Sentencia Civil 149/2026 Audiencia Provincial Civil de Navarra nº 3, Rec. 643/2024 de 30 de enero del 2026

PRIMERO. -El Juzgado de instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cipriano frente a CAJA RURAL DE NAVARRA SCC y, declarando la abusividad de las siguientes clausulas incluidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de octubre de 2008:

1.Nulidad de la Cláusula suelo, así como del acuerdo privado suscrito por las partes de fecha 23 de octubre de 2015, y retrotrayéndose los efectos hasta el momento en que se aplicó por primera vez. Consecuencia de ello condenó a CAJA RURAL DE NAVARRA SCC a pagar al actor las cantidades que éste haya abonado por aplicación de la cláusula declarada nula en el punto primero de este fallo, y teniendo en cuenta el acuerdo de fecha 23 de octubre de 2015

2.Nulidad de la cláusula de gastos, del contrato de retrotrayéndose sus efectos hasta el momento en que se aplicó por primera vez y condenando a CAJA RURAL DE NAVARRA SCC a pagar al actor las cantidades que éste haya venido abonando por aplicación de dicha cláusula de gastos.

Declaró la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura y por ultimo condenó a CAJA RURAL DE NAVARRA SCC a abonar los intereses sobre las cuantías debidas, de los artículos 1108 y 1100 del cc desde la fecha de interposición de la demanda hasta el dictado de la presente resolución, momento a partir del cual se devengarán los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta su completo pago. No se imponen a ninguna de las dos partes las costas del procedimiento.

Se recurre dicha resolución por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA siendo objeto de mismo el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad del acuerdo transaccional de 23 de octubre de 2015 y declaración de nulidad de la cláusula suelo y condena a la devolución de cantidades resultantes de su aplicación, así como frente a la desestimación de la excepción procesal de prescripción y deber de restitución de cantidades.

La representación del Sr. Cipriano se opone dicho recurso y alega que en el caso de que se desestime el recurso presentado de adverso se deberá condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia a la entidad bancaria, ya que como señala tanto la STS de 29 de mayo de 2023, en aplicación de la doctrina del TJUE de 16 de julio de 2020, como la reciente resolución de 18 de abril de 2023 emanada de esta Audiencia Provincial, aún en casos de estimaciones parciales de la demanda, debe condenarse igualmente al profesional al pago de las costas de primera instancia, "a fin de no desincentivar el control de la abusividad a instancia de los consumidores y usuarios.

SEGUNDO. -Ha quedado acreditado a través de la prueba obrante en las actuaciones que con fecha 2 de octubre de 2008 se otorgó escritura pública de Préstamo Hipotecario por un capital de 167.000€ pactándose en la CLAUSULA TERCERA un interés inicial del 5,55 % que pasaría después a variable consistente en sumar 0,50 puntos al interés de referencia. Se acordó también un interés máximo del 18% y en el último párrafo Tipo de Interés Ordinario Mínimo se pactó:

"Pactan las partes expresamente que el tipo de interés ordinario resultante de lo anteriormente pactado no podrá ser nunca inferior al 2,50 por ciento anual".

Consta en autos la Oferta Vinculante de fecha 19 /9/2008 firmada por ambas partes.

Con fecha 21 de octubre de 2015 se presentó por la entidad bancaria una Oferta de Novación firmándose el día 23 de octubre de 12015 el denominado Acuerdo en cuya estipulación primera se acordaba eliminar el límite mínimo a la variación del tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un periodo de tipo fijo del 1,75 % a aplicar al préstamo hipotecario. De dicho periodo fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario.

En la estipulación segunda de dicho acuerdo se pactó que el Prestatario renuncia a reclamar a la Caja cualquier concepto relativo dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso.

TERCERO. -Se recurre por CRN el pronunciamiento que declara la nulidad tanto del acuerdo suscrito por las partes el 23 de octubre de 2015, como de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de 2 de octubre de 2008.

