Sentencia Civil 234/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1358/2022 de 03 de abril del 2025

PRIMERO: Planteamiento del litigio.-En la demanda rectora del proceso DOÑA Rocío ejercitó acción para que se declarase la nulidad de la cláusula que atribuía los gastos a la parte prestataria dentro de la número 11 titulada "Inscripción en el Registro de la Propiedad"de la escritura de novación de préstamo hipotecario de 12 de marzo de 2013, ante el Notario Don Josep María Pages Vall, al número 347 de su protocolo.

La parte demandada CAIXABANK, S.A se allanó totalmente a la acción meramente declarativa que se reputaba ejercitada y peticionó se dictase sentencia de conformidad con el artículo 21.1 de la LEC y solo se declarase la nulidad de la cláusula impugnada, sin la imposición de costas.

Por diligencia de ordenación de 30 de marzo de 2022 se dio traslado a la parte actora del allanamiento manifestado por CAIXABANK, S.A. Pese a que nada manifestó la parte actora, la LAJ del Juzgado consideró verificado un allanamiento parcial y convocó a audiencia previa en diligencia de ordenación de 3 de mayo de 2022.

En el acto de la audiencia previa la parte actora manifestó en el turno correspondiente que ejercitaba también una acción de reclamación de gastos conforme a las facturas que acompañó a la escritura. La parte demandada se opuso a esta ampliación de la demanda y el Magistrado en el acto defirió la decisión sobre si podía considerarse ejercitada la acción de reclamación de cantidades derivadas de la cláusula abusiva como cuestión controvertida a resolver en la sentencia. Quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

En la sentencia dictada se razona que procede la restitución de las cuantías, por cuanto del cuerpo de la demanda se desprende que la parte actora interesa la restitución de las cuantías -aun cuando no conste expresamente en el suplico de la demanda-. Se hace constar la petición expresa de la actora en cuanto a la restitución de las cuantías en el acto de la audiencia previa. Dicha petición se integra en el cuerpo de la demanda y se desprende de la presentación de las facturas aportadas (doc. 2 demanda). Por tanto la sentencia, además de declarar la nulidad de la cláusula y condenar a su eliminación, condena a la restitución de la mitad de los gastos de Notaría (288,32 euros), la totalidad de los gastos de Gestoría (418,66 euros), y la totalidad de los gastos de Registro (410,05 euros), con devengo de intereses legales desde la fecha de los pagos y la imposición de costas del proceso.

Recurre en apelación CAIXABANK impugnando el pronunciamiento que condena a la restitución de los gastos al considerar concurrente incongruencia extra petita, en la medida en que solo se ejercitó por la parte actora una acción declarativa de nulidad de la cláusula de gastos en la demanda y no una acción de reclamación de cantidad. Se alteran los términos del debate y se infringe el artículo 218 de la LEC resolviendo estimar una acción que nunca se ejercitó. Y caso de estimarse la incongruencia, debe también desestimarse la acción meramente declarativa de una condición general de contratación al instrumentalizar el proceso con el único interés de la percepción de costas. En todo caso no procede la condena en costas. Por ello, careciendo la demanda de finalidad legítima, más allá del crédito por costas, procederá: (i)revocar el pronunciamiento de condena a restituir y, además, (ii)revocar en sí la estimación de la pretensión ejercitada sin interés legítimo, y (iii)en cualquier caso, la no imposición de costas a la parte recurrente, ex art. 7 CC, en relación con los arts. 11.2 LOPJ y 247.2 LEC.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación con imposición de costas de la primera instancia a la entidad financiera.

SEGUNDO: Incongruencia extra petita.-En este caso debe apreciarse el primer motivo de recurso y concluir que la sentencia incurre en incongruencia extra petita al estimar una acción de reclamación de gastos que se atribuían a la parte prestataria en la escritura de novación de préstamo hipotecario de 12 de marzo de 2013. No cabe considerar que la acción fue ejercitada por la parte actora y la pretensión de ejercitarla en la audiencia previa es manifiestamente extemporánea y la admisión de su ejercicio implica incongruencia extra petita y transgresión de la prohibición de la mutatio libelli.

