Llegadas las actuaciones a esta Sala y personadas las partes, se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 30 de enero de 2025.
Redacta la sentencia como Ponente el Magistrado de la Sala Don Luis Rivera Artieda.
PRIMERO: Planteamiento del debate.-
En la demanda rectora del procedimiento la parte actora, Don Eduardo, dedujo acción contra WIZINK BANK, S.A, en relación al contrato de tarjeta de crédito concertado con la citada entidad que suscribió el 30 de octubre de 2018, en que terminó suplicando:
"1. La nulidad de pleno Derecho, por ausencia o falta de consentimiento y consecuentemente inexistencia del negocio jurídico, del Contrato de Tarjeta/crédito revolving.
2. Declaren la nulidad de las condiciones generales incluidas en contrato, que regulan el interés remuneratorio, el sistema revolving de pago del crédito, no expresamente pactados y que han sido descritos en el expositivo de esta demanda, debido a que NO SUPERAN EL CONTROL DE TRANSPARENCIA, con lo que deben tenerse por no puestas, ya que no se han incorporado válidamente al contrato.
3. Como consecuencia de lo anterior, debe condenarse a la entidad demandada a pagar al actor las cantidades resultantes de la diferencia entre la cantidad abonada y el capital dispuesto por éste, desde el momento de la suscripción del contrato hasta la efectiva supresión de los intereses remuneratorios, y que se concretarán en ejecución de Sentencia o, subsidiariamente si dicha decisión pudiera repercutir en unas consecuencias perjudiciales para mi cliente, sustituir las cláusulas abusivas, por una disposición supletoria del derecho interno, en este caso, la subsistencia del crédito excluyendo el método revolving, aplicándose a su pago el interés fijado a los préstamos al consumo.
4. Todo ello con la imposición de intereses legales desde la fecha de los pagos efectivos y expresa condena en costas a la demandada".
Se opuso la parte demandada WIZINK BANK, S.A, a la demanda, por incumplimiento de los controles de incorporación y transparencia, interesando la desestimación de la demanda con imposición de costas. Las condiciones de la Tarjeta se reflejan en un Reglamento legible y fácil de entender, en el que el interés remuneratorio aplicable se indica de forma separada y destacada, y en el que se explica al cliente su funcionamiento y carga económica. La Tarjeta se comercializa a través de un proceso reglado que garantizaba que el cliente solo contrata el producto después de haber sido debidamente informado sobre su carga económica y jurídica. Se alude a la caducidad de la acción de anulación por vicio de consentimiento. En orden al control de incorporación se reseña que la demandante aporta una copia del Reglamento cuya calidad difiere sensiblemente del original teniendo en cuenta además que éste se entregó en formato digital.Respecto del tamaño de la letra y dado que el proceso de contratación se llevó a cabo con un dispositivo electrónico, el cliente pudo leer las condiciones en el tamaño de letra necesitado (ampliando y disminuyendo la misma a su antojo). También se indica cumplido el control de transparencia y se hacen una serie de consideraciones relativas al carácter no desproporcionado del tipo de interés relativas a la no conceptuación del tipo de interés como usurario cuando no se ejercitaba una acción para la declaración del contrato nulo por usura. Se interesa la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte demandada.
La sentencia dictada tras resolver la impugnación de la cuantía, descarta la anulación del contrato por vicio de consentimiento al haberse producido la caducidad de la acción. Considera que las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y el sistema de pago revolving no superan los controles de incorporación y transparencia. Si bien con referencia improcedente al planteamiento de la abusividad de las cláusulas de un contrato en el proceso de ejecución, concluye que la parte demandada no ha aportado la carga de acreditar que suministró la correspondiente información al consumidor lo que abunda fundamentalmente en la falta de transparencia. Al ser nulas las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y el sistema de amortización revolving debe reputarse nulo el contrato con restitución de prestaciones, con lo que la demandada debe devolver la cantidad pagada por todos los conceptos que exceda del capital dispuesto con la tarjeta, condenando también a los intereses legales de las cantidades que deban reintegrarse desde la fecha de cada uno de los pagos. No se verifica condena en costas al considerar estimada parcialmente la demanda.
Recurre en apelación WIZINK BANK, S.A, alegando infracción de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación y los artículos 80 y 81 del Real Decreto Legislativo 1/2007 y error en la valoración de la prueba, al considerar que el Juzgado ha realizado erróneamente los controles de incorporación y transparencia, indicando el contrato con claridad las condiciones que regulan el interés y su amortización del crédito y recibiendo el cliente en su domicilio detallados extractos de la cuenta de crédito en que se informaba de los movimientos de la tarjeta y del coste que implicaba su uso. Respecto a las afirmaciones de la sentencia son incompatibles con la realidad del Reglamento, puesto que la suscripción del contrato en formato digitalpermitió al cliente la ampliación del tamaño del clausulado del contrato, superando el tamaño de 1,5 milímetros exigido. Interesa la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.
La parte actora Don Eduardo también formula recurso de apelación respecto al pronunciamiento relativo a las costas procesales, solicitando se impongan a la parte demandada.
Ambas partes se oponen a los recursos deducidos de adverso.
SEGUNDO: Recurso de apelación de WIZINK BANK, S.L. Control de incorporación de las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios y su liquidación.-
Cabe reseñar que prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés o la amortización del capital en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a la contratación. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores. En este sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33. En este caso, es palmario que el contenido contractual está predispuesto para la contratación en masa y no se acredita en modo alguno la negociación por la parte demandada, con lo que las cláusulas impugnadas que regulan el interés remuneratorio son condiciones generales de la contratación.