Examinamos en primer lugar el recurso interpuesto por Caja Rural de Navarra contra el pronunciamiento que declara la nulidad del acuerdo de 23 de octubre de 2015. Insiste la recurrente en la validez del mismo tanto en lo que afecta a la estipulación que acuerda eliminar la cláusula suelo como la que acuerda la renuncia de acciones al considerar como fundamento de su recurso que dicho acuerdo tiene carácter transaccional y supera los controles de transparencia exigidos. Se remite para ello a la jurisprudencia del TS recogida en la Sentencia de 11 de noviembre de 2020 al entender que son las mismas circunstancias las que concurren en este caso ya que no se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que proyectar las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia sobre tales cláusulas, el convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio, constando también la entrega de una oferta previa a la firma y además a la fecha en que se firmó el convenio transaccional se había dictado ya la sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo de 2013. Insiste también en que la renuncia de acciones recogida en el acuerdo debe ser declarada valida ya que cumple también con los requisitos recogidos en la STS de 15 de noviembre de 2020 al no ser genérica y cumplir con los requisitos exigidos de trasparencia.

Por último, entiende que dicho acuerdo produce un efecto vinculante entre las partes suscribientes, con efecto de cosa juzgada y entiende de aplicación la doctrina de los actos propios desde el momento que la parte vio satisfechas sus pretensiones con dicho acuerdo, por lo que no puede ahora solicitar la nulidad del mismo.

Esta Sala venía resolviendo, desde sentencia del Pleno nº 204/2022, de 31 de marzo, que el control de transparencia al que hay que someter este tipo de transacciones, para dirimir su validez, debe abarcar el conocimiento por parte del consumidor de las consecuencias económicas y jurídicas de la totalidad de compromisos que fija el documento transaccional, en tanto que compromisos causalmente vinculados entre sí, por cuanto no se documenta una mera eliminación del tipo variable con suelo (originario de la escritura), sino por el contrario una contrapartida a cargo de la entidad financiera (nuevo tipo de interés, sin límite mínimo) vinculada a la contrapartida de la parte prestataria (renunciar a reclamar), de manera tal que el alcance del conocimiento económico y jurídico por parte de la prestataria ha de abarcar, conjuntamente, las consecuencias económicas y jurídicas de ambas contrapartidas, y no de cada una de ellas aisladamente, todo ello por razón de la inescindibilidad de la transacción.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha reiterado su criterio casando en STS 1044/2025, de 1 de julio, la referida de Pleno de esta Sala nº 204/2022, reproduciendo su doctrina en el sentido de considerar válida la transacción en cuanto a la nueva fijación de interés, y nula en cuanto a la renuncia de acciones.

Y así hemos asumido en reciente sentencia de Pleno de esta Sala nº 924/2025, de 16 de junio, que "El Tribunal Supremo ha venido reiterando su criterio, casando el criterio sostenido por esta Sección. En sus Sentencias nº 1577 a 1585/2024, de 25 de noviembre, el TS analiza supuestos similares al que nos ocupa, en relación a Sentencias dictadas por esta misma Sección, y dispuso "En las sentencias 489/2018, de 13 de septiembre , 548/2018, de 5 de octubre , y 101/2019, de 18 de febrero , a las que nos remitimos en la sentencia núm. 285/2023, de fecha 22 de febrero , declaramos que «es posible modificar la cláusula suelo del contrato originario, siempre que esta modificación haya sido negociada o, en su defecto, cuando se hubiera empleado una cláusula contractual predispuesta por el empresario en la contratación con un consumidor, y esta última cláusula cumpla con las exigencias de transparencia. En estos casos de simple modificación de la cláusula suelo, si se cumplen los requisitos expuestos, se tendría por válida la nueva cláusula, sin perjuicio de que pudiera declararse la nulidad de la originaria cláusula suelo si no se cumplían los requisitos de transparencia. Con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por lo tanto todo lo que se hubiera cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor». Esta doctrina, tal y como advertimos en las sentencias 580/2020 y 581/2020, de 5 de noviembre , fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, primero, en su sentencia de 9 de julio de 2020, y luego, en el auto del TJUE de 3 de marzo de 2021.

[...]