Es constante y reiterada la jurisprudencia que establece que el objeto del proceso queda delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos- causa de pedir y petitum-,de tal manera que, fijados los términos de la controversia, que se definen en fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli)y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales. Así el art. 399 de la LEC exige exponer en la demanda los hechos en que se funda, de manera que deben narrarse de forma ordenada y clara al objeto de facilitar su admisión o negación y el art. 400 de la LEC marca, de acuerdo con el art. 136 de la LEC, la preclusión en la alegación de los hechos que fundan la pretensión. Manifestación de la prohibición de alteración de la demanda es la limitación de las alegaciones complementarias en la audiencia previa de juicio ordinario ex art. 426 de la LEC. Así dispone el artículo 426.1: "En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos,podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario". Añade el artículo 426. 2: "También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos".

Finalmente, el art. 218. 1 de la LEC reseña que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Y se añade: "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer,resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes".

En este caso no considera está Sala que, incluso integrando el suplico con el contenido de la demanda, se pueda considerar que se ejercitó por la parte actora una acción de reclamación de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de la cláusula abusiva. En el hecho TERCERO de la demandada se exponía que se habían abonado gastos por la parte actora y que estaba "tratando de recopilar la totalidad de las facturas abonadas, toda vez que no ha sido posible localizarlas hasta el momento a pesar de las numerosas solicitudes y requerimientos realizados a la entidad financiera".En momento alguno se mencionaba que se pretendía la reclamación en el proceso y el hecho de adjuntar la liquidación de gastos por la gestoría y una factura de honorarios de la misma junto a la escritura de novación, no implica el ejercicio de la acción de reclamación de cantidad que la Jurisprudencia ha diferenciado del ejercicio de la acción de nulidad, entre otros motivos porque la primera se considera sometida a plazo de prescripción y la segunda es imprescriptible. Pero, es más, al fijar la cuantía del proceso se alude a que: "La acción que se solicita es una acción declarativa de nulidad de una condición general de la contratación." ( el subrayado y la negrita son propias de la demanda) .Y se alude, para fijar la cuantía como indeterminada, a "esta acción declarativa de nulidad que ejercitamos" (el subrayado y la negrita son propias de la demanda).

Aunque se haga referencia en la fundamentación jurídica a la Jurisprudencia sobre la cláusula de gastos, se evidencia que se ejercita una acción meramente declarativa de condición general de contratación en el suplico de la demanda, pues se limita a pedir al Juzgado: "dicte sentencia en virtud de la cual declare la NULIDADde la cláusula financiera QUINTA, del contrato de novación préstamo hipotecario firmado por las partes, en lo relativo a los "inscripción en el registro de la propiedad". Añade la petición de costas a la parte demandada.

Pero lo más trascendente para concluir que en la demanda solo se ejercitaba una acción declarativa es que se incluye en la demanda: "OTROSÍ PRIMERO DIGO,que esta parte se reserva expresamente la acción civil para reclamar mediante una posterior demanda la devolución de todos los gastos que correspondan como consecuencia a la nulidad de la cláusula litigiosa".

Por tanto, es palmario y evidente que la parte actora, con plena conciencia y voluntad, decidió ejercitar y ejercitó efectivamente una acción meramente declarativa de la nulidad de la condición general de contratación en lo relativo a la atribución de los gastos (que no era la quinta sino la 11ª de la escritura de novación) y no cabe considerar como concluye la sentencia que, integrando el cuerpo de la demanda con su suplico y por el simple hecho de que se acompañara a la escritura la liquidación de gastos emitida por la gestoría y su factura (no las facturas de Notario y Registro), se considere ejercitada una acción no ejercitada en la demanda.