El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]" y el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible".
Por tanto, las cláusulas que regulan el interés remuneratorio en este caso tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aún cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control, de incorporación y de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.
Al contrario de lo que considera el recurrente en este caso no cabe considerar cumplidas las exigencias del artículo 80.1, letras a) y b) TRLGDCU, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en la redacción posterior a la reforma operada en Ley 3/2014, de 27 de marzo, que estaba vigente a la fecha del contrato que nos ocupa, celebrado el 30 de octubre de 2018, pues no media concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, ni se acreditan cumplidos los requisitos de accesibilidad y legibilidad, de forma que se permitiera al consumidor y usuario el pleno conocimiento previo a la celebración del contrato sobre la existencia y contenido de las cláusulas.
Disponía al efecto el artículo 80.1. b) del TRLGDCU: "En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura".En este caso obra en autos el ejemplar del contrato en documento telemático. Seleccionado en el documento telemático el tamaño de la letra al 100%, dicho tamaño concretamente no supera el milímetro y medio y lo abigarrado del texto hace harto difícil la lectura. En este sentido debe destacarse que el tamaño de la letra en el llamado Reglamento de tarjeta no firmado es sensiblemente superior a la hoja del contrato que aparece firmada, aunque las letras del Reglamento medidas con el documento telemático al 100% tampoco superan el milímetro y medio. Dice la parte demandada que el contrato se firmó digitalmente y pudo aumentarse la letra a antojo del consumidor. Sin embargo, que haya una firma dibujada digitalmente no significa que el contrato se concertase online de lo que no hay ninguna evidencia ni prueba, ni que antes de firmarse el contrato pudiese consultarse el documento digital o se facilitase el contrato en formato digital o impreso al tamaño adecuado. No se articula prueba alguna sobre el proceso de celebración del contrato y a nadie se escapa que firmar un documento digitalmente sin que conste concluido online no significa que se facilitase el documento en copia con el tamaño de la letra exigible, prueba que corresponde al empresario. Desde luego no ha acreditado la entidad bancaria haber entregado al consumidor un contrato con letra de tamaño mayor al milímetro y medio y totalmente legible sin dificultades antes de firmarlo. En este sentido es inadmisible que la parte demandada incorpore párrafos enteros del contrato en el recurso de apelación, aumentando ostensiblemente el tamaño de la versión que obra en autos. Si bien no puede considerarse el contrato total y absolutamente ilegible, desde luego sí puede concluirse que es legible con extraordinaria dificultad dado el tamaño de la letra y lo abigarrado y apelotonado de la redacción, especialmente en su primera hoja. Se da además la circunstancia de que, aunque sí está firmada la solicitud de tarjeta, no lo está expresamente por el consumidor el denominado "Reglamento de tarjeta de crédito Wizink",texto al que existe una minúscula remisión en el anverso del contrato, siendo además que el Reglamento tiene fecha distinta 24 de octubre de 2018 a la fecha del contrato 30 de octubre de 2018.
No pueden considerarse cumplidas tampoco las exigencias de los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en la redacción aplicable al tiempo de redacción del contrato. Así el artículo 5.5 establecía que: "La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez".
Y el artículo 7 LCC: "No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato".
El llamado Reglamento condensa en tres hojas de abigarrado y reducida redacción, el entero contenido contractual de dificultosa lectura. Para superar el control de incorporación debe tratarse de cláusulas con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato. La redacción del contrato, aunque las diferentes cláusulas estén separadas, impide o dificulta enormemente al consumidor el conocimiento y comprensión de las condiciones y especialmente las capitales destinadas a la regulación del interés y su liquidación. Así hay cláusulas de enorme extensión sin párrafos separados y conteniendo la regulación contractual de manera totalmente abigarrada, sin puntos y aparte. La visión de este contenido contractual comprimido en reducido espacio con 24 apartados, algunos de extraordinaria longitud y complejidad, que mezcla las condiciones trascendentes con otras que pudieran reputarse accesorias, no dando la importancia que merece a la cláusula 9 referente a la modalidad de pago, que está redactada de manera harto farragosa, permite considerar que se trata de un caso de no superación del control de incorporación. La regulación de intereses remuneratorios y de todas las comisiones se contempla en un ANEXO en el último párrafo del contrato y en una hoja en que no consta la firma del consumidor. No hay referencias en la primera hoja al tipo de interés sino una remisión en minúscula letra a la aceptación de un Reglamento que no consta firmado.
En un caso similar a autos se pronunció en el sentido de no considerar acreditado el control de incorporación la sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2021, recurso de apelación número 93/2020 y la sentencia de esta Sala en caso de una tarjeta WIZINK en sentencia 191/2023, de 19 de diciembre. Se reprodujo por este Tribunal el AAP de Madrid, sección 14, del 1 de junio de 2020 ( ROJ: AAP M 2811/2020 - Sentencia: 91/2020 Recurso: 157/2020. Y en un contrato de tarjeta bancopopular-e, que, como evidencia la propia documental aportada por la parte demandada, presenta evidentes similitudes con el concertado en autos, se pronunció sobre la no superación del control de incorporación la SAP de Madrid, Civil sección 8 del 14 de junio de 2024 ( ROJ:SAP M 9055/2024 -) Sentencia: 287/2024 Recurso: 1465/2022 y también, la Sentencia de la AP de Cádiz, Civil sección 8 del 04 de junio de 2024 ( ROJ:SAP CA 1233/2024 - ECLI:ES:APCA:2024:1233 ) Sentencia: 142/2024 Recurso: 98/2024, que reseña:
"El examen del contrato permite comprobar que en la parte superior del anverso de la primera página aparecen los datos personales y profesionales de doña Virginia. A continuación, en la zona media de ese anverso, aparece la indicación de que se trata de una "solicitud de tarjetade crédito bancopopular-e"y la firma de la señora Virginia como solicitante. Y a partir de ahí, con una letra muy pequeña, apretada y poco destacada del fondo, aparece el "Reglamento de la tarjetade crédito bancopopular-e".