3.En este caso, el cumplimento de la exigencia de transparencia en el contrato de novación resulta de las siguientes circunstancias: la fecha en la que se realizó la novación, unos meses después de la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de las cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia; el conocimiento por los prestatarios de la repercusión de la originaria cláusula suelo en su préstamo en los meses anteriores; la información que recibieron antes de la firma del contrato de novación; la sencillez y claridad de los términos en los que está redactada la novación; la fácil comprensión por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de las consecuencias jurídicas y económicas que supone la eliminación de los límites a la variabilidad del interés y la sustitución temporal del sistema de interés fijo por un interés fijo -en el primer periodo de vigencia del contrato, el prestatario abonaba una cuota fija y la aplicación del suelo determinó que años antes de la novación el importe de la cuota del préstamo se mantuviera fija-, para después volver a aplicar el sistema de interés variable, previsto en el contrato, sin límites a la variabilidad del interés.

4.En cuanto a la renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, en la misma sentencia decíamos que la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

En este sentido, la sentencia concluye: primero, que «la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la «renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor».

La renuncia a la reclamación del exceso pagado en aplicación de la cláusula suelo, al no haber sido negociada individualmente, debería cumplir las exigencias de transparencia, lo que requería que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que derivaban para él de tal cláusula.

La no aportación de información sobre los factores que le habrían permitido ponderar el alcance de la renuncia, determina la invalidez de la renuncia.

5.En la sentencia 208/2021 de 19 de abril , que resuelve un recurso de casación en el que el mismo recurrente suscitaba la misma cuestión, y en otras posteriores, declaramos: «no es correcto que el predisponente de una cláusula de renuncia de acciones que ha sido declarada abusiva, por no haberse informado al consumidor adherente de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula, considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto.

La abusividad de la cláusula de renuncia viene determinada justamente porque la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato».

6.En consecuencia, apreciamos la validez de la novación del interés remuneratorio operada en el contrato de 19 de febrero de 2016, que realiza una modificación el interés ordinario establecido originariamente en la escritura de préstamo, consistente en la eliminación de los límites a la variabilidad del interés, y la sustitución temporal del sistema de interés variable por un interés fijo para después volver a aplicar el sistema de interés variable, y la nulidad de la renuncia de acciones, que se tendrá por no puesta."

Criterio reiterado recientemente por el TS, así en sus Sentencias nº 86/2025, de 20 de enero ; nº 119/2025, de 22 de enero ; nº 214/2025, de 11 de febrero ; nº 487/2025, de 24 de marzo ; nº 524/2025, de 1 de abril ; nº 574/2025, de 10 de abril ; nº 656/2025, de 29 de abril ; nº 678/2025, de 5 de mayo ; nº 756/2025, de 13 de mayo , nº 808/2025, de 20 de mayo ; o nº 858/2025, de 28 de mayo , entre otras".

En consecuencia, procede acoger parcialmente el recurso de apelación y dejar sin efecto la anulación del acuerdo transaccional en la parte del mismo relativa al establecimiento de un nuevo tipo de interés para el préstamo hipotecario, ello en atención al criterio marcado en estos casos por el Tribunal Supremo y a la reciente fijación de criterio en Pleno de esta Sala.

Por el contrario, se ha de mantener y ratificar la nulidad únicamente de la cláusula de renuncia del acuerdo transaccional aquí litigioso, dado el carácter genérico de la renuncia y dada la falta de prueba de la prestación adicional, por la entidad, de alguna otra información o explicación adicional de tal renuncia transaccional, singularmente en lo relativo a la entrega de un cálculo (o elementos para efectuarlo) de la cuantía a la que estaba renunciando con la firma del acuerdo (no consta documentada la realización de ningún cálculo de la cuota resultante con el tipo de interés variable fijado en el contrato, pero sin aplicación del suelo, ni la puesta a disposición de elementos para calcularlo, elemento de singular relevancia para comprender si quiera en parte el alcance económico de la eliminación de la cláusula, que era lo que se estaba negociando), más todavía cuando el tenor literal del acuerdo tampoco brinda elementos para que el propio consumidor, en su caso, pudiese disponer de datos suficientes con los que calcular el importe dinerario al que renuncia.

Con todo ello no se puede defender la transparencia de la cláusula de renuncia del acuerdo de renuncia de agosto de 2015, pre redactado por la entidad bancaria, por cuanto no existe certeza alguna de que la parte prestataria firmante conociera con precisión las consecuencias materiales de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo. No existe ninguna prueba que lleve a concluir que se hubiesen brindado a la parte demandante las debidas explicaciones sobre las consecuencias económicas y jurídicas de aquel acuerdo de renuncia de acciones. No consta que a la demandante se le hubiese informado de qué era la cláusula suelo y cómo venía operando hasta entonces, y tampoco consta que se le hubiese prestado información sobre las cantidades, si quiera aproximadas, a cuya devolución estaba renunciando por haber sido indebidamente cobradas con la aplicación de la cláusula suelo, extremo este último de notable relevancia, pues en palabras de la STS 580/20 "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

Todo lo razonado conduce en definitiva a estimar parcialmente el recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés del préstamo hipotecario al apreciar su validez, manteniendo la declaración de nulidad de la estipulación de renuncia contenida en el documento de23 de octubre de 2015.

CUARTO. -Insiste la recurrente en su escrito de recurso en la validez de la cláusula suelo remitiéndose al contenido de lo ya expresado en el escrito de contestación a la demanda concluyendo por ello que dicha cláusula supera los controles de transparencia e incorporación.

No es objeto de controversia el carácter de consumidor de la demandada, así como de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa.

La jurisprudencia del TS entre otras en la importante sentencia de 9 de mayo de 2013 efectuando una interpretación a sensu contrario del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y con base en la jurisprudencia comunitaria que cita llega a la conclusión de que aun cuando la regla general establecida en dicho precepto sea que no puede examinarse la abusividad del contenido de las condiciones generales que definen el objeto principal de un contrato, como es el caso de las cláusulas suelo, que no son abusivas ni desproporcionadas de por sí , ni siquiera cuando existe una gran desproporción entre el suelo y el techo o incluso cuando no hay techo, al quedar la determinación del tipo de interés a la iniciativa empresarial dentro de los límites fijados por el legislador , esto no supone que el sistema no las someta a un "doble control de transparencia", que "tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

Una primera exigencia viene dada por el llamado "control de inclusión"en el contrato o "control de incorporación",cuyo fundamento en el derecho interno radica en los arts. 5.5 y 7 b LCGC.

Dicho control de transparencia revela únicamente si una cláusula es clara y comprensible para el consumidor y la información que se le facilita debe ser también accesible y posibilitar el conocimiento de dichas cláusulas por parte del contratante.

El cumplimiento de tales requerimientos de claridad, determina que el contratante que recibe la información contenida en la estipulación concreta, está en condiciones de comprender su contenido pudiendo por tanto valorar la carga económica real del contrato para valorar correctamente si lo quiere celebrar y poder comparar adecuadamente las diferentes ofertas de productos semejante en el sector.

Por tanto, una cláusula suelo clara, en el sentido referido, conduce a su comprensibilidad: el contratante no predisponente está en condiciones de saber a través de la misma que existe un tipo mínimo de interés ordinario o retributivo en el contrato que concierta.

Conforme a ello y en el caso que nos ocupa la cláusula litigiosa está redactada de manera clara, concreta y sencilla en la medida que en las escrituras se pacta en el primer periodo un tipo de interés fijo y posteriormente un interés variable del Euribor más un diferencial de 1,05; igualmente indica un mínimo de dicho interés que no puede bajar del 2,50 %.

Ahora bien, tratándose de contratos celebrados con consumidores la jurisprudencia estima que las referidas exigencias de transparencia formal son insuficientes para comprobar si la información suministrada por la entidad ha permitido "al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato"( STS de 9/5/2013 , parágrafo 211).

En tales casos, la jurisprudencia comunitaria y nacional al interpretar los artículos 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGDCU a la luz de aquel primero , va más allá de la transparencia "documental"verificable en el control de inclusión y no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical sino que esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013 , 30 de abril de 2014, 26 de febrero de 2015 y STS de 25/3/2015 ).

Requiere contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STJUE de 30 de abril de 2014 y STS de 8/9/2014 ) e impide utilizar cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estar redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio ( STS de 25/3/2015 ).

En relación a las cláusulas suelo debe verificarse que la información suministrada permite al consumidor saber que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato y puede incidir de forma importante en el contenido de su obligación de pago, y que el adherente puede tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega en la economía del contrato ( STS de 25/3/2015).

Para determinar en cada caso concreto , cuando una cláusula suelo supera este control de incorporación al contrato es necesario el cumplimiento de determinados requisitos que entendemos van más allá que la ubicación de la cláusula en el contrato, la existencia de oferta vinculante o la actuación del notario interviniente sino que exige el examen de la información precontractual facilitada por la entidad bancaria al cliente sobre la cláusula suelo sus consecuencias concretas para el consumidor en función de la evolución sobre el tipo de interés.