Y efectivamente consideró correctamente la parte demandada que se había ejercitado una acción meramente declarativa y se allanó totalmente a la demanda, aunque solicitó que no se le impusieran las costas. No cabe admitir la ampliación de la demanda con el ejercicio de una nueva acción en la audiencia previa y al pretendido amparo de las alegaciones complementarias, lo que infringe la prohibición de la mutatio libelli en los términos ya expuestos y específicamente el artículo 426.1 de la LEC.

Por tanto, al considerar no ejercitada en forma una acción de reclamación de cantidades derivadas de la abusividad de la cláusula, distinta de la acción de declaración de nulidad, la sentencia peca de incongruencia extra petita al estimar dicha acción y condenar a un abono de cantidades no pedido y a los intereses de las cantidades desde su pago, lo que tampoco se solicitó por la parte actora con la demanda.

Y según la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2011, "hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante", por ello la STS de 1 de octubre de 2010 , dispone que " la incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , entre muchas más), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones".

La incongruencia "extra petita" [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la "causa petendi", entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión. Para determinar si ha existido incongruencia "extra petita", se ha de indagar: i) en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso; ii) si decide lo que nadie le pide; iii) si lo decidido provoca indefensión en alguna de las partes por encontrarse sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

En este caso se resuelve sobre una pretensión no ejercitada en la demanda, pues pretendió deducirse de manera manifiestamente extemporánea en la audiencia previa y de modo que debía haberse inadmitido de plano en dicho acto, aunque el Magistrado defirió la resolución sobre la admisión de esta pretensión a sentencia. El considerar ejercitada esta pretensión en sentencia genera notoria indefensión a la parte demandada que se allanó totalmente a la acción declarativa ejercitada y no verificó oposición alguna sobre una pretendida acción de reclamación de cantidad, porque entendió correctamente que no estaba ejercitada en la demanda. No ha podido oponerse a una acción que estima una condena de cantidad no deducida en el escrito rector, alegando por ejemplo la prescripción o la falta de justificación suficiente de los gastos, pues no hay que olvidar que se presenta una liquidación de la gestoría sobre gastos de Notaría y Registro y no las facturas de Notario y Registrador. Hay incongruencia y debe revocarse el pronunciamiento de condena a los gastos e intereses incluido como apartado 3) del fallo, estimando el primer motivo de recurso.

TERCERO: Alegada falta de interés legítimo en el pronunciamiento declarativo.-En orden a la pretensión de la parte apelante de que se deje sin efecto incluso el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula de gastos de la escritura de 12 de marzo de 2013 y condena a la parte demandada a eliminar esa cláusula del contrato, manifestando la falta de interés legítimo en una pretensión meramente declarativa y alegando jurisprudencia al respecto, debe indicarse que no se alegó en primera instancia esta falta de interés legítimo y mala fe de la actora que solo buscaba una condena en costas para fundar la desestimación de la demanda, sino para que no se impusiesen las costas a la parte demandada. Por tanto, este motivo de apelación es novedoso e inadmisible ex artículo 456 de la LEC.

Pero es que, además, olvida la parte apelante que recurriendo ahora la estimación de la acción de nulidad ejercitada contradice abiertamente sus propios actos procesales, pues se había allanado a la demanda.La doctrina que se expone la STS de 9 de mayo de 2000 expresa el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996 ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999 ) no será de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tengan carácter ambiguo o inconcreto ( sentencias de 23 julio 1997 y 9 julio 1999 ), o carezcan de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico. En este caso la propia parte apelante se allanó totalmente a la demanda solicitando se dictase sentencia que declarase la nulidad de la cláusula impugnada de gastos, solicitando que no se le impusieran las costas.

Procede desestimar el segundo motivo de recurso en orden a la revocar la estimación de la pretensión declarativa y los pronunciamientos comprendidos como 1 y 2 del fallo, esto es, la declaración de nulidad de la cláusula y condena a su eliminación.

CUARTO. Condena en costas de la primera instancia.-Y finalmente corresponde ocuparse del pronunciamiento relativo a la imposición de las costas a la parte demandada teniendo en cuenta que ha mediado un allanamiento total a la demanda de declaración de nulidad de la cláusula.

La STS del Pleno, Civil del 25 de abril de 2024 ( ROJ:STS 2040/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2040 ) Sentencia: 565/2024 Recurso: 7481/2021 Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, recuerda la Jurisprudencia que ha venido dictando en materia de costas en caso de allanamiento de la entidad bancaria demandada frente a la reclamación de consumidores por cláusulas abusivas. Recuerda el Tribunal Supremo que en las sentencias 131/2021, de 9 de marzo; 394/2021, de 8 de junio; 780/2022, de 16 de noviembre; y 1260/2023, de 19 de septiembre, ha establecido que, aunque la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas exige que, como regla general, el consumidor no haya de cargar con los gastosprocesales que le ha exigido la obtención de la declaración de abusividad de la cláusula, ello no obsta a que tal principio:

"[h]aya de cohonestarse con otros principios del Derecho de la UE, como es el de garantizar la buena administración de justicia, indispensable para la efectividad del principio de Estado de Derecho que constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico de la UE. Este principio puede justificar la procedencia de exigir en ciertos casos una reclamación previa a la interposición de una demanda, o que la existencia de tal reclamación o requerimiento pueda ser tenida en cuenta para decidir la imposición de las costas al litigante allanado".

Y se partía de talesresoluciones que debía tomarse en consideración, para determinar la mala fe de la entidad financiera que se allana a la demanda y decidir si el consumidor demandante no ha de cargar con sus propias costas ( art. 395.1 LEC) , la existencia de un requerimiento extrajudicial, en términos y plazos tales que permitieran afirmar que en ese caso se había impuesto al consumidor un obstáculo desproporcionado para la efectividad de la Directiva 93/13/CEE, en el sentido de que, para quedar desvinculado de la cláusula abusiva, tuviera que afrontar sus propios gastos.Y en las diferentes sentencias enunciadas por el Tribunal Supremo se verificaba un examen causístico de los supuestos sometidos a enjuiciamiento para concluir si debían o no imponerse las costas en caso de allanamiento. De estos pronunciamientos la Sala concluye que había examinado, para resolver si debían o no imponerse las costas, la entidad de la conducta procesal de las partes, tanto desde la perspectiva de la adecuación del requerimiento previoefectuado por el consumidor, como la de la corrección y prontitud de la respuesta ofrecida por la entidad demandada a dicho requerimiento.

Incluso desde esta perspectiva inicial mantenida por el Tribunal Supremo podía resolverse en este caso en favor de imponer las costas a la entidad demandada, pese a su allanamiento total a la demanda antes de contestar, de acuerdo con la interpretación del artículo 395.1 de la LEC.

Antes de interponer la demanda se verifica una reclamación previa por correo electrónico, que se admite recibida por la parte demandada y que es homogénea con la pretensión luego deducida en la demanda, esto es, la declaración de nulidad de la cláusula de gastos por abusividad. Esta homogeneidad se exige la doctrina en general para imponer las costas al allanado con previo requerimiento extrajudicial, (SAP de Córdoba, sección 1, del 30 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP CO 1097/2020 - Sentencia: 1102/2020 Recurso: 890/2020) o La SAP de La Coruña, sección 4, del 18 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP C 2606/2020 - Sentencia: 439/2020 Recurso: 313/2020) o la SAP de Madrid, sección 8, del 18 de noviembre de 2020 ( ROJ: SAP M 14027/2020 Sentencia: 369/2020 Recurso: 636/2020). Esta reclamación se envía por correo electrónico certificado el 25 de marzo de 2021, no se niega recibida por la entidad demandada y en ella consta solicitado, con referencia a la actora y a la escritura de 12 de marzo de 2013:

"Me confirmen que por su parte entienden que procede declarar la nulidad de la cláusula de la mencionada escritura que imputa todos

los gastos de formalización de la misma al consumidor, y, en consecuencia, procedan a eliminar la misma del contrato, teniéndola por no puesta.

- Como consecuencia a esa eliminación, se me devuelvan los gastos de formalización que he abonado indebidamente conforme a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en reciente Sentencia. De igual modo, para el caso en que consideren que no procede la restitución de cantidades, les ruego atiendan igualmente a la primera petición".

La demanda consta presentada el 4 de noviembre de 2021, esto es varios meses después de este requerimiento y no consta contestación alguna de CAIXABANK, S.A,ni siquiera admitiendo la nulidad de la cláusula que se pedía incluso para el caso de que no se aceptase la restitución de cantidades.

Pero, incluso considerando que había razones para imponer las costas a la parte demandada allanada con la doctrina que venía aplicando el Tribunal Supremo, en el momento presente ya no cabe duda de que las costas deben imponerse a la parte demandada con la importante matización de su doctrina anterior que determina el Tribunal Supremo en su sentencia del Pleno de 25 de abril de 2024,Sentencia: 565/2024 Recurso: 7481/2021 , antes comentada y ello a efectos de adaptarse a los importantes pronunciamientos de la STJUE de 13 de julio de 2023. El Tribunal Supremo en una sentencia, precisamente relativa a un allanamiento antes de contestar a una demanda de declaración de abusividad y reclamación de gastos, confirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, a su vez confirmatoria de la condena en costas de la primera instancia:

"QUINTO.- La STJUE de 13 de julio de 2023

1.- La STJUE de 13 de julio de 2023 (C-35/22 ), para aquellos casos como el presente en los que existe una jurisprudencia clara y constante, ha introducido un cambio de punto de vista, al establecer que el comportamiento de la entidad financiera a tener en cuenta, no es tanto un deber de reacción al requerimiento, como un deber propio, proactivo, ante el conocimiento de esa jurisprudencia reiterada que declara la nulidad de una cláusula y el principio de efectividad de los derechos de los consumidores.

2.- La STJUE parte de la base de que la distribución de las costas de un proceso judicial sustanciado ante los órganos jurisdiccionales nacionales pertenece a la esfera de la autonomía procesal de los Estados miembros, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad [apartado 24]. Y a continuación establece que, si bien el respeto del principio de efectividad no puede llegar al extremo de suplir íntegramente la total pasividad del consumidor interesado, es necesario examinar si, habida cuenta de las particularidades del procedimiento nacional de que se trate, existe un riesgo no desdeñable de que se le disuada de hacer valer los derechos que la Directiva 93/13 le otorga [apartado 28].

En relación con el art. 395 LEC y la necesidad de llevar a cabo un requerimiento fehaciente previo a la interposición de la demanda para que tenga efecto sobre las costas, el TJUE aprecia que la exigencia de la normativa nacional de agotar esa vía previa de resolución extrajudicial, siendo legítima y razonable, recae solo sobre el consumidor:

"Pues bien, en el ámbito de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un consumidor, en que se ha dictado una abundante jurisprudencia nacional, tal obligación debería recaer por igual sobre ambas partes contratantes. En efecto, cuando en jurisprudencia nacional reiterada se han declarado abusivas determinadas cláusulas tipo, cabe igualmente esperar de las entidades bancarias que tomen la iniciativa de ponerse en contacto con sus clientes cuyos contratos contengan tales cláusulas, antes de que estos presenten demanda, para anular los efectos de esas cláusulas" [apartado 32].

"Asimismo, una norma nacional como el artículo 395 de la LEC , que carga enteramente sobre el consumidor afectado la iniciativa de realizar una gestión antes de acudir a la vía judicial no incita a los profesionales a deducir, voluntaria y espontáneamente, todas las consecuencias de la jurisprudencia relativa a las cláusulas contractuales abusivas y favorece así la persistencia de los efectos de esas cláusulas. Por último, al someter a ese consumidor a un riesgo económico adicional, tal norma podría crear un obstáculo capaz de disuadirlo de ejercer su derecho al control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas del contrato celebrado con el profesional" [apartado 34].

"Por último, al consumidor que ha celebrado un contrato que contiene una cláusula abusiva no se le puede reprochar que acuda al juez nacional competente para ejercer los derechos que le garantiza la Directiva 93/13 cuando el profesional en cuestión ha permanecido inactivo a pesar de que, en jurisprudencia nacional reiterada, se han declarado abusivas cláusulas análogas a aquella, lo cual habría debido incitarlo a ponerse en contacto, por iniciativa propia, con el consumidor y a dejar sin efectos la cláusula abusiva lo antes posible" [apartado 35].

"Pues bien, según el órgano jurisdiccional remitente, existe jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que declara abusivas cláusulas contractuales del mismo tipo que la que es objeto del litigio principal. Dicho órgano jurisdiccional indica a este respecto que las entidades bancarias, en vez de informar a los consumidores de las consecuencias de la jurisprudencia nacional relativa a las cláusulas contractuales abusivas, tienden a esperar a que se les dirija un requerimiento previoa la vía judicial, que atienden, o a que se incoe un procedimiento judicial, ante lo cual se allanan de inmediato a la demanda antes de contestarla, con el propósito de evitar que se les impongan las costas del procedimiento" [apartado 36].

"Como ha indicado el Abogado General en el punto 50 de sus conclusiones, dado el conocimiento que sobre esta materia cabe esperar de las entidades de crédito, conjugado con la posición de inferioridad de los consumidores respecto de tales entidades, las conductas descritas en el apartado 36 de la presente sentencia pueden constituir indicios serios de la mala fe de dichas entidades. En consecuencia, es preciso que el juez competente pueda efectuar las comprobaciones necesarias al efecto y, en su caso, extraer las consecuencias que de ellas se deriven" [apartado 37].

3.- Estas consideraciones del TJUE nos llevan a matizar nuestra jurisprudencia, en el sentido de considerar que, cuando ya exista una jurisprudencia reiterada y consolidada respecto de la abusividad de una cláusula o una práctica, la conducta procesal de la entidad demandada es de menor relevancia para poder eximirla de las costas, una vez que no tomó la iniciativa de dirigirse al consumidor para reparar las consecuencias de su conducta abusiva.

4.- En este caso, la abusividad de la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que atribuía indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastosde la operación había sido proclamada por la sentencia de pleno de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre , y quedó plenamente consolidada en las sentencias de pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero . Es cierto que hubo sentencias posteriores que determinaron exactamente la atribución de los gastosde gestoría ( sentencia 550/2020, de 26 de octubre ) y de tasación ( sentencia 35/2021, de 27 de enero ), pero no afectaron a la doctrina ya reiterada sobre abusividad de la cláusula de gastosy que hubieran exigido de la entidad prestamista la devolución de aquellos gastosrespecto de los que ya existía una jurisprudencia clara (como mínimo, los de notaría y registro, desde las indicadas sentencias de 23 de enero de 2019 ).

5.- En consecuencia, como la entidad prestamista no tomó la iniciativa de reparar el daño patrimonial causado a la prestataria como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, como mínimo desde las sentencias de 23 de enero de 2019 , su comportamiento posterior al requerimiento extrajudicial efectuado por la demandante no puede eximirle de la imposición de costas.

Por lo que el recurso de casación debe ser desestimado".

Por otra parte, descartando la alegada mala fe, fraude de ley o abuso de derecho para excluir la imposición de costas a la entidad demandada en un caso de allanamiento a una acción declarativa de nulidad de la cláusula de gastos, sin correlativa petición de condena a restituir cantidades, en este caso en que el allanamiento vino precedido de un requerimiento extrajudicial verificado más de siete meses antes de interponerse la demanda y que no consta atendido por la demandada, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, Civil sección 1 del 19 de diciembre de 2024 ( ROJ:SAP J 2041/2024 -) Sentencia: 1695/2024 Recurso: 549/2023, cuya argumentación comparte esta Sala:

"La misma cuestión ya ha sido tratada por esta Sala en EDJ 2023/589190 SAP JAÉN DE 8 FEBRERO DE 2023 y EDJ 2023/657155 SAP JAÉN DE 3 MAYO DE 2023 , entre otras, estableciendo en las referidas Sentencias: "Pues bien en el caso concreto no podemos apreciar la existencia de abuso de derecho ni de fraude procesal que invoca la parte demandada. En cuanto al abuso de derecho el art. 7.1 CC (EDL 1889/1) establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las normas de la buena fe y el art. 11 LOPJ (EDL 1985/8754) declara que en todo tipo de procesos se respetarán las normas de la buena fe y que los Tribunales rechazarán aquellas peticiones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal, no podemos constatar la existencia de un uso indebido del proceso, ni tampoco de que la pretensión sea meramente instrumental, por el hecho de que se ejercitado una pretensión declarativa , en casos como el que nos ocupa en el que la entidad bancaria demandada, conocedora de la jurisprudencia existente en la materia, al recibir una reclamación previa pudo evitar el conflicto, no ofreciendo ni siquiera una respuesta a la parte demandada, lo que obligó a esta a interponer la demanda.

El hecho de que se ejercite una acción meramente declarativade nulidad en la demanda presentada no impide que el requerimiento tenga efectos, pues la parte puede ejercitar judicialmente sus pretensiones de forma separada, declarativa y de condena, ya que no existe obligación de acumular dichas acciones.

Consecuentemente a los efectos contemplados en el art. 395 LEC (EDL 2000/77463), entendemos, que cabe reputar de mala fe el proceder de la entidad demandada, pues se ha allanado a una demanda, antes de contestarla, que versa sobre una pretensión declarativa de nulidad que ya anteriormente le fue reclamada en vía extrajudicial, y a la que contestó para oponerse, y que podía haber reconocido evitando así la promoción del presente litigio. Por lo tanto, consideramos que el posterior allanamientode la entidad demandada no puede exonerarla de la condena en las costasde la primera instancia de un litigio que solo su proceder claramente dilatorio y obstructivo ha provocado, no aceptando la nulidad de la cláusula en cuestión.

Son otras las resoluciones que se han pronunciado en el mismo sentido recientemente, considerando la viabilidad de la acción meramente declarativay la existencia de mala fe cuando se ha producido un requerimiento previo. A título de ejemplo podemos mencionar la sentencia de 19 de octubre de 2022 de la sección primera de la Audiencia Provincial de Toledo (recurso 175/2022 ) (EDJ 2022/747560), la sentencia de 27 de septiembre de 2022 de la sección novena de la audiencia Provincial de Badajoz (recurso 233/2022 ), la sentencia de 14 de septiembre de 2022 de la sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz (recurso 134/2022 ) (EDJ 2022/722625), la sentencia de 3 de septiembre de 2022 de la sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón (recurso 273/2021 ) en un supuesto idéntico que nos ocupa, y finalmente, entre otras muchas la sentencia de 23 de junio de 2022 de la sección primera de la Audiencia Provincial de Albacete (recurso 365/2021 ) (EDJ 2022/677529) en la que se expresa sintéticamente: "El recurso debe ser desestimado por dos razones: la primera porque existió un requerimiento extrajudicial previo en que se reclamaba la nulidad de las cláusulas que igualmente se solicitó en demanda, requerimiento que no fue atendido por BANKIA por lo que, pese al allanamientoposterior, procede condenar en costasal banco por la concurrencia de mala fe a que se refiere la excepción prevista en el art. 395.1 de la LEC (EDL 2000/77463); la segunda, a mayor abundamiento, porque el ejercicio desnudo de la acción de nulidad de una cláusula contractual como consecuencia de su abusividad se sujeta a una doctrina jurisprudencial unánime y constante desde la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 23/12/2015 que se ha mantenido hasta nuestros días, siendo ejemplo de la misma las SSTS de 23 de enero de 2019 ".

Por lo expuesto, debe desestimarse este motivo de recurso y confirmar la condena en costas de la primera instancia de la parte demandada y apelante.

QUINTO: Costas de la apelación.-La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC, en su redacción aplicable a este proceso anterior al RDL 6/2023, de 19 de diciembre.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.