Ese reglamento se recoge en dos columnas, sin párrafos separados, aunque sí aparecen unos epígrafes destacados en negrita, numerados. Esos epígrafes son los siguientes: 1. Valor de este Reglamento. 2. En qué consiste el contrato de tarjeta bancopopular-e.3.Quién es el Titular de la tarjeta.4. Códigos personales de identificación. 5. Cuál es el límite de utilización. 6. Uso de la tarjeta.7. Operativa de la Tarjeta.8 Limitaciones de uso. 9. Modalidades de pago. 10. Imputación de pagos. 11. Información al Titular y notificaciones al Banco. 12. Qué ocurre si se produce un impago. 13. Qué ocurre en caso de pérdida, robo o uso fraudulento o no autorizado de la tarjeta.14. Tratamiento de datos personales. 15. Duración del contrato. 16. Modificaciones de este Reglamento y de su Anexo. 17. Cancelación del contrato, suspensión del crédito y bloqueo de la tarjeta.18. Derecho de desistimiento. 19. Ofertas y promociones. 20. Comunicaciones del Titular al Banco. 21. Medios de reclamación. 22. Información previa. 23. Legislación y jurisdicción aplicable. Y, finalmente, un ANEXO, con el siguiente contenido (...)
El análisis de esas características del contrato nos lleva a compartir las alegaciones de la parte apelante y a estar en desacuerdo con lo razonado en la sentencia recurrida. Pues la cláusula relativa al interés remuneratorio aparece al final del contrato, bajo la mención "anexo", sin ninguna referencia a su contenido, con una letra muy pequeña y de difícil lectura, a lo que se une que está en el reverso del contrato mientras que la firma de la solicitante de la tarjetaúnicamente aparece en el anverso, justo al comienzo de las dos columnas de letra apretada y en las que la mención al interés aplicable figura en la forma que ya hemos explicado. Todas esas circunstancias nos llevan a considerar que en este concreto caso no se supera el control de incorporaciónexigible conforme al artículo 5, apartado 5, de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratación. Ese artículo indica que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. A lo que se une lo dispuesto en el artículo 7.a) de la misma Ley , que dice que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales "que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato.
Pues la información sobre el tipo de interés aplicable no fue destacada en modo alguno, sino que figura confundida entre las numerosas cláusulas distribuidas en dos columnas de letra muy apretada y poco legible, muy lejos de la firma de la solicitante de la tarjetay sin ningún elemento que llamase la atención sobre ese contenido esencial del contrato o remitiese al mismo.
Consideramos que hay que tener en cuenta que la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2023, ( ROJ: STS 1743/2023 ), explica que el control "de inclusión o incorporación" ... " es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal." Ya hemos explicado las razones por las que consideramos que en el presente caso se dio precisamente ese supuesto que impidió que la adherente tuviera la oportunidad real de saber en el momento de celebración del contrato cuál era el tipo de interés que iba a tener que pagar.
Por todo lo que acabamos de indicar, consideramos aplicable el artículo 5.5 de la Ley 7/1998 , de Condiciones Generales de la Contratación, cuando señala que "Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho".
Esa norma exige que se produzca un perjuicio para el consumidor y en este concreto caso la falta de conocimiento sobre el coste de la financiación obtenida con la tarjetasin duda produjo un perjuicio para la consumidora que se vio privada de información muy relevante para decidir sobre la contratación de la tarjeta".
Por tanto, hay razones en este caso para considerar no superado el control de incorporación, como entendió el Juzgado de Primera Instancia, respecto a las condiciones que regulan los intereses remuneratorios, como ya acordó esta Sala en un contrato muy similar de tarjeta BANCO POPULAR-E, S.A, (que luego pasó a denominarse WIZINK BANK, S.A), en sentencia de 10 de octubre de 2024 recurso de apelación número 1342/2022 .
TERCERO: No superación del control de transparencia material.-
Pero incluso en el supuesto en que se considerara cumplido el control de incorporación, desde luego considera esta Sala que no consta superado el control cualificado de transparencia o transparencia material. La STS nº 564/2020, de 26 de octubre reseña, tras referirse al control de incorporación y respecto al control de transparencia material:
" 1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."
La STS nº 493/2020, de 28 de septiembre, indica respecto al deber de transparencia: "a) no basta con que no se acredite que se omitió determinada información, sino que es necesario que se demuestre que se proporcionó la información adecuada; b) tampoco se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, puesto que, como se indicó en la STS nº 158/2019, de 14 de marzo , no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto; c) la mera existencia de asesoramiento contractual externo no exonera por sí a la entidad financiera de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable inferir que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor; y d) la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 LCGC ), no lo es por sí sola para cumplir con las exigencias del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea".
La trascendencia de la información precontractual se destaca STJUE, Europea sección 1 del 21 de marzo de 2013 ( ROJ:PTJUE 50/2013 -) Sentencia: 62011CJ0092 Recurso: C-92/11:
"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información.
Del simple hecho de que se indique que en la operación que se aplica un determinado TIN y una determinada TAE , no cabe considerar satisfechas las exigencias de transparencia. Señala la STS, Pleno, de 4 de marzo de 2020 lo siguiente:
"La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente."
El crédito revolving presenta, además, peculiaridades que requiere un especial rigor en la información que recibe el consumidor en el contrato. La SAP de Barcelona sección 4 del 28 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6931/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6931 ) Sentencia: 405/2021 Recurso: 827/2020, indica:
"A ello se añade, que dadas las peculiaridades del contrato revolving de autos y a la vista de la cláusula que regula el interés remuneratorio objeto de autos no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica que le representaba el mismo, ni tampoco el funcionamiento del contrato según se ha indicado más arriba. No bastaba, por ello, con indicar el TAE aplicable más el importe del límite mensual de pago Fin de mes, del importe de la Línea de Crédito y del importe de la mensualidad de crédito. Lo relevante era la mecánica de funcionamiento del contrato de crédito revolving, contratos en los que, por sus propias peculiaridades, los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio, y el límite del crédito se recompone constantemente, y dependiendo de la cuantía de las cuotas, si no son muy elevadas en comparación con la deuda pendiente se puede llegar a pagar durante mucho tiempo una elevada cantidad de intereses frente a poca amortización de capital , y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Debe concluirse, por tanto, que concurre falta de transparencia y que la cláusula es abusiva porque provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor a quien no le ha sido posible hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá este contrato ( SSTS 8 de junio de 2017 y 20 de enero de 2020 ).
La S.T.S. 149/2020, de 4 de marzo reseña: "8.- Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor "cautivo", y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio".
Las características peculiares de la operación obligan al profesional a extremar el deber de información que contiene el contrato. La información clara y entendible por un consumidor medianamente atento y perspicaz del coste real del crédito determinada por el interés remuneratorio y su aplicación en el contrato está lejos de acreditarse en este caso, pues no se ha propuesto por la parte demandada prueba al respecto, quedando los autos conclusos para sentencia tras proponerse solo prueba documental en la audiencia previa. No especifica la contestación cómo se verificó el proceso de comercialización del producto y qué información precontractual fue facilitada y por quién, ni se acreditan estos extremos por la prueba practicada.
Examinada la documentación aportada, en primer lugar no consta entregada información precontractual alguna antes de concluir el contrato que haya sido firmada por el consumidor.Al contrato le es aplicable la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, y por tanto la información previa al contrato que establece el artículo 10, con el contenido concreto reflejado en el apartado 3, debiendo destacarse que el artículo 14 establece una específica obligación del prestamista de evaluar la solvencia del consumidor. Dice el anverso del contrato que: "Declaro haber sido informado de que el banco pone a mi disposición, en soporte duradero, la información previa en el modelo normalizado europeo, y que podré consultar en www.wizink.es, en el apartado de Información Legal".Por tanto hay una remisión a una consulta online. Aunque ciertamente se aporta a los autos unas hojas con la reseña de que se trata de una copia de Información Normalizada Europea sobre crédito al consumo, no consta la fecha ni la firma del consumidor, ni referencias a la operación en concreto suscrita con el actor, desconociendo si se facilitó al actor antes de la suscripción del contrato o con ocasión de las reclamaciones previas a interposición de la demanda que constan en autos. Se da la paradoja además de que el TAE del que se informa en la Información Normalizada Europea no coincide con el señalado en el Reglamento de Tarjeta, pues en dicha información es del 27,24 % para pago aplazado y en el contrato del 26,82 % para compras y disposiciones en efectivo.
Y ya hay reiterados pronunciamientos sobre la falta de eficacia probatoria para acreditar el cumplimiento por la entidad financiera del deber de información contractual, de declaraciones prerredactadas en interés de la entidad financiera, como el último párrafo del anverso en que se imputa a la consumidora la afirmación de que ha recibido las explicaciones adecuadas.
No consta aportada prueba alguna para acreditar el efectivo cumplimiento del deber de información precontractual establecido en el artículo 6 de la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, según redacción en vigor a la fecha de celebración del contrato, precepto que señala: "Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta."
La Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, modificó la OrdenEHA 2899/2011, de 28 de octubre con la introducción, entre otros preceptos, de un artículo 33 ter, que hace referencia a la información precontractual que debe suministrase en operaciones revolving, señala:
"1. Cuando el contrato prevea la posibilidad de obtener el crédito señalado en el artículo 33 bis, adicionalmente a la obligación de suministrar al cliente la información normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio , la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:
a) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving».
b) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.
c) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.
d) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.
La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato".
Si bien esta Orden ETD 699/2020, de 24 de julio,entró en vigor después de la celebración del contrato, puede servir como criterio orientativo de la información que el legislador considera imprescindible para que el consumidor pueda comprender la carga económica del contrato, esto es, tenga información suficiente para conocer las características reales del producto y la real entidad de las obligaciones que asume. Y no solo no consta facilitada esa información precontractual, sino que tal información no resulta del contenido del contrato.
Las cláusulas esenciales que regula el interés remuneratorio y su liquidación en el contrato así como el coste que supone la operación se establecen en el apartado 9 del Reglamento y en el llamado Anexo, con el siguiente contenido (se aumenta en esta resolución el tamaño de la letra) :
"9. Modalidades de pago.El Titular queda obligado al reembolso de las cantidades debidas como consecuencia de la disposición del crédito en cualquiera de las modalidades previstas en este contrato. Podrá abonar dichas cantidades mediante: - PAGO TOTAL: supone el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto. - PAGO APLAZADO: supone el aplazamiento del pago del crédito dispuesto. El Titular podrá elegir pagar mensualmente: una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto. Además, el Titular deberá satisfacer mensualmente la cuota de los Servicios de Pago Aplazado, si los hubiera contratado. Los Servicios de Pago Aplazado son: a) el pago en cuotas de una parte del saldo dispuesto; b) el pago en cuotas de determinados bienes o servicios adquiridos con la tarjeta o de una determinada disposición de efectivo; c) la amortización en cuotas de la línea de crédito adicional. En cualquier caso, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas cuyo importe no podrá ser inferior al denominado Mínimo a pagar, que en ningún caso será menor a 18€. El Mínimo a pagar será el correspondiente a la suma de los siguientes conceptos en caso de que resulten de aplicación: a) 0,5% del crédito dispuesto una vez descontado los intereses y comisiones de reclamación de cuota impagada; b) los intereses correspondientes al periodo de facturación; c) el Mínimo a pagar de la facturación anterior, si estuviese impagada; d) la comisión por reclamación de cuota impagada del periodo de facturación; e) la cuota de los Servicios de Pago Aplazado (para el cálculo del crédito dispuesto no se tendrá en cuenta el capital pendiente de estos Servicios). La tarjeta se emite bajo la modalidad: Mínimo a pagar. En caso de aplazamiento del pago, el crédito dispuesto genera intereses, que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en base a los días efectivamente transcurridos, y se calculan conforme a un año natural de 365 días, 366 si el año fuese bisiesto. Los intereses se calculan según la fórmula siguiente: i = (c.r.t)/365 (366 si el año fuese bisiesto), donde c=saldo medio del periodo, r=tipo de interés nominal anual, t=número de días naturales del periodo liquidatorio. El tipo nominal anual aplicable en cada momento al Crédito dispuesto será el tipo que figura en el Anexo. La fecha de valor de los cargos será la de la transacción, devengándose intereses hasta el día de su pago efectivo. La T.A.E. (Tasa Anual Equivalente) se calcula conforme a lo establecido en el Anexo I de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo. Las hipótesis de cálculo utilizadas son las siguientes: a) límite de crédito concedido de 1.500€; b) cómputo de tiempo sobre la base de un año de 365/366 días; c) disposición total del límite de crédito concedido desde el primer día de vigencia del contrato de tarjeta de crédito; d) amortización total del límite de crédito concedido en 12 cuotas fijas mensuales; e) vigencia del Crédito durante el periodo de tiempo acordado y cumplimiento de las respectivas obligaciones de las partes en las condiciones y plazos acordados en este contrato; f) mantenimiento del tipo de interés nominal y de los demás gastos al nivel inicial. Partiendo de estas hipótesis, como ejemplo representativo, el Titular pagaría 11 cuotas mensuales de 141,84€ y una última cuota de 141,82€, siendo el importe total adeudado que pagaría al final del año de 1.702,06€. El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que, en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos intereses al tipo de interés nominal aplicable".
Y en el último párrafo del contrato sin destacar y dando una importancia secundaria a la cláusula esencial que fija el precio del contrato se lee, sin encabezamiento ni título alguno:" ANEXO. Tipo Nominal Anual para Compras: 24%. T.A.E: : 26,82%. Tipo Nominal Anual para
Disposiciones de efectivo y transferencias: 24%. T.A.E: : 26,82 %"Y se indica a continuación una abigarrada relación de todo tipo de comisiones.
Y analizando el concreto contenido contractual del apartado 9 del Reglamento de la tarjeta bancopular-e que coinciden literalmente con los de la tarjeta WIZINK y la no superación del control de transparencia material en el contrato de autos, esta Sala hace suyos los argumentos de la sentencia SAP de Madrid, Civil sección 8 del 14 de junio de 2024 ( ROJ:SAP M 9055/2024 - Sentencia: 287/2024 Recurso: 1465/2022, respecto a idéntico contenido contractual:
"Esta cláusula, cuyo carácter de cláusula contractual predispuesta y no negociada no se ha discutido, regula el coste o carga económica que del crédito se deriva para el cliente, y tal y como está redactada no permite conocer la verdadera carga económica del contrato en la modalidad de pago aplazado, ya que no permite deducir el importe total que se deberá abonar en concepto de intereses, ni el plazo de amortización del capital dispuesto ni qué parte de principal se está amortizando con el pago de las cuotas mensuales fijas, ni incluye explicación alguna respecto de las consecuencias de la reutilización del crédito revolving en el importe de los intereses a pagar y en el plazo de amortización.
La Orden ETD 699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente, que aunque no sea enteramente aplicable al contrato litigioso es muy ilustrativa en la definición de las características esenciales de estos créditos revolving, señala: "El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.
Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.
Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.
Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.
Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida".
Esta operativa se silencia en la compleja cláusula examinada.
Es claro que el contrato no supera el control de transparencia material con la sola entrega del documento contractual, sin explicaciones adicionales, que la demandada no ha acreditado se hayan proporcionado al consumidor. De forma que este no podía conocer ni el funcionamiento del contrato ni la carga económica que suponía, resultando insuficiente a tal efecto la mera referencia al tipo de interés correspondiente al sistema de pago aplazado que se le aplicaría.
Y el ejemplo representativo que se incluye no es tal y no sirve para calcular el coste real de la operación pues se ejemplifica una única disposición a restituir en el plazo de un año, como si se tratase de un simple préstamo cuando la finalidad de la tarjetaes la de permitir múltiples disposiciones con las que el crédito se recompone constantemente.
La falta de transparencia de la cláusula que establece el interés remuneratorio permite efectuar el juicio de abusividad, concluyéndose que en el caso dicha cláusula produce un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, que puede ser consciente de que debe abonar un interés por el crédito pero no de las graves consecuencias económicas generadas por el sistema de amortización que describe la citada Orden de regulación del crédito revolvente, dando lugar a lo que se ha denominado "crédito cautivo".
Incluso algunas sentencias que reputaban superado el control de incorporación en los contratos de autos, no consideraban superado el control cualificado de transparencia o transparencia material. Así la SAP de Asturias, Civil sección 7 del 13 de junio de 2024 ( ROJ:SAP O 2400/2024 -) Sentencia: 315/2024 Recurso: 11/2024:
"En este caso, al igual que ya hemos señalado en otra ocasiones analizando un contrato de tarjetade crédito similar, sin cuestionar la incorporación de las cláusulas comprensiva de los intereses y el sistema "revolving", ciertamente debe predicarse la ausencia de la debida transparencia en las mismas, al no permitir al consumidor conocer de manera razonable, el coste real que asume al tiempo de suscribir el crédito asociado a la tarjetacontratada, Así, en primer lugar, las estipulaciones comprensivas de los intereses y el sistema "revolving" no se encuentran destacadas de ningún modo, sino que figuran dentro del conjunto global del Reglamento del contrato, mediante un tipo de letra similar al del resto de dicho clausulado, y en unión a otras muchas cláusulas; lo que no contribuye a su percepción. Es de destacar que la totalidad de las condiciones generales del Reglamento figuran en un único párrafo, que se separa mediante diversos apartados, estando referido todo lo concerniente a la modalidad de pago a la nº 9, sin que pueda considerarse suficientemente destacada por el hecho de que la misma esté encabezada por la expresión "9 Modalidades de pago", en negrita. Además, sin la debida separación, en ella se incluyen diversos mecanismos de pago, redactados en un extenso párrafo, a la par que diversas cuestiones (cantidades a pagar mensualmente, fórmula matemática, ejemplo, etc.) sin solución de continuidad que, como reconoce la apelante, exige de una lectura muy atenta al consumidor.
Por otro lado, tampoco la redacción de las cláusulas de pago aplazado permite una clara percepción de la obligación de pago a asumir, ya que el tenor literal de la misma prevé el abono de una cantidad fija, mas no clarifica otros extremos esenciales. En primer lugar, cómo se conforma el saldo deudor; el contrato, de otro lado, aunque da opción a la restitución del capital dispuesto en un único pago, prima al sistema de pago aplazado mediante cuotas que se fijan según la forma antes expresada, esto es, en definitiva, se prevé la forma de pago más onerosa para el propio consumidor, quien en caso de disposición del crédito se ve necesariamente compelido a su amortización en varios plazos, dando prevalencia al sistema de amortización tipo revolving.
(...)
Incidiendo en este último aspecto es de destacar que el ejemplo que contiene la cláusula en cuestión puede inducir a error al consumidor, pues parte de la disposición total del límite del crédito y establece unos cálculos en función de su restitución en doce cuotas fijas de 142.08 euros, es decir, da el ejemplo propio de un préstamo, lo que nada tiene nada que ver, ni con el contrato de crédito, ni que ver con sistema de pago pactado, de un 1 % del saldo dispuesto con un mínimo de 18 euros. Además se parte de la disposición del total del crédito, y no se explica cómo incide el hecho de que, a medida que el crédito ya dispuesto se amortiza, se va a su vez haciendo nuevas disposiciones del crédito.
En definitiva, en el supuesto de autos, lo relevante no es el uso que el demandante hubiese hecho de la tarjeta,ni si los intereses a la postre pagados son o no excesivos, o si conocía el TAE que pagaba, sino la información que antes de la celebración del contrato, que no la posterior, se hubiese dado al cliente para que conociera las condiciones económicas del contrato, por lo que no cabe, más que, concluir la falta de transparencia de la misma, y consiguientemente su nulidad".
En relación con el reglamento de la tarjeta Wizink también niega la superación de la transparencia material la SAP de esta Sala de 19 de diciembre de 2024, dictada en recurso de apelación número 191/2023 y en el mismo sentido la SAP de Madrid, Civil sección 11 del 20 de septiembre de 2024 ( ROJ:SAP M 12771/2024 - Sentencia: 433/2024 Recurso: 84/2023:
"En el contrato de que ahora se trata, como hemos indicado, el tipo de interés aplicable aparece recogido en un anexo en el reverso del contrato, sin resalte ni separación concreta, y sin firmar expresamente por el cliente. Tampoco del resto del clausulado y del referido reglamento resultan datos indispensable para suponer que el demandante era consciente de la carga económica que el contrato celebrado suponía para él, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial que debería realizar a cambio de la prestación que recibía, pues, aunque en el reglamento se aludía al funcionamiento de la modalidad de pago aplazado y aplicación del interés pactado, se hacía una remisión a ese anexo que no aparece firmado ni aceptado, de manera que no puede considerarse que la cláusula supere el doble control de transparencia,debiendo declarare nula".
Y en la misma línea la SAP de Ciudad Real, Civil sección 2 del 15 de julio de 2024 ( ROJ:SAP CR 848/2024 - Sentencia: 223/2024 Recurso: 520/2022:
"En esta normativa sectorial, se recoge como información pre contractual (art. 33 ter) la mención clara de la modalidad de pago establecido, señalando expresamente el término " revolving", si el contrato prevé la capitalización de las cantidades vencidas y no satisfechas, si el cliente o la entidad tiene la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio, y un ejemplo representativo, además de otras obligaciones a suministrar al cliente (art. 33 quinquies).
Resulta evidente en este contexto global normativo de transparenciamaterial o substantiva, que el contrato objeto de autos no vino a cumplir con las exigencias necesarias, desconociendo por ello la parte demandante la real carga económica y jurídica del contrato, por lo que la pretensión de nulidad por abusividad sustentada en dichos incumplimientos ha de estimarse con correlativa estimación de la acción subsidiariamente articulada y, por ello, con mantenimiento del pronunciamiento en costas de la instancia.
No consta en la regulación contractual que se advierta claramente que se concierta un contrato con la modalidad de pago revolving. No hay información alguna del interés en el anverso del contrato y el tipo de interés se designa al final del contrato en un anexo y junto a la exposición de las comisiones. No se expresa el límite del crédito contratado. No se informa de manera clara y suficiente que en el cálculo de los intereses se puede partir de la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas. No se advierte del riesgo que supone el establecimiento de una cuota fija de proporciones reducidas en función de las disposiciones que se hagan con la tarjeta y la insuficiencia de la cuota para cubrir el saldo. No se ofrecen ejemplos realmente representativos de las modalidades de financiación por las que puede optar el cliente, siendo que el ejemplo que pone el contrato puede incluso conducir a confusión. Así cuando se indica, partiendo de un crédito de 1.500 euros disponible en un año: "Partiendo de estas hipótesis, como ejemplo representativo, el Titular pagaría 11 cuotas mensuales de 141,84€ y una última cuota de 141,82€, siendo el importe total adeudado que pagaría al final del año de 1.702,06€.", lo que está lejos de ejemplificar el funcionamiento de la tarjeta revolving.En el contenido contractual falta una descripción detallada y clara del principal elemento que caracteriza esta modalidad contractual, que es la facultad de disponer hasta el límite de crédito concedido, sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino fijándose una cuota fija mensual. Tampoco se expresa de manera entendible para un consumidor medianamente atento y perspicaz la característica destacada de este producto de que las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital vuelven a formar parte del crédito disponible, renovándose el crédito de manera automática. El contrato no supera el control de transparencia material con el solo contenido del documento contractual, sin que conste información precontractual alguna. No puede concluirse que el cliente conociera los parámetros esenciales del sistema de liquidación del contrato y aplicación de los elevados intereses pactados según ese sistema de liquidación.
Esta Sala ya se ha pronunciado sobre la falta de transparencia en contratos de tarjeta revolving, en SAP de 1 de febrero de 2024 recurso de apelación número 440/2022, como en SAP, Civil sección 3 del 05 de octubre de 2023 ( ROJ:SAP T 1347/2023 -) Sentencia: 470/2023 Recurso: 1039/2021, o en la sentencia de 14 de octubre de 2021 recurso de apelación número 1042/2019.
Y aunque la falta de transparencia no conduce necesariamente a la abusividad, sino que permite verificar dicho control, en un caso de autos puede concluirse que la falta de transparencia de las estipulaciones esenciales del contrato, atinentes a la determinación del interés y a su liquidación, además de no resultar transparentes, conculcaban la buena fe, en el sentido de que un consumidor medio, de haber conocido en detalle el funcionamiento del contrato, no se hubiera obligado en los términos establecidos en el mismo. La falta de transparenciade la forma en que opera la aplicación del interés remuneratorionos lleva a considerar abusiva estas cláusulas que regulan su liquidación al impedir a la actora poder comparar las distintas ofertas sobre créditosal consumo existentes en el mercado. La disponibilidad de la línea de crédito, que se va recomponiendo a medida que se va procediendo a la cancelación de la deuda, comporta una mayor carga económica a la hora de contabilizar los intereses realmente satisfechos y costes añadidos y, en línea con lo indicado por la doctrina del Tribunal Supremo, existe la posibilidad que el consumidor quede obligado de forma muy prolongada en el tiempo, quedando convertido en un "deudor cautivo".En consecuencia, las cláusulas relativas a los intereses remuneratorios y su liquidación en el contrato deben reputarse también abusivas.
En este sentido la SAP, de Cantabria sección 2 del 14 de septiembre de 2023 ( ROJ:SAP S 1262/2023 - ECLI:ES:APS:2023:1262 ) Sentencia: 453/2023 Recurso: 199/2022 declara la falta de transparencia de las cláusulas reguladoras de los intereses en un contrato de tarjeta y reseña respecto a la abusividad : "Como ha declarado la doctrina jurisprudencial, la falta de transparencia no conlleva necesariamente la abusividad de la cláusula pero permite ejercer ese control ( SSTS Pleno de 6 y 12 de noviembre de 2020 ), y provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, ( STS de 8 de junio de 2017 y las que en ella se citan), por cuanto el cliente/consumidor no ha podido llegar a comprender realmente la carga económica que le supondrían las disposiciones que realice del crédito concedido, viendo de ese modo perjudicada su posición en el contrato al no conocer el alcance de su obligación de pago, y ello precisamente como resultado del incumplimiento del deber de información que incumbía a la entidad financiera conforme a las exigencias derivadas de la buena fe".
En la misma línea SAP de Salamanca, Civil sección 1 del 19 de julio de 2023 ( ROJ:SAP SA 521/2023 - ECLI:ES:APSA:2023:521 ) Sentencia: 404/2023 Recurso: 819/2022:
"Estimamos, que la falta de transparencia provoca en este caso un desequilibrio sustancial en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor, que quedó sujeto a unas condiciones de las que no pudo comprender debidamente sus consecuencias, produciendo una onerosidad específica que vino predispuesta por la entidad demandada en su propio beneficio y sin margen de negociación individual, lo cual es objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, privándole también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado.
En este sentido y a propósito de un contrato de tarjeta Visa Hop de contenido similar al que es analizado en este recurso, hemos apreciado también la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio por falta de transparencia del contrato en nuestra sentencia 803/2022 de 15 de diciembre , pudiendo analizarse en la misma línea las Sentencias de la AP de Cantabria, secc. 4, nº 241/2023 de 31 de marzo y la nº 257/2023 de 19 de abril ".
Por tanto, debe reconocerse la abusividad y nulidad de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y de su liquidación en el contrato al no superarse el control de transparencia material, y ello al margen de que tampoco son cláusulas que puedan reputarse incorporadas al contrato por lo arriba expuesto. No cabe considerar suplida la falta de transparencia al concluir el contrato con la información que se pueda recibir a posteriori con los extractos de movimientos de la tarjeta, tampoco especialmente esclarecedores para el consumidor medianamente atento y perspicaz.
No se impugna el pronunciamiento relativo a los efectos de la nulidad, y la condena a los intereses legales que contiene el fallo de la sentencia y debe también mantenerse. En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso de WIZNK BANK, S.A, confirmando el fallo en la declaración de nulidad y los efectos restitutorios.
CUARTO: Recurso de apelación de Don Eduardo.-
Impugna la parte actora el pronunciamiento de la sentencia relativo a la no imposición de las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes.
Es lo cierto que la parte actora, en atención al tenor del suplico acumuló a la demanda dos acciones, una acción de nulidad del contrato por vicio de consentimiento y una acción de nulidad de condiciones generales de contratación por falta de transparencia de las cláusulas reguladoras del interés moratorio y el sistema de amortización revolving, ejercitando una pretensión de reclamación de cantidad en el sentido de condenar a la parte actora a las cantidades resultantes de la diferencia entre la cantidad abonada y el capital dispuesto por éste, desde el momento de la suscripción del contrato hasta la efectiva supresión de los intereses remuneratorios, y que se concretarían en ejecución de sentencia, peticionado también la imposición de intereses legales desde la fecha de los pagos efectivos y expresa condena en costas a la demandada. Hay una pretensión también deducida, aunque subsidiariamente respecto a esta petición de restitución, sobre una pretendida sustitución del tipo de interés. Es lo cierto que, aunque el suplico menciona la acción de nulidad por vicio o ausencia de consentimiento, el cuerpo de la demanda se centra fundamentalmente en la justificación de pretendida nulidad de las cláusulas reguladoras de los intereses remuneratorios y el sistema de amortización revolving.
Lo cierto es que la sentencia, tras rechazar la nulidad por vicio de consentimiento por caducidad de la acción, ha estimado íntegramente la acción de nulidad de las cláusulas de intereses remuneratorios y sistema revolving por incumplimiento de los controles de incorporación y transparencia y ha acogido también la pretensión de restitución con condena a los intereses. Si como dice expresamente la parte apelada WIZINK BANK, S.A la acción de nulidad de las cláusulas reguladoras del interés remuneratorio y del sistema de pago revolving, se ejercitó subsidiariamente a la acción de nulidad por vicio de consentimiento, hay una estimación íntegra de esta pretensión subsidiaria y en definitiva se reconocen los efectos propios de la nulidad del contrato, con lo que se considera que hay una estimación íntegra de la demanda. La estimación de una acción subsidiaria supone estimación íntegra de la demanda y determina la aplicación del artículo 394.1 de la LEC.
En todo caso debe tenerse en cuenta que se declaran nulas y abusivas cláusulas de un contrato concertado con un consumidor y descartando las dudas de derecho y la aplicación del artículo 394.2 de la LEC, aún con estimación parcial, ya establece la sentencia del Pleno TS nº 418/2023 de 28 de marzo:
"2.- Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , Caixabank y BBVA.."
Por tanto, debe estimarse el recurso de apelación deducido por la representación de Don Eduardo y revocar el fallo de la sentencia en orden al pronunciamiento de las costas de la primera instancia, que deben imponerse a la parte demandada WIZINK, S.A
QUINTO: Costas de la apelación.-
La desestimación del recurso de apelación de WIZINK BANK, S.A determina que se impongan a esta entidad la costas del recurso de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC .
La estimación del recurso de apelación deducido por Don Eduardo determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas por dicho recurso de acuerdo con el artículo 398.2 de la LEC .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