En este sentido la STS de 8 de septiembre de 2014 establece que:

" el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada", no siendo posible que la entidad bancaria "descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados", pues "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica a respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia".

A la vista de ello, es necesario en todo momento tener presentes las circunstancias concurrentes en cada una de las situaciones y conforme a la prueba practicada.

En este caso concreto y en relación con el denominado control de incorporación al contrato, es necesario que la ubicación de la cláusula en el contrato, su resalte tipográfico y su literalidad contribuyan a que la misma no pase desapercibida y se constate su inclusión en el contrato y su correspondencia con lo consignado en la oferta vinculante.

Sin embargo, esto no puede considerarse suficiente ya que en sí mismo valorado poco aporta sobre la "comprensibilidad real y no forma"de todas las repercusiones concretas de la aplicación de la cláusula en el desarrollo del contrato.

Por ello aun cuando la ubicación de la cláusula permita al consumidor percatarse de su existencia y de su importancia, debe ser completada con una información adecuada y completa en los términos constantemente recogidos por la amplia jurisprudencia del TS al respecto.

Además y en relación con la existencia de una oferta vinculante , la misma puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente pero para ello no basta con que se incorpore simplemente la mención referida al interés aplicable sino que es necesario que se complemente con una información o explicación añadida específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y las consecuencias económicas que tendrá para el consumidor contratante.

Por último, la actuación del Notario autorizante debe cumplir con la función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación.

Examinando conforme a ello las circunstancias concretas concurrentes en el presente caso ese tribunal considera, tras valorar toda la prueba practicada, que, contando únicamente con la prueba documental obrante en las actuaciones, no podemos dar por acreditado que la información suministrada al prestatario a la hora de negociar el préstamo hipotecario fuera lo suficientemente clara, y concisa en torno a la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. No existe prueba de que se efectuarán simulaciones que permitieran al cliente conocer cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas de los tipos de interés que motivaran la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo, así como las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto, pero sin suelo.

En conclusión, no existe prueba lo suficientemente acreditativa de que el actor hubiera llegado a comprender realmente la trascendencia de la cláusula en cuestión y pudiera hacerse una idea cabal y suficiente de las importantes consecuencias económicas que podía tener la inserción de dicha cláusula.

En definitiva, el segundo nivel de transparencia no se alcanza o supera en el presente caso.

No superado el control de trasparencia procede realizar el control de abusividad o de contenido consistente en valorar si en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula crea en el consumidor un desequilibrio importante entre sus derechos y obligaciones de conformidad todo ello con el artículo 3 de la Directiva 93/13 CEE y 82 TRLCU.

La STS de 9/5/ 2013 había señalado que la falta de transparencia no supone necesariamente que una estipulación contractual como la cláusula suelo "sea desequilibrada" es decir abusiva, pero también declaraba que tales cláusulas "son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos"

Añadía también que "para decidir sobre el carácter abusivo de una determinada cláusula impuesta en un concreto contrato, el juez debe tener en cuenta todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo, claro está, la evolución previsible de las circunstancias si éstas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo",valorando "todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa",y al tratarse de un control abstracto sobre condiciones generales, debe proyectarse "sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido",máxime al tratarse de préstamo hipotecario en el que "es notorio que el consumidor confía en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto",debiendo atenderse al "real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto".

A su vez la STS de 24 de marzo de 2015 señala que "la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo"en el caso de bajada del índice de referencia , lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

Conforme a ello en el caso enjuiciado, aunque "el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible",debe considerarse abusivo el tipo mínimo de referencia del 2,50 al ser previsible para la entidad bancaria que más tarde o temprano se llegaría al mismo teniendo en cuenta la evolución del mismo en el último año con lo que "da cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado" como "variable",y al entrar "en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza".

Por todo ello procede la desestimación del motivo de recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada que declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública de fecha 2 de octubre de 2008 suscrita por las partes con la condena de la demandada a la devolución a la actora del exceso cobrado a computar desde la fecha del pago.

QUINTO. -Es también objeto de recurso el pronunciamiento que desestima la excepción de prescripción de la acción de reclamación.

El recurso interpuesto debe ser desestimado con arreglo al criterio adoptado por esta Sección en aplicación del criterio jurisprudencial marcado por el Tribunal Supremo y por el TJUE, conforme al cual el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso, en casos como el que nos ocupa, se produce a partir de la declaración de la nulidad de la cláusula, salvo que se haya demostrado de modo efectivo un momento concreto anterior en el que el consumidor tomó conocimiento del carácter abusivo de la cláusula.

La parte recurrente argumenta que la acción de reembolso de las cantidades cobradas en virtud de la cláusula de gastos está prescrita, considerando que el plazo aplicable es el de quince años del art. 1964 del Código Civil y que dicho plazo se debe computar desde la fecha de materialización de los pagos. El motivo se desestima, pues la entidad bancaria demandada plantea una cuestión ya reiteradamente resuelta por esta Sala, en el sentido de aclarar que el plazo aplicable para la acción de reembolso en caso de un préstamo hipotecario que, como el que aquí nos ocupa, está suscrito en Navarra, por consumidor con vecindad civil navarra y sobre inmueble sito en esta Comunidad foral, no es el de quince años (ahora cinco años desde reforma legal de 2015) del art. 1964 CC. , sino el de treinta años de la ley 39 del Fuero (en el tenor anterior a la reforma operada por la LF 21/2019), plazo que no se encuentra superado en el caso que nos ocupa ni siquiera desde el término más remoto en el tiempo, cuál sería la fecha de pago de las diferentes facturas en el año 2012. Efectivamente cabe considerar que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de reembolso distinta y diferenciada de la acción de nulidad de la cláusula, tal y como ha determinado la jurisprudencia del TJUE, jurisprudencia que admite expresamente la sujeción de tal acción de reembolso a un posible plazo prescriptivo en el derecho nacional. Ahora bien, en aplicación de lo dispuesto en el art. 10.5 del CC. el derecho de fondo aplicable a un contrato relativo a un bien inmueble (y un préstamo hipotecario es un contrato directamente vinculado a un bien inmueble) es el del lugar en que se halla sito; y en aplicación del art. 10.1 los derechos reales sobre inmuebles (considerando la hipoteca como un derecho real de garantía) también se rigen por la ley del lugar en que se hallen. Por tanto, como ha quedado dicho, para un préstamo hipotecario otorgado en Navarra, por consumidor domiciliado en Navarra y respecto de un inmueble sito en Navarra, el derecho de fondo aplicable es el Fuero de Navarra, y no el Código Civil.

Como hemos repetido, entre otras, en SSAP Navarra nº 617/20, de 9 de septiembre; nº 621/20, de 9 de septiembre; nº 47/21, de 28 de enero; nº 162/21, de 8 de marzo; nº 189/22, de 25 de marzo; nº 525/22, de 11 de julio; 239/23, de 14 de marzo; 244/23, de 14 de marzo; 254/23, de 16 de marzo; 257/23, de 16 de marzo; ó 610/23, de 26 de julio) "en casos como el que nos ocupa se debe de diferenciar la acción declarativa de nulidad de la cláusula, por un lado, y la acción de reembolso de las cantidades indebidamente satisfechas por el consumidor, por otro, siendo que esta última acción es asimilable a la acción de enriquecimiento injusto o cobro de lo indebido (en atención a lo considerado por el Tribunal Supremo en STS de 19 de diciembre de 2018 , al establecer que "Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el Art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía"),por lo que la acción debe entenderse susceptible consecuentemente de prescripción conforme al plazo general. Ahora bien, dicho plazo general no es, en el caso que nos ocupa, el de quince años del art. 1964 del Cc al que alude la parte recurrente. Por el contrario, en Navarra, y para el caso que nos ocupa, el plazo general de prescripción es el de 30 años (conforme a la ley 39 del FN en el tenor vigente a los hechos que nos ocupan). Igualmente es criterio de esta Sala que el referido plazo de 30 años comienza a contar desde la fecha en que se materializó cada pago (pues la acción de nulidad, imprescriptible, se puede ejercitar desde el día siguiente a la celebración del contrato, de modo que la acción de restitución ha de poder ejercitarse, igualmente, desde que el consumidor efectuó las prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos)". La reforma operada en el Fuero Nuevo por la Ley Foral 21/2019 ha reducido ese plazo general a cinco años, si bien la disposición transitoria primera indica que "En todos aquellos supuestos en que el hecho que suponga su nacimiento sea anterior a la entrada en vigor de la presente ley foral , el cómputo de los plazos de las acciones objeto de regulación y modificación por la misma, se iniciará, en caso de ser nuevos o más cortos que los que los anteriores, o continuará, si son más largos, desde el día siguiente al de su entrada en vigor, sin que, en ningún caso, el plazo total pueda ser superior al previsto conforme a la legislación anterior".

A mayor abundamiento, tampoco considera esta Sala que el plazo prescriptivo debiera iniciar su cómputo en la fecha de abono de cada respectivo pago, sino que por el contrario es procedente dicho inicio del cómputo del plazo desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación y, conforme al Derecho de la Unión interpretado por el TJUE, en todo caso respetando la efectividad del ejercicio de sus derechos por parte del consumidor. De esta forma, al momento de materializar los pagos no consta que el consumidor pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso, sino que por el contrario tal conocimiento surge bien con la propia sentencia que declara la nulidad de la cláusula, o bien desde las sentencias del TS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (de enero de 2019) o sentencias del TJUE que aclararon la sujeción de la acción de restitución a plazo de prescripción (de julio de 2020), tal y como ha cuestionado el TS al TJUE, hitos temporales, ambos, desde los cuales no se ha superado el plazo de prescripción a considerar en el caso que nos ocupa.

Añadimos además que la STJUE de 25 de enero de 2024 (asuntos acumulados C-810/21, CaixaBank; C-811/21 BBVA; C-812/21 Santander; y C-813/21, Banco Sabadell) concluye que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13, no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad. Pero, sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

Por tanto, el TJUE responde que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

Concretamente declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Nos referimos en último lugar a la reciente jurisprudencia al respecto. Concretamente la STJUE de 25 de abril de 2024 en la que se vuelve a confirmar dicho criterio al entenderse que es contrario al Derecho de la Unión iniciar en la fecha del pago el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reembolso de los pagos efectuados en virtud de una cláusula anulada judicialmente por abusividad; como tampoco cabe iniciar ese cómputo del plazo prescriptivo en la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que declararon la abusividad de cláusulas tipo correspondientes a las del caso enjuiciado. Por el contrario, el TJUE ha indicado que no contraría el Derecho de la Unión el inicio del plazo de prescripción a partir de la fecha de firmeza de la resolución judicial que declara la abusividad de la concreta cláusula, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución, lo que no se ha demostrado en el caso que nos ocupa en modo alguno.

El TS ha dictado varias resoluciones entre otras la nº de 14 de mayo de 2024 conforme a dicha postura jurisprudencial señalando que:

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

En conclusión y como hemos venido manifestando reiteradamente en caos como el presente, no consta que al momento de materializar los pagos (que sería el término más alejado en el tiempo) el consumidor pasase a estar en disposición de conocer su derecho a la reclamación del reembolso por razón de abusividad de la cláusula de gastos. De igual modo, tampoco consta demostrado ningún otro hito o momento a partir del cual tomase tal conocimiento, por lo que no cabe apreciar prescripción de la acción de reembolso ejercitada.

Procede por tanto la desestimación del recurso interpuesta y la confirmación de la sentencia dictada.

SEXTO.-La representación de D. Cipriano presentó escrito de OPOSICON la recurso interpuesto , alegando en el Fundamento Cuarto del mismo que "la entidad recurrente debe ser condenada al pago de las costas procesales (en primera y segunda instancia), ya que a pesar de ser conocedora de una jurisprudencia nacional que reputa abusivas cláusulas análogas a las cuestionadas, no ha tomado la iniciativa para restablecer a mi mandante en sus derechos, esperando a la interposición judicial con el consiguiente perjuicio y riesgo económico para el consumidor.

Sin embargo, no solo no traslada dicha petición al suplico de su escrito, sino que ni siquiera Impugna la sentencia dictada por lo que siendo las normas procesales der orden público no procede tener por efectuada solicitud alguna

SÉPTIMO. -En aplicación del art 398 en relación con el 394 ambos de la LEC la estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas.

VISTOSlos preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación;