Sentencia Civil 68/2025 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 721/2023 de 30 de enero del 2025

PRIMERO.-Recurre en apelación la parte demandada la sentencia dictada en la instancia, que estimó la demanda, en la que se ejercitaba acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, de la cláusula de gastos. La entidad demandada apelante se opuso a la declaración de nulidad de la cláusula, negando que la parte actora ostentase la condición de consumidora, y alegó, además, las excepciones de cosa juzgada, falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de subrogación de acreedor y modificación de préstamo hipotecario, y prescripción, en lo que respecta a la acción de restitución de las cantidades abonadas en virtud de las cláusulas, cuya nulidad se solicita, así como retraso desleal en el ejercicio de la acción.

En la audiencia previa se desestimaron verbalmente las excepciones procesales sin desarrollo de motivación alguna, pese a que en los antecedentes de hecho de la sentencia se expone motivación sobre la cosa juzgada, la misma no fue verbalizada por la juzgadora en la audiencia previa. En cuanto a la cosa juzgada, de lo consignado en el antecedente de hecho segundo, se deduce que se desestima por tratarse en cada uno de los dos procedimientos de un préstamo hipotecario distinto, aunque se impugne en cada uno de ellos la cláusula de gastos de cada escritura. En cuanto a la prescripción, se rechaza en la sentencia, por entender que, se compute el plazo desde la declaración de nulidad, o se compute desde las fechas de las sentencias del Tribunal Supremo sobre la cuestión, no ha transcurrido aquel. En la sentencia de instancia, tras entender que se trata de un préstamo con finalidad de consumo, se declara la nulidad de la cláusula. No se alude en la sentencia a la excepción de falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de subrogación de acreedor y modificación de préstamo hipotecario, ni a la alegación de retraso desleal en el ejercicio de la acción.

La apelante insiste en su excepción de cosa juzgada por preclusión conforme al art. 400 de la LEC; en su petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad en relación con las cuestiones de prejudicialidad civil planteadas por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante Auto de Pleno de 22 de Julio de 2021, cuestiones que se refieren al cómputo de la acción de restitución de gastos hipotecarios abonados cuando fuese declarada la nulidad por abusividad de la cláusula pactada; y en la excepción de falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de subrogación de acreedor y modificación de préstamo hipotecario.

En cuanto al fondo de la cuestión, reitera, en primer lugar, su alegación de prescripción, partiendo de la tesis de que la acción de nulidad y la acción restitutoria son dos acciones diferentes; y, en cuanto al inicio del plazo prescriptivo, sostiene que dicho plazo debe computar desde la fecha de cada pago, o en todo caso, desde antes del dictado o la publicación de la primera sentencia del Tribunal Supremo sobre esta materia, de fecha 23 de diciembre de 2015, en la que se declara la nulidad por abusividad de la cláusula de gastos, por el contexto de litigación masiva que ya existía, con la transcendencia, publicidad y general conocimiento que le atribuye, al haber permitido a los contratantes de este tipo de productos, conocer o razonablemente conocer, el carácter abusivo de esta cláusula de gastos, entendiendo suficiente y adecuado el plazo del art. 1964 del Código Civil para el ejercicio de la acción restitutoria.

Reitera su alegación de que no se acredita la condición de consumidora de la parte actora e insiste también en invocar la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de restitución dado el largo tiempo transcurrido desde el abono de los gastos, la posibilidad de conocimiento de la abusividad de la cláusula, y la demora injustificada en el ejercicio de la acción de reclamación de los importes abonados, remitiéndose a la doctrina del abuso de derecho, conforme al art. 7.2 C del Código Civil.

Por último, discrepa de la imposición de las costas ante la existencia de dudas de derecho en relación con la prescripción de las acciones, existiendo criterios distintos en las Audiencias Provinciales respecto del cómputo de la prescripción, y por entender que existe un uso abusivo del proceso al presentar dos demandas distintas, reiterando sus alegaciones en relación con la cosa juzgada y la preclusión.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-Procede analizar, en primer lugar, la alegación de excepción de cosa juzgada por preclusión conforme al art. 400 de la LEC, que fue rechazada en la instancia y se reitera en apelación.

Lo que alega la entidad apelante, expuesto de forma sintética, es que, al haber presentado la parte actora otra demanda distinta, que dio lugar al Juicio Ordinario 376/2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cangas, también sobre nulidad condiciones generales de otro préstamo hipotecario, se pudo impugnar también en aquella demanda lo que es objeto de este litigio, por lo que no cabe hacerlo ahora, dada la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos que se regula en el art. 400 de la LEC, preclusión que alcanza también al petitum, sin necesidad de que ambos sean idénticos, al existir relación directa entre ambos, cubriendo la cosa juzgada cuestiones que pudieron ser deducidas en el anterior proceso, pero no lo fueron. Entiende que el plantear de forma separada las acciones de nulidad constituye fraude de ley y abuso de derecho, teniendo como finalidad la obtención de dos condenas en costas.

Es obvio que estamos ante pretensiones distintas en ambos pleitos, pues la nulidad se postula de diferentes cláusulas, insertas en distintos contratos de préstamo hipotecario. Discrepamos del planteamiento del recurso. En este sentido, señalábamos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2023 lo siguiente:

"La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establece que la acumulación de acciones es meramente potestativa para el demandante, y no preceptiva o imperativa, dada la clara referencia a la pretensión que se deduce como literalmente señala el artículo 400 de la LEC ,precepto que se refiere a las alegaciones fácticas y fundamentos de derecho de lo que se pide, que deben ser planteados en la demanda que fija la pretensión, pero ello no significa que en la demanda deban plantearse todas las pretensiones que puedan deducirse contra el mismo demandado y que, de no hacerse, estas pretensiones ya no puedan ser reclamadas judicialmente. Por eso, como también ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencias de 19 de noviembre de 2014 , 2 de diciembre de 2015 , 4 de febrero de 2016 y 21 de julio de 2016 , etc), el artículo 400 afecta a "las causas de pedir no deducidas pero deducibles, no a las pretensiones deducibles, pero no deducidas". La preclusión no se extiende a las pretensiones deducibles, pero no deducidas, porque el precepto se refiere a la prohibición de plantear nuevos hechos o fundamentos respecto a una misma pretensión. Por tanto, si la acción entablada es distinta y la pretensión diferente a la entablada, peticionada y resuelta en el anterior proceso, aunque se hubiese podido acumular o reconvenir, no viene afectada por la preclusión del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Así, en la STS de 21 de julio de 2016 se afirmaba:

"El motivo se desestima ya que efectivamente no puede apreciarse la existencia de cosa juzgada sobre la pretensión ahora formulada que no lo fue en el anterior proceso ni tenía el demandante la obligación de hacerlo, como se desprende de lo dispuesto por la propia norma invocada: el artículo 400 LEC .

Dicha norma es del siguiente tenor literal:

«Artículo 400. Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos

»1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

»La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

»2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.»

Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades."."

Procede, por tanto, desestimar el motivo de apelación examinado.

TERCERO.-En relación a la petición de suspensión por "Prejudicialidad Civil Europea" por las cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo en su Auto de 22 de Julio de 2021 en relación a la prescripción de la acción restitutoria, hemos de señalar que, tras la publicación de la Sentencia del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; de la sentencia de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y de la STJUE de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, la cuestión ha quedado zanjada con los criterios sentados por el TJUE, haciendo innecesaria la suspensión solicitada.

CUARTO.-El motivo basado en la prescripción de la acción restitutoria debe ser rechazado. Esta Audiencia se ha pronunciado en sentido contrario al postulado en el recurso en numerosas resoluciones. Así, a título de ejemplo, la Sentencia de esta Sección de 30 de noviembre de 2023:

"En todo caso, la revisión de las cuestiones que plantea el recurso que nos ocupa ha de partir de la doctrina que el TJUE desarrolla en sus Sentencias de 10 de Junio de 2021, Asuntos Acumulados C-776/19 a C-782/19 y de8 de Septiembre de 2022, Asuntos C-80/21 a C-82/21 .

En ellas, en relación a la protección que a los consumidores otorga la Directiva 93/13/UE Art. 6.1 y 7 , y a efectos de la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por aquéllos en caso de declaración de abusividad de alguna cláusula, en relación a la posibilidad de empezar a contar, "dies a quo" o inicial, para la aplicación de plazos prescriptivos, ya desde la fecha de aceptación de un préstamo ya desde las fechas sucesivas de abono de cada prestación, lo que concluye el TJUE es que debe partirse de que, en razón de la especial protección y finalidad de dicha normativa ( Directiva 93/13 ), su naturaleza y la importancia del interés público que contempla, se impone a los Tribunales, en primer lugar, el abstenerse de aplicar las cláusulas abusivas que puedan conocer, al igual que antes a los Estados la obligación de poner medidas adecuadas y eficaces para el cese del uso de cláusulas abusivas en la contratación entre consumidores y profesionales, y por tanto, como refiere el Apartado 38 de STJUE de 10 de Junio de 2021 ,"...procede considerar que, para garantizar una protección efectivas de los derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor, este debe poder invocar en todo momento el carácter abusivo de una cláusula contractual no solo como medio de defensa, sino también a efectos de que el Juez declare el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo que una acción ejercitada por el consumidor para que se declare el carácter abusivo de una cláusula indebida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor no puede estar sujeta a ningún plazo de prescripción"( el subrayado y la negrilla son nuestras).

Y sigue considerando el TJUE, tras declarar la imprescriptibilidad anterior, que, en lo relativo a la consideración de plazos prescriptivos respecto de la Acción de Restitución de las cantidades indebidamente abonadas por mor de una cláusula abusiva, que no cabe reproche ni se opone a la Directiva 93/13 (Art. 6.1 y 7 ) en tanto se respeten los principios de equivalencia y efectividad, siempre que se establezcan y conozcan con antelación dichos plazos, siendo por sí mismos suficientes y razonables al objeto de permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo y que, en lo relativo al "dies a quo" o inicial del tiempo prescriptivo para su ejercicio, únicamente es compatible y acorde con el principio de efectividad cuando el consumidor pueda conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr.

SEXTO.- En razón de todo lo supra referido, en la Sentencia de 10 de Junio de 2021 Apartados 26 a 48 el Tribunal de Justicia (Sala Primera ) Declara:

"1) Los Artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse, a la luz del principio de efectividad, en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que sujeta el ejercicio de una acción por un consumidor:

-a efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y dicho consumidor, a un plazo de prescripción.

-a efectos de la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de tales cláusulas abusivas, a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empiece a correr en la fecha de aceptación de la oferta de préstamo, de modo que el consumidor podía ignorar, en ese momento, todos los derechos que le reconoce la citada Directiva".

Y en coherencia y consideración a lo anterior en la Sentencia de 8 de Septiembre de 2022 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 9ª) Declara:

"4) A la luz del principio de efectividad la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional según la cual el plazo de prescripción de diez años de la acción de un consumidor para obtener la restitución de cantidades indebidamente abonadas a un profesional en virtud de una cláusula abusiva Contrato de crédito empieza a correr desde la fecha de cada prestación realizada por el consumidor, aun cuando en esa fecha, este no estuviera en condiciones de apreciar por sí mismo el carácter abusivo de la cláusula contractual o no tuviera conocimiento del carácter abusivo de esta y sin que se tenga en cuenta la duración del reembolso establecida en el contrato, en este caso treinta años, muy superior al plazo de prescripción legal de diez años".

Es obvio y se constata que el TJUE concluye que, por un lado, ha de partirse de la imprescriptibilidad de la Acción de Declaración de Nulidad por Abusividad de una cláusula contenida en un contrato entre consumidores y profesionales y, por otro, por mor del principio de efectividad, atendida la razón de orden público y finalidad tuitiva de la Doctrina y sin caer en términos absolutos, la Acción Restitutoria y posibilidad de reembolso de lo indebidamente abonado en razón de aquéllas, anuladas por abusivas, si bien cabe su sujeción normativa a términos prescriptivos, necesariamente los plazos que se contemplan han de ser suficientes para el ejercicio del derecho que se le otorga al consumidor y no podrán empezar a correr sino cuando el consumidor tenía conocimiento o razonablemente podía tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula que genera esa acción restitutoria y derecho de reembolso. En este sentido el Apartado 98 de la STJUE de 8/IX/22 refiere: "Procede señalar que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o expirase (sentencia de 10 de Junio de 2021. BNP Paribas Personal Finance C-776/19 a C-782/19 , EU; C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada)".

SÉPTIMO.- En el caso de autos la recurrente insiste en que el "dies a quo", de inicio del cómputo prescriptivo, ha de ser el de abono o pago de los gastos hipotecarios aquí reclamados, planteamiento este en modo alguno acorde o encajable en la doctrina supra relacionada por lo que debe rechazarse tal alegación.

También debemos desestimar la subsidiaria de atención o fijación del término inicial prescriptivo en relación a la STS de 23 de Diciembre de 2015 , porque ni a tal resolución puede achacársele el transcendente impacto mediático y general conocimiento que le arroga la recurrente a tal fin prescriptivo, ni cabe concluir que determine la uniformidad de jurisprudencia que se dice, máxime dado que lo que resulta decisivo y determinante es el efectivo e individualizado conocimiento o posibilidad razonable de conocer, por parte del prestamista obligado, la abusividad de las cláusulas hipotecarias concertadas en su préstamo hipotecario y por ende también la posibilidad de reclamar su derecho restitutorio."

Este criterio se refuerza aún más tras las sentencias del TJUE de 25 de Enero de 2024, Asuntos Acumulados C-810/21, CAIXABANK, C-811/21, BBVA, C-812/21, SANTANDER y C-813/21, BANCO SABADELL, resolviendo la cuestión planteada por Autos de 9 de Diciembre de 2021 por la Audiencia Provincial de Barcelona; de 25 de abril de 2024, C-561/21, que dio respuesta a la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo; y de 25 de abril de 2024, C484/21, que responde una cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 20 de Barcelona, sentencias cuya doctrina es recogida en la STS de 14 de junio de 2024, en la que se señala:

"2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

(......)

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

Así las cosas, no podemos aceptar, como sostiene la apelante, que pueda considerarse que el "dies a quo" para el cómputo del término prescriptivo del art. 1964 del Código Civil para el ejercicio de la acción restitutoria, lo constituyan ni las fechas de abono de los gastos, ni la fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Diciembre de 2015, ni la STJUE de 14 de marzo de 2013 o la STS de 9 de mayo de 2013. El término prescriptivo sólo puede comenzar a computarse desde la acreditación del conocimiento por el consumidor de la posibilidad de reclamar la restitución de lo indebidamente abonado, tal y como se indicó, lo que es ajeno al planteamiento del recurso, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-Reitera la apelante tanto la excepción de falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de subrogación de acreedor y modificación de préstamo hipotecario, como la alegación de retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Como antes indicábamos, nada se indicó en la sentencia al respecto, por lo que, en realidad se está denunciando es incongruencia omisiva en la resolución apelada, pese a lo cual no se formuló petición de complemento de sentencia.

En este sentido, ha de señalarse que para el reconocimiento de la concurrencia de incongruencia omisiva con vulneración del art. 218 de la LEC y 24 de la CE, la jurisprudencia exige que la parte afectada haya solicitado, en debido tiempo y forma, el complemento de la resolución en aplicación de los arts. 215.2 y 459 de la LEC ( SSTS de 10.10.2011 y 14.3.2012, citadas en sentencias de esta Sección de 25.5.2016, 16.9.2021 y 9.3.2023).

Y en la STS 230/2021, de 27 de abril se afirma en su FJ 3º:

"Decisión de la Sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.o 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.o 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...]

La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

En el caso litigioso, la recurrente no instó el complemento de sentencia indicado ante el órgano judicial de instancia, lo que basta para desestimar el motivo.

En todo caso, no entendemos la alegación de falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de subrogación de acreedor y modificación de préstamo hipotecario. Afirma la apelante que la parte prestataria era Caja de Ahorros de Galicia, hoy Abanca, no Banco Santander. Sin embargo, la escritura litigiosa no es una escritura de subrogación de acreedor y modificación de préstamo hipotecario, sino un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, en el que sólo interviene la apelante como prestamista y los actores como prestatarios, sin intervención alguna de Caja de Ahorros de Galicia. Desconocemos las razones de la alegación y si la apelante está confundiendo la escritura litigiosa con la que es objeto de impugnación en algún otro pleito, pero su alegación es manifiestamente improcedente.

En cuanto a la alegación de retraso desleal en el ejercicio de la acción, la hemos rechazado en numerosas resoluciones de esta Sala, como, por ejemplo, la de 2 de noviembre de 2023, reiterado en otras como las de 18 y 25 de abril de 2024 y 13 de junio de 2024, entre otras, en la que afirmábamos:

"En lo relativo a la aplicación de la doctrina del "retraso desleal" en el ejercicio de las acciones de autos, no es atendible el argumento toda vez que resulta llano que el actor inicia su reclamación tras transcender y conocerse que jurisprudencialmente se cuestiona y plantea la abusividad de este tipo cláusulas, abriéndosele la posibilidad de recuperación de las cantidades abonadas en razón de su aplicación por la entidad financiera, y no puede desconocerse que, como refiere la STS de 19 de diciembre de 2018 , es precisamente la declaración de nulidad de las cláusulas de atribución de gastos, consumada frente a terceros, lo que basa o sostiene la acción de empobrecimiento sin causa que justifica la reclamación frente al banco de tales gastos, por indebidamente trasladados, y con ellos de los intereses legales que resultan desde el momento de su pago.

Por consiguiente, falta una conducta del acreedor objetivamente apta para crear en el banco la confianza de que no ejercitaría la acción restitutoria que pueda convertir en desleal el ejercicio de la misma ya que la deslealtad no puede sostenerse en el mero transcurso del tiempo.

En este aspecto nos remitimos a la línea jurisprudencial que desarrolla la AP de A Coruña en resoluciones últimas, por todas la Sentencia de 14 de Julio de 2023 (Rollo N.º 316/23 ), Fundamento de Derecho 6º."

Procede, en definitiva, la desestimación de los motivos de apelación examinados.

SEXTO.-Alega también la apelante que no se acredita la condición de consumidora de la parte actora.

La juzgadora de instancia razonaba a este respecto que en la escritura pública litigiosa de 26 de mayo de 2003 consta como finalidad del préstamo hipotecario la de financiar una obra nueva, constando que el inmueble hipotecado ya había sido gravado con una primera hipoteca a favor de Banco de Santander, el 2/03/2000, ampliado a más cantidad en fecha 28/12/2000, tratándose de la vivienda habitual de los demandados, por lo que no consta que la finalidad del préstamo fuese garantizar deudas de orden empresarial, sino que la financiación de obra nueva como objeto al que se destina el préstamo de 82.000 euros, atendidas las cargas sobre el inmueble propiedad de la parte demandante y que se trata de la vivienda familiar de los actores, hace presumir que el destino de la obra nueva sería la de reforma o acondicionamiento de la vivienda gravada a favor de la entidad bancaria en el año 2000, por lo que considera que los prestatarios actuaban con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, sin que conste ningún dato objetivo en el contrato de préstamo hipotecario que haga pensar que la finalidad del préstamo se dirigiera a financiar una actividad mercantil o empresarial.

La apelante alega que, en la cláusula primera de la escritura, que transcribe en su recurso, se indica que el préstamo de 70.176, 26 euros está destinado exclusivamente a pagar el capital pendiente de devolución del "citado préstamo", sin que se acredite por la parte actora que tal propósito sea ajeno a su actividad empresarial o comercial.

Nos vuelve a sorprender la recurrente, al igual que lo hacía con su alegación de falta de legitimación pasiva en relación con los gastos derivados de la escritura de subrogación de acreedor y modificación de préstamo hipotecario, pues la cláusula primera de la escritura litigiosa no tiene el contenido que se describe en el recurso, sino que se indica que la hoy apelante ha entregado a los prestatarios 82.000 euros en concepto de préstamo, quienes confiesan haberlo recibido. Desconocemos las razones de la alegación y, como sucedía con la alegación de falta de legitimación pasiva, si la apelante está confundiendo la escritura litigiosa con la que es objeto de impugnación en algún otro pleito, pero resulta evidente que la falta de correspondencia de la alegación con el contenido de la escritura litigiosa, impide que se desvirtúe lo razonado en la resolución apelada.

Debe desestimarse, pues, el motivo de apelación examinado.

SÉPTIMO.-Como decíamos, la apelante discrepa de la imposición de las costas ante la existencia de dudas de derecho en relación con la prescripción de las acciones, existiendo criterios distintos en las Audiencias Provinciales respecto del cómputo de la prescripción, y por entender que existe un uso abusivo del proceso al presentar dos demandas distintas, reiterando sus alegaciones en relación con la cosa juzgada y la preclusión.

Tampoco podemos dar la razón a la apelante en lo que se refiere a la imposición de costas de la primera instancia, pues el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 4 de Julio y 17 de Septiembre de 2020, para favorecer la aplicación del principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, excluyó la excepción al principio de vencimiento objetivo que comportaría la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, criterio que se reitera en la STS de 11 de Abril de 2023. En cuanto a las demás alegaciones nos remitimos a lo razonado en relación con la cosa juzgada y la preclusión. Nada impide a la parte actora separar las pretensiones en distintas demandas, pues la acumulación de acciones no es obligatoria, lo que descarta el invocado abuso de derecho y fraude procesal que se invoca.

En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:

"1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes."

En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas de este a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación