante que se deje sin efecto la declaración de falta de transparencia apreciada en la instancia, declarándose su existencia y que le sea restituida la cantidad que exceda del capital pagado.

Pues bien, a la luz del marco jurídico expuesto, y valorada que ha sido la documentación obrante en autos, procede desestimar totalmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada,acogiéndose los motivos de oposición al mismo de la parte demandante en defensa de su solicitud de declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios y comisión por reclamación de posiciones deudoras, toda vez que de dicha documentación se desprende que no se proporcionaron al demandante todos los datos que hubiera debido conocer y además, con antelación suficiente, para poder tomar la decisión más adecuada a sus intereses, porque, aunque el contrato de autos sí que es legible y que se mencionan el TIN y TAE y se incorporan los datos que inciden en el desarrollo del contrato (comisiones, cambios de forma de pago por poner ejemplos), es el formato en sí mismo considerado el que, como se recogía en la sentencia apelada, es de dificultosa lectura por la falta de resaltes y ser un texto abigarrado como para que resulte fácil leerlo, que es lo que ser en directa relación con la consecuencia económica que iba a tener si se opta por la modalidad de pago aplazada, que, como se dice en el recurso y también en la sentencia, por su trascendencia, tenía que haber sido incorporada al contrato con mayores explicaciones y/o advertencias sobre sus consecuencias de gran aumento de la cantidad final a pagar si se aplazaba mucho el pago y la cuota fija era muy baja, pero explicado con palabras que digan claramente que no es sólo la cantidad de que se disponga respecto de la que se van a pagar los intereses pactados, sino que cada mes, a su vez, la deuda pendiente de pago, genera nuevos intereses y esos intereses pendientes se convierten en capital engrosando el capital dispuesto, y en qué cantidad puede llegar a convertirse una pequeña deuda.

Es un hecho acreditado que no está la firma del demandante en la misma hoja en la que figuran las Condiciones Generales y el hecho de que sí esté en la "hoja principal y primera del contrato" y a la izquierda de la misma se contengan las "declaraciones de ciencia" acerca de que el demandante había recibido toda la información, explicaciones y documentación y entendido lo firmado, no pueden suplir la firma en dónde debería estar, que es la hoja que contiene las "Condiciones Generales", que es sobre la que se realiza el control de incorporación.

Tampoco se ha acreditado que se le hubiera facilitado la Información Normalizada Europea, obligatoria a tenor de lo dispuesto en el art. 10 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, porque en la misma no hay referencia concreta al demandante, señor Saturnino o que expresamente la recibe y la firma, aunque sí se menciona en la "declaración de ciencia" y no se ha impugnado su falsedad en la audiencia previa, pero, en cualquier caso, lo que no se sabe es el momento en que se realizó la entrega del documento integrando así la información precontractual.

De lo acabado de exponer se desprende que las clausulas contractuales no están todo lo bien incorporadas al contrato que debieran estar y existen las omisiones mencionadas en cuanto a explicaciones claras y concluyentes respecto del contrato que se firmaba, que generan la falta de transparencia material que significa que con la información facilitada, el consumidor medio, informado, atento y perspicaz al que se refiere reiteradamente el TJUE en sus sentencias, pueda tomar verdadero conocimiento de que el producto que contrata para entender como funciona, cuáles son sus consecuencias en caso de elegir la modalidad de pago aplazado y, una vez bien informado si es acorde a sus intereses y por ello que le conviene contratar ese producto.

Las sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 154/2025, de 30 de enero (rec. 921/2022), y nº 155/2025, de 30 de enero (rec. 1584/2023) han venido a recordar la existencia y debida observancia que procede hacer en los contratos de tarjeta "revolving" del derecho positivo y jurisprudencia expuestos para que la contratación sea transparente, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

El Tribunal Supremo reitera que la exigencia de transparenciade las cláusulas no negociadas individualmente en contratos celebrados con consumidores ( arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE) no puede reducirse sólo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En las sentencias del pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 154/2025, de 30 de enero (rec. 921/2022), y nº 155/2025, de 30 de enero (rec. 1584/2023) insiste que esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato. El hecho de que la tarjeta pueda comenzar a utilizarse con posterioridad a la celebración del contrato y no necesariamente en el momento de la suscripción del contrato, no exime al profesional de facilitar esa información con antelación suficiente a la celebración del contrato pues, una vez celebrado este, el consumidor puede hacer uso inmediato del crédito facilitado y sufrir las consecuencias derivadas de los riesgos del sistema revolving a que hemos hecho referencia, antes de haber analizado la información.

Y si como declara el T.S., la declaración de nulidad de una clausula no significa que automáticamente sea abusiva, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual sea abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , o incluso puede indicar su carácter abusivo.

Todo lo acabado de exponer, acredita que en el presente caso no se ha satisfecho la exigencia de transparencia requerida legal y jurisprudencial mente, por lo que procede la DESESTIMACIÓN TOTAL DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA y confirmación de la sentencia recurrida declarando la falta de debida incorporación y transparencia de los intereses remuneratorios, que al no poder subsistir sin la cláusula de interés remuneratorio supone la declaración de nulidad de todo el contrato, por lo que no procede entrar a valorar la nulidad de la cláusula de posiciones deudoras.

QUINTO.- PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN:

Indiscutida que es ya la cuestión de la procedencia de la posibilidad de prescripción de la acción de restitución, a diferencia de la de declaración de nulidad, que es imprescriptible, alega la parte demandada apelante que el "dies a quo" del plazo de prescripción de la acción restitutoria debe establecerse en el momento del pago de los intereses y, en consecuencia, la parte actora sólo puede pretender la restitución de los intereses pagados en los 5 años y 82 días anteriores a su reclamación extrajudicial. Y siendo la reclamación extrajudicial de fecha 10 de marzo de 2021, la parte actora sólo podría reclamar los pagos anteriores a ese día 10 de marzo de 2021 más 82 días más por la suspensión de plazos decretada por el Estado de Alarma por el R.D.463/20 de 14 de marzo.

Pues bien, se considera procedente utilizar como criterio analógico para decidir acerca de la prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios el criterio aplicado tanto por el TJUE como por el T.S. respecto de la cláusula de "gastos" pagados por el consumidor por la contratación de un préstamo hipotecario, que es igualmente una Condición General de la Contratación.

Así procede recordar en primer lugar la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024,dictada en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante autos de 9 de diciembre de 2021,sobre el comienzo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor como consecuencia de una cláusula nula sobre gastos hipotecarios.

La AP de Barcelona planteaba dos cuestiones:

1.- a) En el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula que impone al prestatario los gastos de formalización del contrato, ¿es compatible con el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/2013 someter el ejercicio de la acción a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la cláusula agota sus efectos con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos?

b)De ser necesario el conocimiento de la valoración jurídica de los hechos, ¿debe supeditarse el inicio del cómputo del plazo a la existencia de un criterio jurisprudencial consolidado sobre la nulidad de la cláusula o el tribunal nacional puede tomar en consideración otras circunstancias distintas?

2.- Estando sujeta la acción restitutoria a un plazo largo de prescripción de diez años, ¿en qué momento debe el consumidor estar en condiciones de conocer el carácter abusivo de la cláusula y los derechos que le confiere la Directiva 93/2013, antes de que de que el plazo de prescripción empiece a correr o antes de que el plazo expire?»

Habiéndose pronunciado el TJUE en los siguientes términos:

En relación a la primera de ellas diciendo que:

1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos,sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

Y sobre la segunda de las cuestiones que:

2)La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

La más reciente SENTENCIA DEL TJUE DE 25 DE ABRIL DE 2024,que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante Auto de 22 de junio de 2022 sobre el "dies a quo"a partir del cual debe empezar a correr el plazo de prescripción de la acción de restitución, sienta el criterio de que:

1) Los artículos 6, apartado, 1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y a la luz del principio de efectividad deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en el momento de la celebración de un contrato con un profesional en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de esa cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la directiva 93/13, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripciónde una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme, comience a correr en la fecha en la que el Tribunal Supremo nacional dictó una sentencia anterior en otro asunto en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

Tras el dictado de esta última sentencia citada, se ha dictado por el T.S., LA SENTENCIA DE PLENO NÚM. 857/2024, DE 14 DE JUNIO , que respecto del "dies a quo"para computar el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción de restitución derivada de una cláusula relativa a "gastos hipotecarios" declarada nula establece que será el del día de la firmeza de la sentenciaque declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos, "salvo en aquellos supuestos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva".

De lo acabado de exponer se desprende que, como regla general, será el día de la firmeza de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula que es condición general de la contratación el "dies a quo" para el cómputo de la prescripción de la acción de restitución, pero estableciendo la posibilidad de que el profesional (en el caso de las cláusulas gastos "la entidad prestamista") "pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que la cláusula de gastos era abusiva".

Conforme la jurisprudencia expuesta y, no habiéndose probado por la entidad prestamista, en el marco de sus relaciones contractuales con la demandante, que, con anterioridad al dictado de la sentencia declarando la nulidad de las cláusulas abusivas, la demandante conoció que las cláusulas objeto del proceso eran abusivas, no procede apreciar la prescripción alegada, siendo desde la fecha de la sentencia cuando comienza a correr el plazo de la prescripción de la acción de restitución(la reclamación extrajudicial de 10 de marzo de 2021 no es anterior en 5 años y 82 días respecto de la interposición de la demanda, que lo fue el día 17 de abril de 2021).

Procede, en consecuencia, CONDENAR a la parte demandada a la restitución de todo lo pagado por la demandante que exceda del capital dispuesto, por equivaler la restitución prevista en el art. 1303 del C.C . a la declaración por usura, con sus correspondientes intereses legales desde cada pago.

SEXTO.- COSTAS Y DEPÓSITO:

A tenor de lo previsto en el art. 398 de la LEC, que remite al art. 394 de la misma ley citada, procede la imposición de costas del recurso a la parte demandada APELANTE cuyo recurso se ha visto totalmente desestimado.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la desestimación total del recurso interpuesto conlleva la pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,